Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Малафеевского А.М. в защиту интересов осужденной ФИО1 на приговор Вологодского городского суда от 24 октября 2016 года, которым

ФИО1, <ДАТА> года рождения, уроженка <адрес>, не судимая

- осуждена по ч.3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей: встать на учет и один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за условно осужденными, не менять постоянного места жительства и работы без уведомления данного органа, не допускать нарушений общественного порядка, влекущих административную ответственность.

Мера пресечения на апелляционный период оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем.

Взыскано с осужденной ФИО1 в пользу потерпевшей В. в счет возмещения расходов на ее представителя ... рублей.

Признано за потерпевшей В. право на обращение с иском о возмещении материального ущерба в сумме ... рублей в порядке гражданского судопроизводства.

Принято решение по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи областного суда Макурина В.А., судебная коллегия

установила:

ФИО1 признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном с причинением значительного ущерба потерпевшей В., с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено в октябре 2015 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину не признала.

В апелляционной жалобе адвокат Малафеевский А.М. в защиту интересов осужденной ФИО1, выражая несогласие с приговором, указывает, чтовыводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, неправильно применен уголовный закон, в результате чего был вынесен незаконный обвинительный приговор.

Полагает, что судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

В приговоре суд указывает, что оформление отношений с потерпевшей В. и выдача приходно-кассового ордера не свидетельствуют об отсутствии у ФИО1 умысла на хищение денег. Делая такой вывод суд, в тоже время, не исследовал и не дал правовой оценки заключенному между ООО «...» и В. гражданско-правовому договору от 19 октября 2015 года №53 на оказание риэлтерских услуг и произведенных сторонами договора действий. Просит исследовать указанный договор и дать ему гражданско-правовую оценку.

Считает, что в данном деле состав преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ отсутствует и в обоснование ссылается на пп.1, 3 ст.49 ГК РФ, регламентирующие права и обязанности коммерческих организаций.

Отмечает, что ООО «...» зарегистрировано в установленном законодательством порядке в 2010 году, приказом от 10 января 2010 года №1 на основании решения единственного учредителя обязанности директора ООО «...» были возложены на ФИО1

В соответствии со ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, а стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Исходя из этого, ООО «...» имело полное право на заключение любых, не противоречащих закону, сделок, как с юридическими, так и с физическим лицами, что и делало неоднократно с момента своей регистрации.

19 октября 2015 года между ООО «...» и В. был заключен договор на оказание риэлтерских услуг №А53, который по своей правовой природе относится к договорам возмездного оказания услуг, отношения сторон по которому регулируются положениями ст.ст.779 - 783 ГК РФ. Предметом данного договора было намерение В. в будущемзаключить договор долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома (далее ДДУ) на трехкомнатную квартиру, стоимостью ... рублей общей площадью ... кв.м., находящуюся по адресу <адрес>.

Как видно из текста договора конкретный номер квартиры сторонами договора определен не был, то есть могла быть любая квартира в указанном месте.

Также из текста видно, что стороны заключили между собой договор о намерениях в будущем совершить определенные юридические действия в отношении предполагаемого объекта недвижимости, а основным договором должен был стать ДДУ (п. 1.1, 2.2 и 2.3.2 договора), которым бы и был определен конкретный предмет недвижимости с указанием номера квартиры.

В соответствии с пунктом 1.2 договора В. в подтверждение своих реальных намерений на заключение основного договора передала ООО «...» денежные средства в размере ... рублей. Указанная сумма не принадлежала по праву собственности ООО «...», а служила предоплатой стоимости объекта недвижимости, на что прямо указано в договоре и которая должна была быть передана застройщику в счет расчетов за приобретаемый объект недвижимости по ДДУ. Какого-либо нарушения бухгалтерского учета и кассовой дисциплины со стороны ООО «...» допущено не было.

Согласно ст.53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. В силу указанной нормы органы юридического лица (в данном случае директор) не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений.

В соответствии со ст.ст.307, 309 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно п.2.1.1 договора ООО «...» обязалось не продавать предлагаемый В. объект недвижимости другим покупателям в течение срока действия договора и факт предложения его другим лицам не установлен.

ФИО1 сразу же после получения денежных средств от В. пыталась передать их представителю застройщика О., но последний их не принял по независящим от ФИО1

Полагает, что умысел ФИО1 на хищение чужого имущества любым способомне установлен.

Ссылаясь на ст.5 Федерального закона от 16 июля 1998 N102-ФЗ "Об ипотеке" указывает, что предметом ипотеки может быть любое недвижимое имущество независимо от степени его готовности и его правообладателя - юридического или физического лица.

О том, что именно такой кредит одобрен банком В. последняя ФИО1 на стадии заключения договора не уведомляла.

В. в судебном заседании подтвердила, что ФИО1 при ней звонила в банк и О., где подтвердили, что сделку можно совершить.

Согласно п.2.4 договора В. не возражала против взаимодействия ООО «...» с другими физическими и юридическими лицами для выполнения отдельных видов работ, указанных в договоре. Это говорит о том, что для выполнения определенных договором обязанностей ООО «...» могло поручать их любым лицам, в том числе и застройщику.

Таким образом, ООО «...», заключая договор с В., никаким образом не вводило ее в заблуждение в целях совершения хищения ее имущества.

Все остальные обязанности по договору не были выполнены ООО «...» в силу ненадлежащего поведения В. при исполнении договора.

В., являясь адвокатом, в нарушение действующего гражданского законодательства не захотела выполнять условия договора. Указывает, что согласно п.3.1 договора установлен срок его действия до 30 октября 2015 года, а на основании п.3.2 договора предусмотрено, что договор может быть расторгнут по инициативе любой из сторон в случае обнаружения фактов, которые могут привести к лишению будущего собственника права собственности на недвижимость. Причем обязанность доказывания фактов была возложена на сторону, желающую расторгнуть договор, то есть в данном случае на В.

27 октября 2015 года, то есть до окончания срока действия договора, В., не предъявляя претензий ООО «...», без каких-либо на то оснований обращается в полицию с заявлением о привлечении ФИО1 к ответственности за мошенничество по факту хищения денежных средств в сумме ... рублей. При этом ссылается на положения ст.ст.450 и 452 ГК РФ.

Из материалов дела видно, что В. за досрочным расторжением договора и возвратом денежных средств в соответствии с требованиями законодательства в ООО «...» не обращалась, соглашение о расторжении договора в письменной форме не оформлялось.

Исходя из этого, оснований для возврата денежных средств В. у ООО «...», как до окончания срока действия договора, так и после истечения этого срока не было.

Согласно п.4.1 договора, если сделка не состоялась по независящим от Клиента причинам, то все полученное по договору подлежит взаимному возврату в течение 7 дней с момента обращения.

Со стороны ООО «...» предпринимались попытки надлежащим образом оформить расторжение договора и возврат денежных средств, но В. не получала почтовую корреспонденцию, как по месту регистрации своего проживания, так и по месту своей работы. Почтовая корреспонденция и почтовые переводы денежных средств возвращались обратно в ООО «...».

ООО «...» никогда не отказывалось от возврата В. денежных средств в связи с прекращением действия договора. В конечном итоге В. получила денежные средства обратно в полном объеме, что говорит об отсутствии материального ущерба для потерпевшей.

Считает, что конфликт, возникший между ООО «...» и В. носил гражданско-правовой характер, состав преступления, предусмотренный ч.3 ст.159 УК РФ в действиях ФИО1 отсутствует.

Автор жалобы указывает, что все показания свидетелей по данному делу в целом большого значения для правильной квалификации действий сторон по договору не имеют.

Оценивая действия ФИО1, суд указывает, что направленность умысла подсудимой именно на хищение денег В. подтверждается поведением подсудимой, которая изъяла деньги без законных на то оснований, противоправно и безвозмездно. Данное обстоятельство полностью опровергается вышеуказанным анализом договора, действиями сторон и материалами дела.

Обращение денежных средств в пользу ФИО1 ничем не подтверждено и не доказано, т.к. эти денежные средства постоянно находились в ООО «...», а доказательств того, что ФИО1 обратила их в свою пользу в материалах дела нет. Не было никакого обмана или злоупотребления доверием, т.к. между сторонами был заключен предварительный договор на приобретение в будущемобъекта недвижимости, конкретные данные о котором и условия приобретения должны были быть изложены в основном договоре, заключение которого не состоялось по независящим от ФИО1 причинам.

Считает неосновательным и взыскание с ФИО1 судебных расходов в сумме ... рублей.

Отмечает, что В. сама является адвокатом, занимающимся уголовными делами, в связи с чем, ей хорошо знакомо как уголовное, так и уголовно-процессуальное законодательство. Все процессуальные действия в отношении потерпевшей проводятся с ее участием, поэтому присутствие представителя потерпевшей, являющейся адвокатом, особой необходимости не вызывает и не требует от него каких-либо дополнительных усилий или действий по уголовному делу. Соответственно его роль в данном деле не столь значительна и сумма вознаграждения за участие в деле явно завышена.

Просит отменить приговор и прекратить в отношении ФИО1 уголовное дело за отсутствием в ее действиях состава преступления, прекратить в отношении ее уголовное преследование.

В возражениях на апелляционную жалобу потерпевшая В., приводя свои доводы, просит приговор оставить без изменений, а жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденная ФИО1 и ее защитник адвокат Малафеевский А.М. доводы, изложенные в жалобе, поддержали в полном объеме.

Кроме того, ФИО1 указывает, что в документах на оплату услуг представителя исправлены года.

Представитель потерпевшей В. – адвокат Попов Д.Д., приводя свои доводы, просил приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. При этом, обосновывая оплату своих услуг, отметил, что объем дела большой, предварительное следствие шло более полугода и почти полгода дело рассматривалось судом первой инстанции.

Прокурор Белякова С.К., приводя свои мотивы, просила судебное решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, заслушав мнение сторон,обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что вина ФИО1 в совершении мошенничества подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре.

В судебном заседании первой инстанции ФИО1 показала, что она является ... ООО «...», которое осуществляет риэлтерскую деятельность. Она оказывает гражданам помощь в подборе и продаже квартир. К ней обратилась Н., последней квартиру показывал О., а она ее ждала в автомобиле. 19 октября 2015 года по просьбе О., являющегося ..., она с Н. заключила договор бронирования квартиры по <адрес>. Н. ей передала в качестве предоплаты ... рублей. Она пришла к О., чтобы передать всю сумму денег, но тот деньги не взял. 22 октября 2015 года Н. направила ей СМС-сообщение и просила вернуть деньги. Она Н. уведомляла, что та может расторгнуть договор путем направления письменного заявления, но Н. не согласилась. Документы для банка она не оформляла, поскольку не успела, кроме того, речь шла о расторжении договора. Квартиру, которую смотрела В., подходила под ипотеку. Условия одобренной Н. ипотеки ей были не известны.

Несмотря на отрицание ФИО1 вины в совершении преступления, ее вина подтверждена показаниями потерпевшей В., которыми установлено, что летом 2015 года в банке «...» ей был одобрен ипотечный кредит с государственной поддержкой на долевое строительство на сумму ... рублей под 11,4% годовых. По объявлению она позвонила ФИО1 и просила показать квартиру по <адрес>. Смотреть квартиру она приехала с М., ФИО1 на встречу не приехала, квартиры ей показывал О.. По цене была приемлемой квартира на мансарде, но затем в офисе, где были О., Д. и К., ей сказали, что данная квартира оформлена на физическое лицо и по договору долевого строительства ее оформить нельзя. Ей предложили оформить ипотеку на вторичное жилье, но в банке ей сказали, что ее заявка была оформлена с трудом и в новой заявке на ипотеку на вторичное жилье ей могу отказать.

В последующем ей звонила ФИО1 и предлагала свои услуги. В октябре 2015 года она и дочь приехали смотреть квартиру по <адрес>. К дому подъехала ФИО1, но она осталась сидеть в машине. Квартиры им показывал О., дочери понравилась кв.№..., но тот сказал, что данная квартира оформлена на физическое лицо. На следующий день она встретилась с ФИО1 и та сказала, что ей (Н.) повезло, так как понравившаяся квартира осталась у застройщика и не оформлена на физическое лицо, она ФИО1 поверила.

Показания потерпевшей объективно подтверждены показаниямисвидетелей О., М., Н., Ч., Д., С., Р. и Л.

О. пояснил, что со слов Н. знает, что ей была одобрена ипотека на долевое строительство. Когда летом 2015 года Н. он показывал квартиры по <адрес>, то сообщил, что оформление долевого строительства невозможно, поскольку квартиры были оформлены на физических лиц. Осенью 2015 года ему звонила ФИО1 и сообщила, что Н. хочет посмотреть квартиру. Н. приезжала с дочерью смотреть квартиру №.... С ФИО1 о бронировании квартиры и о предоплате он не говорил. Он ФИО1 сказал, что указанную квартиру по договору долевого строительства не продать, так как она оформлена на физическое лицо.В последующем к нему приезжала ФИО1, которая привезла ... рублей, сказала, что ... рублей ее гонорар, а ... рублей за бронирование квартиры, которые он должен отдать собственнику квартиры для заключения договора. Он деньги не взял, так как оформить продажу квартиры на тех условиях, которые устраивали Н., было нельзя.

Из показаний Д. следует, что квартиры в доме по <адрес> (впоследствии адрес <адрес>), после ввода дома в эксплуатацию, то есть в 2015 году, были оформлены на физических лиц. Знает, что Н. хотела в этом доме приобрести квартиру №..., но что-то не получилось.

С. сообщил, что он приобрел по договору долевого участия в строительстве двухярусную квартиру по адресу <адрес>

М. со слов Н. знает, что ФИО1 в октябре 2015 года убелила Н., что понравившаяся потерпевшей квартира принадлежит юридическому лицу и ее можно купить по ипотеке. ФИО1 требовала предоплату ... рублей.

Н. сообщила, что когда она с мамой (В.) приехали смотреть квартиры в доме по <адрес>, то Е. осталась в машине, а квартиры им показывал О. Со слов мамы знает, что 19 октября 2015 года Хопалева ей сообщила, что понравившаяся квартира оформлена не на физическое, а на юридическое лицо, поэтому квартиру можно оформить в ипотеку. Мама согласилась на заключение договора и предоплатой в ... рублей. 20 октября 2015 года мама созвонилась с О., от которого узнала, что Хопалева ее обманула, так как собственник жилья физическое лицо, поэтому квартиру в ипотеку не оформить.

Из показаний Ч. следует, что договор по квартире, заключенной между Н. и ФИО1 потерпевшая подписала, так как ее обманула ФИО1. Об этом знает со слов Н..

... отдела ипотечного кредитования банка «...» Р. показала, что 20 июля 2015 года Н. была одобрена заявка на кредит с государственной поддержкой под 11,4% годовых на долевое строительство жилья, то есть приобретение стоящегося жилья у застройщика – юридического лица. Н. обращалась к ней с вопросом о пересмотре заявки, но она ей пояснила, что положительного решения не гарантирует. При повторном рассмотрении заявки в кредите Н. бы отказали.

Показания Р. подтверждены показаниями Л.

Корме того, вина ФИО1 копиями:

- договора от 19 октября 2015 года, заключенному между В. и ООО «...» в лице ...ФИО1, согласно которому клиент намерен в будущем заключить договор долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома на трехкомнатную квартиру общей площадью ... кв.м, находящуюся на третьем этаже ...-квартирного жилого дома №... по адресу <адрес> стоимостью ... рублей, клиентом оплачивается ... рублей в качестве предоплаты.

Срок действия договора до 30 октября 2015 года, согласно п.4.2 договора, расторжение договора по инициативе клиента, последний уплачивает агенту неустойку в размере ... рублей.

- приходного кассового ордера и квитанции к приходному кассовому ордеру, согласно которому от Н. 19 октября 2015 года получено ... рублей.

Оценив исследованные в судебном заседании доказательства, суд обоснованно признал доказанной вину ФИО1 в совершении мошенничества в отношении В. с причинением ей значительного материального ущерба.

Доводы осужденной и ее защитника адвоката Малофеевского А.М. о том, что в ее (ФИО1) действиях отсутствует состав преступления и имеет место гражданско-правовые отношения, судом первой инстанции проверялись и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, что должным образом мотивировано в приговоре.

В судебном заседании достоверно установлено, что ФИО1, зная о невозможности продажи квартиры по адресу <адрес> по договору долевого участия в строительстве, злоупотребляя доверием В., обманув ее, убедила потерпевшую на заключение договора бронирования квартиры и получила от потерпевшей ... рублей, без намерений в дальнейшем выполнять обязанности, предусмотренные этим договором.

Показания В. подтверждены как показаниями свидетеля О., так и совокупностью приведенных в приговоре доказательств.

Доводы защитника о необоснованности взыскания с ФИО1 в пользу потерпевшей В. в счет возмещения расходов на ее представителя ... рублей, являются несостоятельными, поскольку данные расходы подтверждены документально. При этом учтен фактический объем оказанной юридической помощи с учетом следственных действий и судебных заседаний с участием представителя потерпевшей, материального положения подсудимой, а также принципов разумности и справедливости. Так, предварительное следствие велось более 4 месяцев, состоялось 4 судебных заседания (6 дней), исследовано значительное количество доказательств.

Доводы осужденной на описку в указании года в договоре на оказание юридической помощи от 25 октября 2015 года, не может опорочить данный документ, поскольку из текста документа следует, что он составлен 25 октября 2015 года.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции правильно установил, что ФИО1 совершила мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба потерпевшей В.

Однако квалифицирующий признак использование своего служебного положения в действиях ФИО1 не установлен, поскольку в соответствии с действующим законодательством лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества следует иметь лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст.201 УК РФ, а именно должно быть лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свое служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации.

В описательно-мотивировочной части приговора указанных выше обстоятельств судом первой инстанции не приведено.

При таких обстоятельствах из объема обвинения ФИО1 следует исключить квалифицирующий признак «совершение преступления с использованием своего служебного положения.

Действия ФИО1 судебная коллегия квалифицирует по ч.2 ст.159 УК РФ, как совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием с причинением значительного ущерба потерпевшей.

При назначении наказания осужденной судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного ею преступления, данные о ее личности, в качестве смягчающих наказание обстоятельств, следует учесть добровольное возмещение причиненного преступлением ущерба, а также беременность осужденной.

Отягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции не установлено.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о назначении наказание ФИО1 в соответствии со ст.73 УК РФ, то есть условно.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в ходе предварительного и судебного следствия, не допущено.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Вологодского городского суда от 24 октября 2016 года в отношении ФИО1 изменить, из объема обвинения исключить квалифицирующий признак «совершение преступления с использованием служебного положения», ее действия переквалифицировать с ч.3 ст.159 УК РФ на ч.2 ст.159 УК РФ по которой назначить наказание в виде 1 года лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ установить испытательный срок в 1 год с возложением обязанностей: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за условно осужденными, не менять постоянного места жительства и работы без уведомления указанного специализированного органа.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: