Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционные представления государственного обвинителя Чурковой В.В., апелляционную жалобу осужденного ФИО2, апелляционные жалобы защитника-адвоката Ткачевой С.М., апелляционную жалобу осужденного ФИО1, на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 декабря 2014 года, которым:

ФИО1, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее судимый: 11.02.2008 года приговором Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону по ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30 – ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.234, ч.3 ст.69 УК РФ к 7 годам лишения свободы, 06.09.2011 года по постановлению Красносулинского районного суда Ростовской области от 25.08.2011 года условно-досрочно освобожден на срок 3 года 1 месяц 1 день,

признан виновным и осужден:

по ч.2 ст.228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01.03.2012 года №18-ФЗ) к наказанию в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ, к назначенному наказанию частичного присоединено не отбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11.02.2008 года, и окончательно определено ФИО1 наказание в виде 4 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 – оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания ФИО1 исчислен с 10 декабря 2014 года, зачтено в срок наказания срок его нахождения под стражей в период с 17 июля 2013 года по 9 декабря 2014 года включительно.

ФИО1, по эпизодам сбыта психотропного вещества 22.02.2013 года, 01.03.2013 года, 21.05.2013 года в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в соответствии с п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ оправдан, в связи с непричастностью к совершению данных преступлений.

Признано за ФИО1 право на реабилитацию, включающее в себя право на возмещение имущественного и морального вреда, связанного с уголовным преследованием, разъяснено ФИО1, что вопросы, связанные с возмещением вреда, разрешаются в порядке, предусмотренном гл.18 УПК РФ.

На основании ч.3 ст.306 УПК РФ, выделены материалы уголовного дела по эпизоду незаконных сбытов наркотического средства ФИО15 22.02.2013 года, 01.03.2013 года, 21.05.2013 года и направлены их начальнику СЧ ГУ МВД РФ по ЮФО, для организации расследования и установления лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности;

ФИО2, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА ранее судимый 29.10.2012 года приговором Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства по основному месту работы,

признан виновным и осужден по:

ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.1 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 01.03.2012 года №18-ФЗ) и назначено ему наказание:

- по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 22.02.2013 года) в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, без лишения права заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 300000 рублей;

- по ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 21.05.2013 года) в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 300000 рублей;

- по ч.1 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 300000 рублей;

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, определено ФИО2 наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 500000 рублей.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, с учетом требований, предусмотренных ст.71 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону, и окончательно определено ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 7 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, со штрафом в размере 500000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношения ФИО2 оставлена прежней – в виде заключения под стражей.

Срок наказания ФИО2 исчислен с 10 декабря 2014 года, зачтено в срок наказания срок его нахождения под стражей в период с 17 июля 2013 года по 9 декабря 2014 года, включительно.

ФИО2, по эпизоду сбыта психотропного вещества 01.03.2013 года, в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в соответствии с п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ, в связи с непричастностью к совершению преступления – оправдан.

Признано за ФИО2 право на реабилитацию, включающее в себя право на возмещение имущественного и морального вреда, связанного с уголовным преследованием, разъяснено ФИО2, что вопросы, связанные с возмещением вреда, разрешаются в порядке, предусмотренном гл. 18 УПК РФ.

На основании ч.3 ст.306 УПК РФ, выделены материалы уголовного дела по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства ФИО15 01.03.2013 года и направлены их начальнику СЧ ГУ МВД РФ по ЮФО, для организации расследования и установления лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности.

Заслушав доклад судьи Харьковского А.А., выслушав мнение прокурора Управления Генеральной прокуратуры в ЮФО Чурковой В.В., поддержавшую доводы апелляционных представлений, выслушав мнения осужденных ФИО1 и ФИО2, адвокатов Шахвардияна С.С. и Ткачевой С.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта психотропных веществ, совершенных в крупном размере. ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

ФИО2 признан виновным и осужден за 2 эпизода покушения на незаконный сбыт психотропных веществ, совершенных в крупном размере и за приготовление к незаконному сбыту психотропных веществ, совершенный в крупном размере. ФИО2 вину в совершении преступления не признал.

Не согласившись с приговором суда государственным обвинителем Чурковой В.В., подано апелляционное представление и дополнительное представление, осужденным ФИО2 и защитником-адвокатом Ткачевой С.М., действующей в интересах ФИО2, осужденным ФИО1 поданы апелляционные жалобы.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель Чуркова В.В. просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, дело передать на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию. Приговор считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене вследствие несоответствия выводом суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения норм уголовно-процессуального закона, а также неправильного применения уголовного закона. При постановлении указанного решения судом были допущены нарушения уголовно-процессуального закона. В нарушение норм закона суд не дал надлежащую оценку всем доказательствам по делу и не привел в приговоре убедительные мотивы, по которым опроверг доказательства обвинения. В обоснование своего решения в части оправдания ФИО1 по эпизодам № 1,2,3, суд указал, что стороной обвинения не представлено ни одного доказательства свидетельствующего о передаче денег или психотропных веществ между ФИО1 и ФИО2 Данный вывод суда не основан на исследованных в ходе судебного следствия доказательствах. Очевидно, что при вынесении решения суд принял позицию стороны защиты и подсудимого, не дав объективную оценку всем доказательствам по делу. К показаниям свидетеля ФИО12 в части того, что он непосредственно видел передачу денег и психотропного вещества между ФИО1 и ФИО2 в ходе проведения ОРМ суд отнесся критически, поскольку при проведении ОРМ не использовались средства фото или видеофиксации. При этом ФИО12, по мнению суда, исходил из ложных целей пресечения противоправной деятельности сбытчика с целью получения преференций, связанных со служебной деятельностью. С данной позицией суда нельзя согласиться, поскольку суд пришел к такому выводу лишь потому, что показания ФИО12 противоречат показаниям подсудимых ФИО1 и ФИО2 Согласно показаниям подсудимого ФИО2, 22 февраля, 1 марта и 21 мая 2013 года он приезжал к ФИО1 и передавал ему деньги, полученные от ФИО4, в счет погашения долга. ФИО1 в судебном заседании факт передачи денег ФИО2 не отрицал. Свидетель ФИО15, допрошенный в судебном заседании, показал, что ФИО2 сообщил ему о том, что у последнего имеется возможность продавать ему психотропное вещество – амфетамин и наркотически средства, в последующем он /ФИО4/ участвовал при проведении ОРМ «Проверочная закупка». Закупки проходили возле АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. При этом он знал, что у ФИО2 при себе никогда не было психотропных веществ, а каждый раз ФИО2 говорил, что психотропное вещество приобретает у своего знакомого по имени ФИО3. Денежные средства он /ФИО4/ отдавал ФИО2 за приобретение психотропного вещества, а не в счет долга /протокол судебного заседания от 18.03.2014 года/. В результате обыска, проведенного 17.07.2013 года /т.1 л.д. 205-211/ по месту жительства ФИО1 по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕНАДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в том числе были обнаружены и изъяты 2 денежные купюры достоинством 1000 рублей каждая, которые совпадают с переданными ФИО15ФИО2 в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» от 22.02.2013г. Оценивая показания свидетелей ФИО15, ФИО12, ФИО17 /давшего аналогичные показания/ в совокупности с другими доказательствами по делу, можно сделать вывод о том, что они являются последовательными, согласуются между собой. Кроме того, у суда отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание считать, что свидетели оговаривают подсудимых. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности лиц, не установлено. Их показания получены в полном соответствии с уголовно-процессуальным законом. Приведенные доказательства /показания свидетеля ФИО12, ФИО15, протокол обыска от 17.07.2013 года, результаты ОРД/ свидетельствуют о том, что именно у ФИО1 каждый раз ФИО2 брал психотропное вещество. Суд, ставя под сомнение совокупность доказательств обвинения и оправдывая ФИО1 в связи с его непричастностью к совершению преступлений, основывается лишь на показаниях обвиняемых, которые отрицают свою причастность к совершению преступлений. Судом надлежащим образом не проанализированы и не оценены в совокупности с другими доказательствами сводки ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», из которых следует, что к ФИО2 за приобретением психотропного вещества обращаются разные лица, после чего он связывался с ФИО1 и в ходе разговора спрашивал: «Сколько у него есть «лаве»? Ожидается ли?» и др., где видно, что они договариваются о количестве сбываемого психотропного вещества, а также о самом сбыте указанного вещества. При этом ФИО2 действует в интересах сбытчика, т.е. ФИО1 Из ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» усматривается, что именно ФИО1, у неустановленного следствием лица приобретал психотропное вещество, а ФИО2 приискивал покупателей, что свидетельствует о налаженной схеме сбыта психотропных веществ между ФИО2 и ФИО1 Согласно протокола осмотра предметов и документов от 23.08.2013 года – при включении телефона, принадлежащего ФИО2, установлены следующие сообщения. 1) от абонента Мариша, полученное 17.07.2013 в 00:49:54 «Не знаю я, что с деньгами, не получится до завтра взять? Если есть возможность до завтра буду благодарна»; 2) от абонента Юра, абонентский номер – <***>, полученное 17.07.2013 в 00:30:36 «В принципе да»; 3) От абонента Мариша, полученное 17.07.2013 в 01:25:34 «Через полчаса приеду, ок?»; 4) от абонента Юра, абонентский номер – <***>, полученное 17.07.2013 в 01:28:43 «Ты видимо на приколе уже братан? Когда сейчас?»; 5) абоненту Юра, абонентский номер <***>, от ФИО2, направленное 17.07.2013 в 01:28:01 «Один».; 6) Абоненту Юра, абонентский номер – <***>, от ФИО2, направленное 17.07.2013 в 01:27:00 «Через 20 мин» и др. /т.3 л.д. 136-138/. С учетом вышеизложенного, действия подсудимого ФИО1 по эпизоду № 4 были неверно квалифицированы судом по ч.2. ст.228 УК РФ. Более того, суд исключая из предъявленного ФИО2 обвинения по ч.3. ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.3. ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак – совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору», как излишне вмененный, совершенно не взял во внимание то, что каждый раз ФИО2 действует в интересах сбытчика /ФИО1/, поскольку он /ФИО2/ не располагал психотропным веществом, что подтверждается протоколами осмотров и прослушивания фонограмм, вещественными доказательствами /видео и аудиозаписями/, показаниями свидетелей. Суд, оправдывая ФИО2 по эпизоду № 2 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ по факту сбыта ФИО15 психотропного вещества указал, что при просмотре видеозаписи ОРД «Проверочная закупка» видно, как ФИО15 передает ФИО2 денежные купюры, номиналом 1000 рублей, на двух из которых, по мнению суда, видны последние цифры номеров «137» и «218». В судебном заседании суд установил несовпадение номеров купюр с протоколом пометки, осмотра и вручения денежных средств, ценностей от 1 марта 2013 года /т.1. л.д. 69-72/. В связи с этим, суд согласился со стороной защиты о признании недопустимым доказательством указанного протокола от 01.03.2013 года, посчитав, что оперативно-розыскное мероприятие от 01.03.2013 года проведено сотрудниками полиции с нарушением Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ. В приговоре суда указано и в судебном заседании установлено, что 01.03.2013 ФИО15 передает именно ФИО2 денежные купюры, номиналом 1000 рублей, при этом номера купюр полностью не видны. По данному эпизоду суд не дает оценку другим доказательствам: показаниям свидетелей ФИО12, ФИО15, ФИО17, ФИО16, вещественным доказательствам, в том числе и видеозаписи ОРМ, где ФИО2 получает денежные купюры за приобретение психотропного вещества. В приговоре указано, что не установлены иные участники группы лиц, занимавшиеся сбытом психотропного вещества, а также источники поступления психотропного вещества. Данный вывод суда также противоречит материалам дела, поскольку в деле имеются постановления о выделении материалов уголовного дела в отдельные производства в отношении неустановленных лиц, сбывавших ФИО1 психотропное вещество, которые были исследованы в судебном заседании. В нарушение требований закона, суд назначив ФИО2 наказания с применением ст.70 УК РФ, при этом во вводной части приговора не указал какая часть наказания была не отбыта по приговору Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону от 29.10.2012 года. Кроме того, в нарушении ст.304 УПК РФ, во вводной части приговора не указаны данные о всех секретарях судебного заседания.

В своей апелляционной жалобе ФИО2 выражает несогласие с решением суда, считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Просит по предъявленному обвинению его оправдать. В своей жалобе относящейся к эпизоду от 22 февраля 2013 года, указывает, что в приговоре не полностью приведены показания свидетеля ФИО15, данные им в судебном заседании по эпизоду от 22 февраля 2013 года. Показания ФИО15, записанные в протоколе судебного заседания не последовательны, противоречат собранным другим доказательства по делу и не согласуются с показаниями других свидетелей, допрошенных по данному делу в судебных заседаниях. На вопросы государственного обвинителя, ФИО15 пояснил, что познакомился с ФИО2 в январе, а 18 февраля приехал в ГУ МВД по ЮФО, сообщить о незаконном обороте наркотиков. Данные показания находятся в противоречии с материалами дела, а именно с постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 29 января 2013 года, поскольку нельзя было вынести постановление раньше, чем ФИО15 обратился в полицию. ФИО15 в суде пояснил, что 22 февраля 2013 года он созвонился с ФИО2 в утреннее время и договорился о закупке у него 10 граммов по 2000 рублей, однако согласно телефонных переговоров, представленных в материалах дела и исследованных в судебных заседаниях, таких соединений 22 февраля 2013 года не было. Далее ФИО15 пояснил, что 22 февраля по прибытии в ГУ МВД по ЮФО он поднялся в кабинет № 801, в то время как согласно протоколам досмотра лица до и после проведения ОРМ, пометки и выдачи денежных средств все указанные подготовительные мероприятия проводились в кабинете № 807. ФИО15 пояснил, что останавливался перед проведением ОРМ на пер. Днепровском для того, чтобы сотрудники установили на него одежду и аудиоаппаратуру, в то время как протокол «проверочная закупка» и акт наблюдения по эпизоду от 22 февраля 2013 года таких сведений не содержит. Более того сотрудники полиции ФИО12 и ФИО17, утверждали, что аудиовидеоаппаратура на ФИО15 устанавливалась в здании ГУ МВД по ЮФО, при этом свидетель ФИО18, находясь постоянно с ФИО15 и указанными полицейскими этих действии не видел. Обращает внимание на то, что аудиовидеокамера была установлена на барсетке ФИО15, а не на одежде, что следует из самой видеозаписи. ФИО15 на вопрос был ли у него с собой телефон пояснил, что до начала проведения ОРМ у него его забрал ФИО5, а потом он ему его отдал обратно. Свидетель ФИО18 эти обстоятельства отрицает. Из представленной сотовым оператором детализации абонента 8928160 43 14 принадлежащего ФИО15 и исследованной в суде, следует, что ФИО15 звонил на номер ФИО2 по пути следования на ул. Вятскую и они разговаривали в 15-27, однако данный разговор противоречит показаниям оперативников и показаниям ФИО15 Суд первой инстанции в приговоре не опроверг ошибки и нарушения законодательства, допущенные при проведении, документировании и представлении результатов ОРД. Довод об утверждении постановления о проведении проверочной закупки от 29 января 2013 года за №2/1/186 о проведении ОРМ «проверочная закупка», находящегося в материалах дела, ненадлежащим лицом судом со ссылкой на закон не опровергнут. Согласно ч.7 ст.8 закона об ОРД данный вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД, однако указанное постановление утверждено и.о. начальника полиции ГУМВД России по ЮФО полковником полиции ФИО6, который не является руководителем органа, осуществляющим ОРД. Не опровергнут в приговоре довод об отсутствии оснований для проведения ОРМ 22 февраля 2013 года. Из установочной части постановления не известно, какие сведения, из каких источников и когда полученные, стали основанием для проведения ОРМ в отношении ФИО2 с участием гражданина ФИО15 Указанное постановление не обосновано, не согласуется с показаниями свидетелей, исследованными в суде, и не мотивировано. Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности и основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе первого оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 22 февраля 2013 года не решались задачи оперативно-розыскной деятельности: после того как сотрудники правоохранительных органов, якобы, 22 февраля 2013 года установили факт сбыта ФИО2ФИО15 психотропного вещества, содержащий все признаки преступления, имели возможности пресечь преступные действия ФИО2, однако этого они сделали, более того дальше проводили ОРМ в отношении якобы не известного им лица. В своем приговоре суд сослался на постановление №2/1/186с о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 29 января 2013 года, которое не исследовалось в суде и отсутствует в материалах дела. В материалах дела имеется постановление с таким же номером, но без значка «с». Результаты проверочной закупки по всем эпизодам оформлены с нарушением требований ФЗ «Об ОРД». Проводимый оперативным работником ФИО7 личный досмотр ФИО15 после проведения ОРМ во всех вмененных ФИО2 эпизодах не основан на нормах действующего законодательства и является незаконным. Также при производстве проверочной закупки по всем эпизодам составлялся «протокол пометки, выдачи и осмотра денежных средств, ценностей» не предусмотренный ФЗ «Об ОРД». Лист с ксерокопией денежных средств, переданных ФИО15 22 февраля 2013 года содержит подпись лица не участвующего согласно протоколу в их пометке, выдаче и осмотре /ФИО8/ и не содержит подписи оперативника составлявшего протокол /ФИО7/. Протоколы досмотра автомобиля перед и после проведения ОРМ, составленные ФИО12, а также протокол досмотра лица после проведения ОРМ от 22 февраля 2013 года и в ходе всех ОРМ так же находятся за рамками закона «Об ОРД». Протокол «досмотра лица после проведения ОРМ» с добровольной выдачей и осмотром» не предусмотрен ни ФЗ «Об ОРД», ни УПК РФ и является незаконным. Согласно вышеуказанного протокола, то что выдал ФИО15 22 февраля 2013 года и в последующие дни ОРД поместили в белый бумажный конверт, опечатали оттиском печати №3 ГУ МВД РФ по ЮФО и заверили подписями присутствующих лиц /закупщика ФИО15, незаинтересованных лиц ФИО16 и ФИО20, оперативника ФИО12/. В судебном заседании данный конверт был осмотрен и на нем отсутствовала подпись оперативника ФИО12, имелась подпись с расшифровкой должности и фамилии ФИО17, который участия в досмотре после проведения ОРМ не принимал. Единственным прямым доказательством факта сбыта выступают показания «закупщика» ФИО15 об обстоятельствах получения им наркотических средств. Очевидцев передачи ФИО2 и получения наркотических средств ФИО15 в материалах уголовного дела нет. Показания ФИО15 на судебном следствии по первому эпизоду никто не подтвердил. ФИО15 в момент проведения ОРМ выходил из машины, оставляя в салоне сумку-барсетку в которую была вмонтирована видеоаудиокамера, что он делал в это время суду не сообщил, не исключено, что именно в этот момент у него появились пакетики с амфетамином от неустановленных следствием лиц. Единственное прямое доказательство, которое может подтвердить показания закупщика видеозапись передачи и аудиозапись содержания разговора. На судебном следствии были осмотрены диски с аудиовидеозаписями, в том числе и от 22 февраля 2013 года, однако суду не представлено первичных источников происхождения этих аудиовидеозаписей. В просмотренном и прослушанном ролике от 22 февраля 2013 года факта сбыта со стороны ФИО2 не содержится. Из разговора состоявшегося в момент встречи с 16 до 16-30 факта того, что ФИО2 предлагал купить ФИО15 наркотик нет. В осмотренной судом видеозаписи не подтверждаются данные изложенные в протоколе осмотра и прослушивания фонограмм от 3 июля 2013 года /т.3 л.д. 1-3/ с участием свидетеля ФИО15, который утверждал, что после открытия им бокового стекла водительской передней двери, ФИО2 «через боковое стекло перекинул в автомобиль ФИО15 на переднее пассажирское сиденье пакетики с психотропным веществом – амфетамин». ФИО2 ничего перекинуть не мог физически, поскольку находился с другой стороны автомобиля ФИО15 На представленной государственным обвинителем цветной видеозаписи четко видно, что ФИО15 в машине Mazda находился не в той одежде, которая указана в протоколе досмотра перед проведением ОРМ. Из протокола очной ставки между ФИО15 и ФИО2 усматривается, что телефон ФИО15 с абонентским номером <***> всегда в периоды проведения ОРМ находился при нем. Последующее изменений показаний ФИО15 в части того, что он передал свой сотовый телефон оперативному сотруднику ФИО5 перед проведением ОРМ в здании ГУМВД России по ЮФО следует расценивать критически. Изменение показаний, данных до очной ставки, ФИО15 объясняется только тем обстоятельством, что после проведения очной ставки, было заявлено ходатайство об истребовании детализации абонента <***> с привязкой к базовым станциям за период с 18 февраля по 17 июня 2013 года, которое было удовлетворено в полном объеме. Считает представленные в материалах дела документы /протокол пометки, осмотра и выдачи денежных средств, а также протокол досмотра автомобиля перед провидением ОРМ/ подложными. Обращает внимании на недостоверность результатов экспертного исследования наркотических средств. В протоколе досмотра ФИО15 после проведения ОРМ от 22 февраля 2013 года указано что конверт опечатан оттиском печати №3 ГУ МВД РФ по ЮФО, однако опечатывания не проводилось, оперативники заранее использовали заготовленный листочек, на котором уже был поставлен оттиск соответствующей печати, что подтверждается справкой эксперта ФИО22 №900 от 25.02.2013. Допрошенные в судебном заседании оперативники ФИО7 и ФИО8, закупщик ФИО15 и не заинтересованное лицо ФИО9 не могли вспомнить каким образом производилось опечатывание 22 февраля 2013 года этого белого конверта. Оперативным работником ФИО12, не производилась фотосъемка обнаруженного вещества и его упаковки, как той, в которой оно было якобы добровольно сдано ФИО15, так и конверта, куда оно было упаковано. Обращает внимание на то, что на исследование сдавалось вещество бело-серого цвета, а фактически после вскрытия экспертом оно оказалось светло-бежевым. Суд в приговоре привел обоснование изменения цвета порошка, но откуда взял эти умозаключения не известно, поскольку судом эксперты для пояснений данного обстоятельства не вызывались и не допрашивались, каких-либо экспертиз в судебном следствии не проводилось. В рамках оперативной проверки эксперт ФИО10 не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и ему не было дано разрешение на уничтожение исследуемого объекта, но он при производстве исследования произвел уничтожение части представленного на исследование вещества. Эксперт, который не присутствовал при изъятии и упаковке вещества, не мог утверждать, что представленный ему на исследование пакет не имел признаков нарушения упаковки. Судебным следствием было установлено, что в заключениях судебно-химических экспертиз, в том числе и по первому эпизоду от 22 февраля 2013 года, отсутствует иллюстрирующий материал. При исследовании вещества методом капельных цветных реакций вещество изменяло цвет на желтый, коричневый, однако, фотоснимков, иллюстрирующих появление данного окрашивания в заключении нет. Отсутствие в заключении указанных фотоснимков, подтверждающих изменение цвета вещества, а также отсутствие хромотограмм с разметкой совпадающих зон ставит под сомнение вывод эксперта о том, что исследованное вещества является амфетамином. В соответствии со ст.25 ФЗ «О госудаственной судебно-экспертной деятельности в РФ» материалы, иллюстрирующие заключение эксперта, прикладываются к заключению и служат его неотъемлемой частью. Полагает, что представленная в суд доказательственная база ОРМ «проверочная закупка» от 22 февраля 2013 года не соответствует действующему законодательству. Представленная суду информация, содержащаяся в материалах проверочной закупки не доказывает факт сбыта ФИО2 22 февраля 2013 года амфетамина ФИО4 и не исключает возможность преступления и подлога доказательств работниками полиции.

Адвокат Ткачева С.М. действующая в интересах ФИО2 обжаловала приговор в апелляционном порядке. В своих жалобах выражает несогласие с приговором Первомайского районного суда от 10 декабря 2014 года, просит приговор отменить и оправдать ФИО2 по всем эпизодам. Указывает, что как и по эпизоду от 22 февраля 2013 года так и по эпизоду от 21 мая 2013 года, суд очень скупо и избирательно изложил показания свидетелей: закупщика ФИО15, оперативников ФИО17 и ФИО12, а также незаинтересованного лица ФИО16 Сведения, изложенные в установочной части приговора никем из указанных в приговоре свидетелей не описывались. ФИО4 по данному эпизоду согласно приговора, кроме сведений о том, что он участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» 21 мая 2013 года и за 16000 рублей приобрел у ФИО2 психотропное вещество, ничего не говорил. Непонятно из каких источников суд в приговоре установил, что ФИО2 в 18-13 подошел к автомобилю Хундай Акцент, в котором находился ФИО15 и через опущенное стекло водительской двери бросил на переднее пассажирское сиденье данного автомобиля (через сидящего в нем ФИО4) 4 пакетика с порошкообразным веществом. Обращает внимание на то, что показания оперативного работника ФИО12 по эпизоду от 21 мая 2013 года, а также оперативника-свидетеля ФИО17 не соответствуют указанным в приговоре обстоятельствам совершения ФИО2 сбыта психотропного вещества 21 мая 2013 года. Имеющиеся в уголовном деле материалы ОРМ «проверочная закупка» от 21 мая 2013 года и протоколы судебных заседаний, а также исследованные вещественные доказательства по данному эпизоду, находятся в противоречии с теми обстоятельствами, которые установил и описал суд первой инстанции в приговоре. В показаниях ФИО4 и оперативных сотрудников ФИО7 и ФИО8 ни разу ни по одному эпизоду не прозвучали вразумительные объяснения по вопросу обоснованности проведения ОРМ «проверочная закупка». Доказательств тому, когда где и при каких обстоятельствах ФИО2 предлагал ФИО4 купить у него наркотики суду не представлено. Согласно детализации абонентского номера ФИО4 21 мая 2013 года, очевидно, что в период фиксации денежных средств ФИО4 отсутствовал в здании ГУМВД. Как следует из протокола 21 мая 2013 года ФИО4 выданы денежные средства в размере 16 тысяч рублей, однако на видеозаписи представленной в суд от 21 мая 2013 года и исследованной в суде, ФИО4 21 мая 2013 года отсчитывает ФИО2 18 тысяч рублей. Откуда взялись у ФИО4 «лишние» 2 тысячи рублей не ясно, при личном досмотре ФИО4 перед проведением ОРМ ничего не было выявлено. Как следует из представленной детализации абонентского номера, принадлежащего ФИО4, он (ФИО4) постоянно общался по телефону в период времени с 16-28 по 16-40, то есть в период досмотра автомобиля ФИО4 перед проведением ОРМ. Согласно вышеуказанное детализации ФИО4 не мог в указанное время находится около здания ГУМВД, так как находился в движении по другим улицам. В момент составления протоколов, ФИО4 находился в другом месте и в любой момент мог получить где угодно, что угодно и у кого угодно, в том числе психотропное вещество – амфетамин. Именно поэтому протокол «проверочной закупки» от 21 мая 2013 года ФИО4 не подписан. Обращает внимание на несоответствия касающиеся надетой одежды на ФИО4 в протоколах досмотра до и после проведения ОРМ, а также в акте наблюдения. Также обращает внимание на следующее противоречие, видеозапись не содержит факта передачи наркотиков ФИО4, однако в акте и протоколе указано, что ФИО2 якобы, подошел к автомобилю в котором находился ФИО4, наклонился и что-то передал ФИО4. Количество пакетиков по данному эпизоду ФИО4 и оперативники ФИО8 и ФИО7 все время путают, то их 3, то 4. Как следует из протокола досмотра ФИО4 после проведения ОРМ от 21 мая 2013 года упаковали в белый бумажный конверт 3 полиэтиленовых пакетика с бело-серым веществом в присутствии ФИО7, ФИО4, ФИО9 и ФИО11, составили пояснительную надпись и указанные лица на нем расписались. Однако в суд на исследование поступил совершенно другой белый конверт, на котором имеется подписи лиц, не участвующих в досмотре ФИО4 после проведения ОРМ 21 мая 2013 года, а именно: оперативного сотрудника ФИО8 и понятого Цимбал, при этом отсутствует подпись одного из указанных в протоколе незаинтересованных лиц – Надточиего. Согласно справке об исследовании №3333 от 23 мая 2013 года эксперту Цвиринько на исследование поступил бумажный конверт белого цвета, на котором имелась надпись рукописным текстом «В данном конверте находится 4 полиэтиленовых пакетика с бело-серым порошком, изъятые в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» 21.05.2013 года в г. Ростове-на-Дону». Ни фамилий, ни адресов указанная надпись не содержит. Непонятно, куда исчез белый конверт с помещенными в него 3 пакетиками бело-серого порошковообразного вещества, выданных ФИО4 21 мая 2013 года. По эпизоду от 17 июля 2013 года обращает внимание на то, что психотропное вещество появилось в кармане ФИО2 незадолго до начала самого обыска и судом этот факт не опровергнут. Факт задержания ФИО2 оперативными сотрудниками еще до проведения обыска и удержания в автомобиле УАЗ объективно подтвержден материалами дела. Суд первой инстанции не дал этому обстоятельству никакой юридической оценки. В протоколе обыска от 17 июля 2013 года защитником и ФИО2 указано, что он /ФИО2/ не прикасался к извлеченному из его кармана пакетику с порошкообразным веществом белого цвета – отпечатки папиллярных узоров, а также его потожировые выделения отсутствуют. В дальнейшем неоднократно заявленное защитой ходатайство о производстве биологической экспертизы следствием и судом немотивированно отклонены по надуманным основаниям. Отсутствие специалиста-криминалиста при проведении обыска в квартире ФИО2 странно, так как в случае обнаружения запрещенных предметов необходимо было бы снять отпечатки пальцев и зафиксировать причастность ФИО2 к обнаруженным вещественным доказательствам. Более того при изъятии пакета не взяты смывы с рук ФИО2, которые могли бы подтвердить его причастность к сбыту наркотических средств. Допрошенные лица со стороны обвинения, а именно следователь ФИО13, оперативник ФИО7, понятой Поляков подтвердили только факт изъятия у ФИО2 пакетика в помещении его квартиры, но никто из этих лиц не опроверг показания ФИО2 относительно момента появления этого пакетика в его кармане. В замечаниях к протоколу обыска от 17 июля 2013 года, на следствии указывалось, что личность одного из понятых ФИО24 следствием при проведении обыска не установлена, паспорт им никому не предъявлялся, сообщенные о себе данные не соответствуют действительности. Неоднократно заявлялись ходатайства на судебном следствии об исключении из ряда доказательств по уголовному делу протокола обыска от 17 июля 2013 года в связи с его недопустимостью, однако суд в приговоре указал, что оснований признавать его недопустимым не имеется. Не доказан инициативный сбыт ФИО2 ФИО4 амфетамина. Нет ни одной аудио или видеозаписи, где ФИО2 предлагал ФИО4 либо другому лицу амфетамин. ФИО2 пакетики с амфетамином не принадлежали, следовательно его действия должны были быть квалифицированы как соучастие в приобретении наркотических средств. Судом не были допрошены заявленные в обвинительном заключении свидетели – ФИО24, ФИО25, Цимбал, ФИО26 и эксперт. Не заявлены в обвинительном заключении и не допрошены в судебном следствии понятые брат с сестрой ФИО14 и ФИО19, осматривающие вещественные доказательства по делу в связи с чем не были устранены противоречия протоколов осмотра вещдоков-видеозаписей и самих видеозаписей по эпизодам от 22 февраля и 21 мая 2013 года. Не был допрошен следователь ФИО21 для устранения противоречий и технических ошибок. Доводы защиты об ошибках в постановлениях о назначении экспертиз в квалификации обвинения, о датах в постановлениях о принятии уголовного дела к производству отражения в приговоре не нашли. Оставлен без внимания довод защиты о том, что согласно протоколу судебного заседания от 17 апреля 2014 года судом исследовались вещественные доказательства, представленные из ОП №6 вместо ГУ МВД России по ЮФО. При постановлении приговора суд игнорировал в заявленных письменно ходатайствах доводы защиты об истребовании дополнительных доказательств в опровержение представленных следствием. В уголовном деле отсутствует заявление и опрос ФИО4 о желании помочь правоохранительным органам изобличить сбытчика ФИО2. Как следует из представленных суду доказательств никаких сведений о том, что ФИО2 готовится к сбыту наркотических средств, предлагает наркотическое средство ФИО4 либо другим лицам, у правоохранительного органа не было. Тем не менее, в нарушение закона «Об ОРД» было принято решение о проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия. Считает, что на лицо провокация со стороны оперативных сотрудников и фальсификация доказательств по делу. Совершение уголовно-наказуемого деяния в условиях провокации и фальсификации со стороны полиции позволяет сделать вывод об отсутствии вины ФИО2 При данных обстоятельствах он подлежит оправданию.

Не согласившись с решением суда осужденный ФИО1 подал апелляционную жалобу, в которой просит приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 декабря 2014 года в отношении него изменить в части опасного рецидива. Считает, приговор незаконным и необоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах осужденных и защитника, судебная коллегия приходит к следующему.

По правилам ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, таковым признается, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор суда первой инстанции в отношении ФИО1 и ФИО2 названным требованиям не отвечает и потому подлежит отмене по следующим основаниям.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Так, в основу обвинительного приговора в отношении ФИО1 и ФИО2 судом первой инстанции положены показания свидетелей ФИО12, ФИО17, являющихся оперативными сотрудниками, свидетеля ФИО15, являющегося лицом, приобретавшим наркотические средства, а также вещественные доказательства и иные материалы уголовного дела, в том числе и результаты проведенных оперативных мероприятий.

При этом в приговоре показания свидетеля ФИО12 в части признаны судом недопустимым доказательством, что послужило основанием для оправдания осужденного ФИО1 по всем предъявленным эпизодам преступлений, с переквалификацией деяния и осуждения его по ч.2 ст.228 УК РФ, а также для оправдания осужденного ФИО2 по эпизоду от 01.03.2013 года по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и исключения из объема обвинения по всем эпизодам квалифицирующего признака совершение преступления «группой лиц по предварительному сговору», как излишне вмененного.

Также из приговора следует, что судом первой инстанции поставлены под сомнения показания свидетеля ФИО15 и ФИО17, что послужило основанием для принятия судом вышеуказанного решения.

В силу ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Признание судом недопустимым доказательством показаний одного и того же свидетеля ФИО12, а также фактически высказанные сомнения в отношении иных свидетелей, как равно и имеющаяся оценка в приговоре всем доказательствам и материалам уголовного дела в части обоснования ими выводов о виновности осужденных ФИО1 и ФИО2 и невиновности ФИО1 и ФИО2 в остальной части предъявленного обвинения, переквалификации их действий не основано на положениях уголовно-процессуального закона.

Таким образом выводы суда содержат существенные противоречия, влияющие на решение вопроса о виновности или невиновности осужденных и на правильность применения уголовного закона, и указанное обстоятельство является основанием к отмене приговора.

Данное нарушение является невосполнимым и неустранимым в ходе апелляционного рассмотрения, так как влияет на надлежащую оценку всех имеющихся в деле доказательств.

При таком положении обвинительный приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 необходимо отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, проверить иные доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Меру пресечения в отношении ФИО1 и ФИО2 судебная коллегия полагает необходимым оставить прежней - в виде заключения под стражу, продлив им срок содержания под стражей на два месяца, то есть до 03 сентября 2015 года, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для ее избрания, не отпали, ФИО1 и ФИО2 обвиняются в совершении преступлений, которые относятся к категории особо тяжких, а с учетом конкретных обстоятельств дела, личности ФИО1 и ФИО2 имеются основания полагать, что, находясь на свободе, они могут скрыться от суда, а также продолжить заниматься преступной деятельностью.

Руководствуясь ст. 389-20, 389-22, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 10 декабря 2014 года в отношении ФИО1 и ФИО2 - отменить, дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО1 оставить в виде заключения под стражу, продлив срок его содержания под стражей на 2 месяца, то есть до 03 сентября 2015 года включительно.

Меру пресечения в отношении ФИО2 оставить в виде заключения под стражу, продлив срок его содержания под стражей на 2 месяца, то есть до 03 сентября 2015 года включительно.

Председательствующий

Судьи: