Гражданский кодекс часть 1

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе: председательствующего Бубнова А.В., судей Алтаяковой A.M., Санжаровой С.Р. при секретаре Манукян Р.А.

с участием государственного обвинителя Протасовой М.П. адвоката Лосевой Е.А., представившей удостоверение № и ордер № 08775, осужденного ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению Ахтубинского городского прокурора Астраханской области Файнгерш С.М., апелляционным жалобам осуждённого ФИО1, адвоката Лосевой Е.А. в интересах осуждённого ФИО1 на приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 13 июля 2015г., которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес><адрес>. ранее не судимый, осужден по:

·ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации (по преступлению за 2 квартал 2010г.) к 1
году 6 месяцам лишения свободы;

·по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации (по преступлению за 3 квартал 2010г.) к 2
годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК Российской Федерации путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено ФИО1 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с ФИО1 в пользу МИФНС России № по <адрес> в счет возмещения причиненного материального ущерба 321 620 рублей.

Заслушав доклад судьи Санжаровой С.Р. по обстоятельствам дела, содержанию приговора, доводам апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав государственного обвинителя Протасову М.П., в поддержку доводов апелляционного представления, осужденного ФИО1, защитника адвоката Лосеву Е.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества на сумму 50 439 рублей путем обмана, с использованием служебного положения.

Он же признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, в крупном размере на сумму 271 181 рубль.

Преступления совершены на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционном представлении Ахтубинский городской прокурор Астраханской области Файнгерш СМ. ставит вопрос об изменении приговора, указывая, что органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в хищении чужого имущества в сумме 50439 рублей путем обмана, с использованием служебного положения, а также в хищении чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения в крупном размере на сумму 271 181 рубль. В ходе судебного следствия по преступлению за 3 квартал 2010г. нашел свое подтверждение факт хищения ФИО1 денежных средств в размере 215 804 рублей, о чём стороной обвинение указано в судебном заседании. Хищение данной суммы также подтверждается показаниями потерпевшего ФИО 1, свидетелей ФИО 3, ФИО 5, ФИО 2 Однако, суд при описании инкриминируемого ФИО1 преступного деяния (по преступлению за 3 квартал 2010г.) указал изначально вмененную обвинением сумму ущерба в размере 271 181 рубль.

Просит приговор суда в отношении ФИО1 изменить, уточнить в описательно-мотивировочной части приговора (по преступлению за 3 квартал 2010г.) факт хищения ФИО1 денежных средств в сумме 215 804 руб., исключить указание о совершении им мошенничества «в крупном размере», в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Лосева Е.А. в интересах осуждённого ФИО1 ставит вопрос об отмене приговора, в виду его незаконности и необоснованности, вынесенным с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

В обосновании своих доводов указывает, что как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании не были проведены бухгалтерско-экономическая экспертиза. ревизия финансово-хозяйственной деятельности предприятия ООО «<данные изъяты> В судебном заседании защите также было отказано в удовлетворении ходатайства об осмотре вещественных доказательств- системного блока с бухгалтерской программой 1-С и всей изъятой бухгалтерской документации.

В основу обвинения судом положен акт выездной налоговой проверки от ДД.ММ.ГГГГ и показания представителя потерпевшего ФИО 1 Однако, как показала ФИО 3, которая составляла данный акт проверки, расчеты в данном акте ею были сделаны не фактически, а расчетным методом, поскольку ФИО1 не предоставил ей все бухгалтерские документы и для осмотра склады.

Заявляет, что в судебном заседании прокурор в прениях отказался от части обвинения по второму эпизоду, просив признать виновным ФИО2 в незаконном возмещении НДС на сумму 215000 рублей, однако суд оставил обвинение на сумму 271181 рубль, тогда как суд не может увеличить обвинение.

Кроме того, указывает, что судом необоснованно дважды было отказано в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом. Также было отказано и в ходатайстве о запросе материалов гражданского дела из арбитражного суда, хотя суд ссылается как на доказательство вины ФИО1- на решение арбитражного суда от ДД.ММ.ГГГГ о признании ООО «<данные изъяты>» несостоятельным.

Считает, что обвинительное заключение и постановление о привлечении в качестве обвиняемого составлены в нарушение требований ст. ст. 171, 220 УПК Российской Федерации. Данное обстоятельство лишило возможности Манжелей осуществлять в полной мере свое право на защиту, поскольку предъявленное обвинение не понятно и не конкретизировано.

Указывает на нарушение процессуальных сроков при проведении расследования и на незаконные неоднократные приостановления и возобновления производства по делу. Уголовное дело возбуждено ДД.ММ.ГГГГ, срок следствия составляет 32 месяца, а не 9 месяцев как указано в обвинительном заключении, поскольку все постановления о приостановлении производства по уголовному делу вынесены с нарушением ст. 162 УПК Российской Федерации.

Просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, возвратить уголовное дело прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом. изменить ФИО1 меру пресечения на любую, не связанную с лишением свободы.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осуждённый ФИО1 ставит вопрос об отмене приговора, приводя доводы, аналогичным доводам, изложенным адвокатом в апелляционной жалобе. Кроме того, указывает, что зарегистрирован и постоянно проживает в <адрес>, на иждивении имеет <данные изъяты>, работает руководителем отдела продаж в ООО «<данные изъяты>». ДД.ММ.ГГГГ возбуждено уголовное дело в отношении него по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации, мотивом которого является недобросовестная конкуренция в <адрес>.

При ознакомлении с материалами дела органом следствия были нарушены его права.

Считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, что подтверждается показаниями свидетелей, документами, изъятыми в результате обыска. В судебном заседании установлено, что возмещение НДС было на расчетный счет ООО «<данные изъяты>», а не на его расчетный счет, денежные средства он не

получал.

Судом не было приняты во внимание показания свидетеля ФИО 4 о начале производства ячеистого бетона в начале 2011г., показания свидетеля ФИО 6 о наличии в штате компании ООО «<данные изъяты>» в 2010г. двух человек и о том, что основной задачей компании было оптовая торговля продукцией ОАО «<данные изъяты> анализ и мониторинг рынка по продажам блоков из ячеистого бетона с целью принятия решения о запуске производства в 2011г.

Указывает, что судом не исследованы надлежащим образом материалы дела, отклонены ходатайства стороны защиты о направлении дела прокурору, о назначении экспертизы. Кроме того, что суд нарушил его право на защиту, не разрешал консультации с защитником, при обращении за помощью к адвокату делал замечания, затягивал ознакомление с материалами дела, длительное время не предоставлял протоколы судебных заседаний.

Считает, что уголовное дело было рассмотрено с обвинительным уклоном, с нарушением принципа состязательности сторон. Просит приговор суда отменить.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению.

Доводы апелляционной жалобы осужденного и адвоката о не причастности ФИО1 к совершению инкриминированных ему преступлений и недоказанности его виновности, проверялись судом первой инстанции и были мотивированно отвергнуты, как противоречащие материалам уголовного дела, поскольку, вывод суда о виновности ФИО1 в хищениях чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре.

Так, из акта № 11-41/10 от 4 июня 2012г. Межрайонной инспекции ФНС России № по <адрес>, составленного по результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО « <данные изъяты>», по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов в бюджет, в том числе налога на добавленную стоимость за период с 6.05.2009 по 31.12.2010, следует, что в результате допущенных ООО «<данные изъяты>» нарушении пунктов п.1 ст. 146, ст. 153, п.1 ст. 154, п.5,6 ст. 169, п.1 ст. 172, ст. 173, 176 Налогового кодекса Российской Федерации, также установлено завышение налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, за 2 квартал 2010г. в сумме 50439 рублей и за 3 квартал 2010г. на сумму 215804 рубля, за счет занижения суммы доходов, путем неполного включения оборотов по производству и реализации ячеистого бетона (пеноблоков), реализации продукции взаимозависимому лицу по ценам, отклоняющимся в сторону понижения более чем на 20% и не включения выручки от реализации товаров физическим лицам за наличный расчет. Проверкой установлено, что фактические доходы от реализации налогоплательщика за проверяемый период не

соответствуют первичным документам и представленным декларациям за 2009-20 Юг.

На основании данного акта выездной налоговой проверки МИФНС было вынесено решение № 11-41/10 от 16 августа 2012г. о привлечении ООО « <данные изъяты>» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из справок по результатам исследований документов ООО « <данные изъяты>» по вопросу возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость за 2 и 3 квартал 2010г. следует, что ООО «<данные изъяты>» за 2 квартал 2010 года возмещен НДС в сумме 50439 рублей и за 3 квартал 2010г. возмещен НДС в сумме 271 181 рублей,, путем перечисления денежных средств на счет организации в Астраханском РФ ОАО «<данные изъяты>».

Решениями Межрайонной инспекции ФНС России № по <адрес> за №№ от 16.12.2010 и за №№ от 07.04.2011 по заявлениям ФИО1 возвращен налог на добавленную стоимость в сумме 50 439 руб. и 271 181 руб.

Выводы, изложенные в акте выездной налоговой проверки Межрайонной инспекции ФНС России № по <адрес>, в судебном заседании подтвердила ФИО 3, пояснившая, что ею была проведена выездная налоговая проверка ООО «<данные изъяты>» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления всех налогов и сборов в бюджет за период с 06.05.2009 по 30.12.2010.

В проверяемом периоде ООО «<данные изъяты>» отразило в бухгалтерском учете и задекларировало только доходы и расходы по оптовой торговле цементом, сухими цементными смесями, пиломатериалами, однако в ходе проверки было установлено, что кроме, оптовой торговлей ООО «<данные изъяты>» в 2009-2010 годах занималось производством и реализацией ячеистого бетона (пеноблоков). Проверкой установлено, что удельный вес налоговых вычетов за проверяемый период превышает в среднем 100%. Манжелей в представленных налоговых декларациях по НДС постоянно заявлял к возмещению из федерального бюджета налога на добавленную стоимость за период с 06.05.2009 по 31.12.2010. В ходе проверки было установлено завышение налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, во втором квартале 2010г. в размере 50 439 руб. и в третьем квартале 2010г. в размере 215 804 руб., за счет занижения суммы доходов, путем не полного включения оборотов по производству и реализации ячеистого бетона, реализации продукции взаимозависимому лицу ФИО 6 по ценам, отклоняющимся в сторону понижения более чем на 20%, занижение суммы доходов за счет не включения выручки от реализации товаров физическим лицам за наличный расчет. Факт неправомерного возмещения НДС из бюджета установлен путем анализа бухгалтерских документов, допросов работников ООО «<данные изъяты>», физических и юридических лиц, которые являлись контрагентами-покупателями ООО «<данные изъяты>», при этом реализация товара не отражена ни в налоговом, ни в бухгалтерском учете ООО <данные изъяты>». ФИО1 к проведению инвентаризации и к осмотру складских помещений её не допустил. Производство и реализация пеноблоков

подтверждаются наличием оборудования, материалов, размещением рекламы в газете и на авторадио, показаниями ФИО 6

Представитель потерпевшего ФИО 1 в судебном заседании дал показания, аналогичные показаниям свидетеля ФИО 3

Свидетель ФИО 5 пояснила, что ею была проведена камеральная налоговая проверка на основе налоговых деклараций и документов, представленных руководителем ООО « <данные изъяты>», при этом заявленные суммы на возмещение НДС были снижены, в последующем перечислены на счет ООО « <данные изъяты>», которыми был вправе распорядиться ФИО1

Из показаний свидетеля ФИО 2 следует, что она осуществляла абонентское обслуживание ООО « <данные изъяты>». ею были представлены в налоговый орган декларации с возмещением НДС за 2 и 3 кварталы, декларации подаются 20 числа последующего месяца за кварталом, 30 ноября 2010г. была подана уточненная ( корректирующая) декларация. После принятия налоговым органом решения о возврате НДС, деньги поступают на счет ООО « <данные изъяты>», руководитель является распорядителем этих денег и вправе эти деньги снять со счета по чековой книжке. В 2009-2010г.г. ООО « <данные изъяты>» было приобретено больше цемента, чем её реализация. Ей не известно о наличии товара фактически, но по документам товар был на остатке. Для производства пеноблоков в организации было оборудование. В 2010г. была реализация пеноблоков, себестоимость которого сформировать было невозможно из-за отсутствия нормативных документов по его изготовлению.

Все вышеуказанные доказательства получили в приговоре надлежащую оценку, в соответствии с которой суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными.

Виновность ФИО1 также подтверждается и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, все доказательства судом первой инстанции были тщательно исследованы с соблюдением принципа состязательности сторон. Судом в приговоре указано, по каким основаниям признаны достоверными одни доказательства и отвергнуты другие, в связи с чем. не согласиться в этой части с судебным решением оснований не имеется.

Суд правильно признал показания представителя потерпевшего, свидетелей правдивыми, отражающими фактические обстоятельства дела, допустимыми доказательствами, поскольку из материалов дела не усматривается оснований, по которым свидетели могли оговорить осуждённого.

Суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства, совершенного преступления, установлены судом правильно, а выводы суда о

виновности осужденного ФИО1 в содеянном, основаны на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании.

Вопреки доводам жалоб, нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела не допущено.

Уголовное дело возбуждено в соответствии со ст. 146 УПК Российской Федерации при наличии к тому повода и достаточных оснований, обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК Российской Федерации, содержит существо обвинения, место, время совершения преступления, его способ, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, содержит перечень доказательств, подтверждающих данное обвинение, и краткое изложение их содержания, органом предварительного следствия требования ст. 73 УПК Российской Федерации соблюдены, обстоятельства, подлежащие доказыванию, в обвинении отражены, имеющееся в материалах дела постановление о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого так же соответствует требованиям УПК Российской Федерации.

При таких обстоятельствах доводы жалобы адвоката об необходимости указания в обвинении количества и сроков сдачи деклараций по налогу на добавленную стоимость, периода проведения камеральной проверки, решения по итогам камеральной проверки, суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Вопреки доводам жалобы адвоката, в обвинительном заключении указаны решения налогового органа № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ о возврате излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 50439 рублей за 2 квартал и в размере 271 181 руб. за 3 квартал, а также решение № от ДД.ММ.ГГГГ о зачете переплаты по НДС в сумме 16 559 руб. за 3 квартал, при этом в суммарном выражении 271 181руб. и 16 559руб. составляют общую сумму 287 740 руб., которая была заявлена к возмещению ФИО1 при обращении ДД.ММ.ГГГГ в налоговый орган.

Доводы жалобы адвоката об отсутствии в материалах дела заявления Манжелей от 25.10.2010 в налоговый орган о возмещении налога на добавленную стоимость за 2 квартал, суд апелляционной инстанции также находит необоснованными, поскольку данное заявление содержится в материалах дела ( л.д. 232 т. 1) и на основании которого, как обоснованно указано в обвинительном заключении, налоговым органом было принято решение о возврате налогоплательщику налога на добавленную стоимость.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований согласиться с доводами жалоб адвоката и осужденного о необходимости возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК Российской Федерации.

Аналогичное ходатайство явилось предметом рассмотрения в суде первой инстанции, основания, указанные защитой для возвращения дела прокурору были тщательно исследованы, судом было отказано в удовлетворении ходатайства, выводы суда мотивированны и обоснованны, препятствий к рассмотрению уголовного дела судом и постановлению обвинительного приговора не имелось, описательно-мотивировочная часть которого соответствует требованиям ст. 307 УПК Российской Федерации, в частности она содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Доводы жалоб адвоката и осужденного о незаконности всех следственных действий, в связи с неоднократными приостановлениями предварительного следствия, незаконными продлениями срока предварительного следствия при возобновлении приостановленного уголовного дела, являются необоснованными.

Все действия следственных органов по продлению срока предварительного следствия проведены в соответствии с требованиями ст. 162 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, нарушений закона судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопреки доводам жалобы осужденного, он и его адвокат в соответствии с требованиями ч. 8 ст. 162 УПК Российской Федерации были неоднократно уведомлены о продлении срока предварительного следствия по уголовному делу.

Доводы жалобы осужденного о нарушении его прав при ознакомлении с материалами уголовного дела, являются необоснованными, поскольку по окончании предварительного следствия ФИО1 и адвокат Лосева Е.А. в соответствии со ст. 217 УПК Российской Федерации были ознакомлены со всеми материалами уголовного дела.

При рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания, рассмотрение настоящего уголовного дела осуществлено судом в соответствии с установленной процедурой судопроизводства, с соблюдением гарантированных сторонам прав

Нет оснований для признания нарушением уголовно-процессуального закона и отклонения судом ходатайств защитника о проведении бухгалтерской судебной экспертизы, осмотра системного блока с бухгалтерской программой 1-С, об истребовании гражданского дела из Арбитражного суда <адрес>.

Суд обоснованно, после обсуждения указанных ходатайств в судебном заседании с участием сторон, отказал в их удовлетворении, надлежащим образом мотивировав свои решения.

Не проведение по данному уголовному делу бухгалтерской судебной экспертизы не опровергает выводы суда о виновности осужденного в совершенных деяниях, поскольку его вина подтверждена совокупностью доказательств, обоснованно

признанной судом достаточной для постановления в отношении него обвинительного приговора.

Вопреки доводам жалоб, выездная налоговая проверка была проведена в соответствии с требованиями ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит запрета на проведение выездных проверок по тем налогам и за те периоды, в отношении которых проводилась камеральная проверка. Целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Выездной налоговой проверкой установлено, что бухгалтерский учет налогоплательщика не отражает реального состояния финансово-хозяйственной деятельности Общества и ведется с нарушением установленного порядка. В результате допущенных ООО « <данные изъяты>» нарушений установлено завышение налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, во втором квартале 2010г. в размере 50 439 руб. и в третьем квартале 2010г. в размере 215 804 руб.

Вопреки доводам жалоб адвоката и осужденного завышение налога на добавленную стоимость, предъявленного к возмещению из бюджета, за счет занижения суммы доходов, в том числе неполного включения оборотов по производству пеноблоков, было выявлено выездной налоговой проверкой, результаты которой в судебном заседании подтвердила свидетель ФИО 3, которая также пояснила, что в ходе допроса ФИО 6 указал, что ООО « <данные изъяты>» занималось реализацией леса, цемента и производством пеноблоков.

ФИО 2 также пояснила, что в 2010г. была реализация пеноблоков, в 2009-2010г.г. ООО « <данные изъяты>» было приобретено больше цемента, чем её реализация, по документам товар был на остатке, был ли в наличии ей не известно.

Свидетель ФИО 4 в судебном заседании пояснила, что на январь 2011г. по бухгалтерскому учету в ООО « <данные изъяты>» был остаток пенообразователя ( компонента пеноблоков) в количестве 1700кг., но в наличии его не было. В 2011-2012г.г. пенообразователь был списан больше, чем оприходован, поскольку списывались остатки за 2009-20Юг.г.

При таких обстоятельствах доводы жалобы осужденного о вынужденном обращением с заявлением на возмещение излишне уплаченного налога на добавленную стоимость, образовавшегося за счет создания товарного запаса на полученные инвестиции в виде кредитного лимита в размере 1,5 млн. рублей от ОАО «<данные изъяты>» и инвестиции в виде 3 млн. рублей залогового кредита от ОАО «Банк <данные изъяты>», суд апелляционной инстанции находит необоснованными.

Вопреки доводам жалобы осужденного на него, как на ответственное лицо налогоплательщика, была возложена ответственность за организацию бухгалтерского

учета, отражение непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций Общества и соблюдение законодательства при их выполнении. В силу занимаемой должности генерального директора ФИО1 являлся распорядителем денежных средств на счете руководимой им организации ООО « <данные изъяты>».

То обстоятельство, что решением налогового органа от 16.08.2012 ООО « <данные изъяты>» было привлечено к налоговой ответственности, о чем также указывается в жалобах, не препятствует привлечению налогоплательщика к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное возмещением НДС.

Тщательно проанализировав показания свидетелей, представителя потерпевшего, письменные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности ФИО1 в том, что он, являясь генеральным директором ООО « Элка<данные изъяты> имея умысел на хищение денежных средств из бюджета РФ путем предоставления в налоговый орган налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, содержащей заведомо ложные сведения о размере налоговых вычетов и сумм НДС, предоставил в МИФНС России № по <адрес> уточненную декларацию по налогу на добавленную стоимость 30.11. 2010 за 2 квартал 2010 г., в которой необоснованно заявил к возмещению НДС на сумму 50439 рублей, введя тем самым в заблуждение сотрудников налогового органа, решением которых от 16.12.2010г. за № возвращен налог на добавленную стоимость в сумме 50439руб., 29.12.2010 указанные денежные средства были перечислены на расчетный счет ООО « <данные изъяты>».

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами дела суд дал действиям ФИО1 правильную юридическую оценку по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации ( по преступлению за 2 квартал 2010г.), как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием служебного положения.

Выводы суда о наличии у ФИО1 умысла на хищение чужого имущества - денежных средств путем обмана, с использованием служебного положения, в том числе по преступлению за 3 квартал 2010 года, с чем выражают свое несогласие в жалобах осужденный и адвокат, надлежащим образом мотивированы в приговоре и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из объема осуждения ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации (по преступлению за 3 квартал 2010г.), за хищение чужого имущества в размере 271 181 рублей, хищение имущества на сумму 55377 рублей, поскольку в судебном заседании установлено, что данная сумма не была похищена осужденным, а была возвращена как переплата налога на добавленную стоимость.

Так, ФИО1 имея умысел на хищение денежных средств из бюджета РФ, предоставил в МИФНС России № по <адрес> уточненную декларацию

по налогу на добавленную стоимость 30.11. 2010 за 3 квартал 2010 г., в которой необоснованно заявил к возмещению НДС на сумму 215 804 рубля, введя тем самым в заблуждение сотрудников налогового органа, решением которых от 7.04.2011 за № возвращен налог на добавленную стоимость в сумме 215 804 рубля, 8.04.2011 указанные денежные средства были перечислены на расчетный счет ООО « <данные изъяты>Бетон».

Поскольку сумма похищенного по преступлению за 3 квартал 2010г. составляет 215 804 рубля квалифицирующий признак "в крупном размере" подлежит исключению.

Назначенное осужденному по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации ( по преступлению за 3 квартал 2010г.) в связи с уменьшением объема обвинения и исключением квалифицирующего признака подлежит смягчению.

Кроме того, при назначении наказания ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации ( по преступлению за 2 квартал 2010г.) судом первой инстанции не соблюдены требования закона о строго индивидуальном подходе к назначению размера наказания, исходя из характера и степени общественной опасности, совершенного преступления, личности виновного и обстоятельств смягчающих наказание.

С учетом сведений характеризующих личность осужденного ФИО1, суммы похищенного имущества и отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, суд апелляционной инстанции полагает необходимым смягчить ему наказание в части его размера.

С учетом смягчения наказания по обоим преступлениям смягчению подлежит и назначенное с применением положений части 3 статьи 69 УК Российской Федерации окончательное наказание.

Вывод суда первой инстанции о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы мотивирован, соответствует общественной опасности и тяжести совершенных преступлений, требованиям статей 6. 43, 60 УК Российской Федерации. При определении вида наказания суд обоснованно учел данные о личности осужденного, наличие смягчающего наказание обстоятельства, к которому правомерно отнес наличие <данные изъяты>, а также отсутствие отягчающих обстоятельств. Оснований для признания смягчающими иных обстоятельств, а также применения положений части 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК Российской Федерации не имеется.

В соответствии со ст. 58 ч.1 п. «б» УК Российской Федерации осужденному правильно назначено отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, в соответствии со п. 3 ч. 1 ст. 389.26 УПК Российской Федерации при изменении приговора или иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе уменьшить или увеличить размер возмещения материального ущерба.

С учетом уменьшения объема похищенного имущества подлежит уменьшению и размер возмещения материального ущерба.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым гражданский иск удовлетворить частично и в соответствии со статьей 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскать с ФИО1 материальный ущерб в сумме 266 243 рубля в бюджет Российской Федерации, поскольку неисполнение обязанности лицом уплатить законно установленные налоги и сборы влечет ущерб Российской Федерации в виде неполученных бюджетной системой денежных средств.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела. Российской Федерации причинен ущерб в виде неправомерного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость, который согласно ст. 50 Бюджетного кодекса Российской Федерации относится к налоговым доходам федерального бюджета.

Таким образом, ущерб Российской Федерации причинен организацией-налогоплательщиком по вине ФИО1, уполномоченного представлять интересы указанной организации, и который распорядился денежными средствами в сумме 266 243 рубля по своему усмотрению, в связи с чем ФИО1 является лицом, ответственным за возмещение причиненного государству ущерба.

Кроме того, назначив наказание Манжелей в виде лишения свободы, суд постановил исчислять ему срок наказания с момента взятия его под стражу, с зачетом в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 22 августа 2014г. по 12 марта 2015г.

Однако, из материалов дела следует, что ФИО1 находился под домашним арестом в период с 12 марта 2015г. по 13 июля 2015г.

В соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время домашнего ареста.

С учетом изложенного, в срок назначенного ФИО1 наказания в виде лишения свободы следует засчитать период заключения под стражей с 22 августа 2014г. по 12 марта 2015г. и время содержания его под домашним арестом с 12 марта 2015г. по 13 июля 2015г.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения приговора по иным доводам апелляционных жалоб осужденного и адвоката.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Ахтубинского районного суда Астраханской области от 13 июля 2015 г. в отношении ФИО1 изменить:

·по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации (по преступлению за 3 квартал
2010г.) исключить указание об осуждении его за хищение чужого имущества в
сумме 55377 рублей и по квалифицирующему признаку совершения преступления
в крупном размере,

·считать его осужденным по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации (по
преступлению за 3 квартал 2010г.) за хищение чужого имущества путем обмана
лицом с использованием служебного положения в сумме 215804 рубля и смягчить
наказание за это преступление до 1 года 4 месяцев лишения свободы,

·по ч.3 ст. 159 УК Российской Федерации ( по преступлению за 2 квартал
2010г.) смягчить наказание до 1 года лишения свободы,

·на основании ч.3 ст. 69 УК Российской Федерации путем частичного
сложения назначенных наказаний окончательно назначить осужденному 1 год 6
месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего
режима с исчислением срока наказания с 13 июля 2015г.,

·зачесть в срок наказания срок содержания его под стражей с 22 августа
2014г. по 12 марта 2015г. и под домашним арестом с 12 марта 2015г. по 13 июля
2015г.

·решение о взыскании с ФИО1 в счет возмещения причиненного
материального ущерба в пользу МИФНС России № по <адрес>
321 620 (триста двадцать одну тысячу шестьсот двадцать) рублей отменить, приняв
в этой части новое решение о частичном удовлетворения гражданского иска.

- взыскать с ФИО1 в бюджет Российской Федерации материальный ущерб в размере 266243 ( двести шестьдесят шесть тысяч двести сорок три) рубля.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осуждённого ФИО1, адвоката Лосевой Е.А. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации.