Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнением к ней осужденного К., апелляционной жалобе с дополнением к ней защитника – адвоката Живарева В.В., апелляционной жалобе защитника – адвоката Иванова А.С. на приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 28 ноября 2023 года, которым

К., родившийся _______ года в .........., ранее несудимый,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ к штрафу в размере 400 000 рублей; по п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения наказаний окончательно к 3 годам лишения свободы и штрафом в размере 400 000 рублей.

С учетом времени содержания К. под стражей в период с 15 июля по 13 сентября 2022 года размер штрафа смягчен в соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ до 350 000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года, с возложением обязанностей, указанных в приговоре.

В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Гражданский иск АО «********» удовлетворен частично. С К. в пользу АО «********» взыскан 1 172 476 рублей 03 копейки в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

В приговоре указаны реквизиты для перечисления штрафа, разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Марковой Г.И., выступления сторон, суд апелляционной инстанции,

установил:

Приговором суда К. признан виновным и осужден за незаконное предпринимательство, то есть осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере; за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную из газопровода, в особо крупном размере.

В апелляционной жалобе осужденным К. ставится вопрос об отмене приговора и возвращении уголовного дела органам предварительного расследования для устранения нарушений, препятствующих вынесению законного и обоснованного решения.

Автор жалобы приводит доводы о несогласии как с актом-заключением № ... от 11 декабря 2020 года, так и заключением судебно-технической экспертизы АНО ЭКЦ «********» № ... от 12 октября 2021 года, при этом обращает внимание, что на заключение Г. выполнена рецензия, в которой указано о его недостоверности. Выражает несогласие с выводами суда о незаконном получении особо крупного дохода, указывая на то, что была проведена судебная экспертиза нефтепродуктов от 12 октября 2021 года № ... (т. 10 л.д. 25-52), согласно которой нефтепродукты, отобранные на базе ..........№ ... и переданные на экспертизу, не имеют общего источника происхождения с пробой нефти, отобранной на .......... НГКМ ООО «********», следовательно, не были произведены из нефти, которую покупал ООО «********» у ООО «********», значит дизельное топливо было произведено в другом месте. Считает, что о законности получения дохода от реализации нефтепродуктов говорит и сумма перечисленных налогов. Осужденный К. в жалобе приводит доводы в обоснование его невиновности в хищении газа, обращая при этом внимание на перечисление ООО «********» денежных средств в размере .......... рублей .......... копеек в адрес ОА «********» за потребленный газ без счетчика, рассчитанный по экспертизе № ... от 31 августа 2023 года; полагает о наличии признаков гражданско-правовых отношений.

Отмечает, что опровергая доводы защиты, суд сослался на протокол осмотра предметов от 5 июля 2021 года, в ходе которого согласно выводам суда осмотрены, в том числе, учредительные документы ООО «********», подтверждающие полномочия К., как директора предприятия, однако, содержание указанных документов в протоколе осмотра не раскрыто, в протоколе отсутствуют текст Устава, содержание пунктов, касающихся полномочий генерального директора, а приказ № ... от 3 июня 2017 года отсутствует даже в списке документов (к жалобе осужденный приложил копию л.д. 193-194 из т. 7).

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный К. отмечает, что покупка-продажа нефти и нефтепродуктов является свободной, без ограничений и такой род деятельности не лицензируется. Приводя выдержки из приговора на странице 45, 46, указывает, что если суд определил, что счетчик на объекте ООО «********» отсутствует, имеется договор поставки газа между АО «********» и ООО «********», то вменение ему хищения газа необоснованно. Выражает несогласие с передачей малогабаритной установки нефтеперерабатывающей установки Н-60 Б., приводит в обоснование данного несогласия свои доводы.

В апелляционной жалобе защитником – адвокатом Ивановым А.С. ставится вопрос об отмене приговора и возращении уголовного дела прокурору для устранения нарушений, препятствующих вынесению окончательного решения по делу.

Адвокат Иванов А.С. указывает, что установка НПУ Н-60 находится в свободной продаже, что подтверждается показаниями продавца установки – Б. и покупателей установки – Д., З., и для ее приобретения лицензии не требуется. Полагает о необоснованном вменении К. в вину производство строительства опасного производственного объекта без разрешения органов власти, поскольку такое разрешение в материалах уголовного дела имеется, и согласно требованиям Градостроительного кодекса России, является необязательным.

Автор жалобы приводит подробные доводы в обоснование утверждения, что дохода от установки НПУ Н - 60 не было, в обоснование недопустимости заключения эксперта № ... от 12 октября 2021 года АНО «********», при этом отмечает, что из изученной в ходе судебного заседания рецензии на данное заключение было установлено, что оно не соответствуют требованиям норм УПК РФ и отмечен ряд нарушений.

Обращает внимание на заключение № ... Научно - Технического Центра «********», как составленным специализированным лицензированным предприятием и опровергающим предъявленное обвинение и приговор суда.

Указывает, что допрошенный сотрудник РТН (Ростехнадзора) И. в ходе судебного заседания пояснил, что Акт № ... от 10 декабря 2020 года он составил без документов на НПУ Н-60 и не имеет представления о ее технологическом процессе, в связи с чем, определил второй класс опасности ошибочно; что идентифицировать класс опасности ОПО могут предприятия, имеющие лицензию Ростехнадзора; что он не может определить, так как документов на установку у него нет. При этом ссылается на то, что согласно ответам руководителя Ленского отделения РТН, И. в настоящем случае не был специалистом РТН, а был частным лицом, в связи с чем составленный им акт не является актом контрольного ведомства РТН, и печать и должность в нем указаны ошибочно.

Отмечает, что согласно ответу РТН, направленному К., разъяснения правового управления РТН, нефтеперерабатывающая установка Н-60 и нефтехранилище не могут образовывать единый опасный производственный объект; понятия Технологическая линия не существует в ОПО нефтегазового комплекса, и не применяется, а ОПО определяются индивидуально.

Ссылается на то, что судом не приняты во внимание следующие обстоятельства:

- емкостный парк, который расположен по адресу: .......... принадлежит ООО «********», а НПУ Н-60 принадлежит ООО «********», что позволяет прийти к выводу о том, что данные объекты не взаимосвязаны;

- дохода от установки НПУ Н-60 не было, так как согласно налоговым декларациям и договора хранения и перевалки с приложением и актами исполнения ООО «********», приобретенное дизельное топливо ООО «********», приобретенная нефть в ООО «********», сдавались на склады хранения в емкостный парк ООО «********» и забирались оттуда в объеме, соответствующем договорам покупки топлива с ООО «********» и нефти с ООО «********»;

- лицензия ООО «********» на сеть газопотребления, которая была выдана Ростехнадзором и которая имеет также границы ответственности и собственности подтверждает собственность на исследуемую сеть газопотребления за ООО «********» ещё с 2013 года;

- согласно договору между ОА «********» и ООО «********» оплата производится как по счетчику, так и по максимальной мощности оборудования, что исключает возможность хищения и образует лишь гражданско - правовые отношения между хозяйствующими субъектами.

Считает, что показания свидетеля Е., во взаимосвязи с доказательствами, как стороны защиты, так и стороны обвинения опровергают мнение суда о втором классе опасности НПУ Н - 60.

Полагает, что срок давности привлечения к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 171 УК РФ истек 1 января 2024 года.

Приводит доводы о том, что ОРМ проведены на незаконных основаниях, осмотр территории ООО «********», изъятия на данной территории совершены с нарушением ФЗ «Об ОРД» и являются недопустимыми доказательствами.

Защитник-адвокат Иванов А.С. указывает, что в качестве связующего документа между ООО «********» и К. суд указал Устав ООО и приказ о назначении его директором, однако в суде данные документы не были изучены, лишь перечислены их наименования, тогда как согласно указанным документам учредителями являлись Т. и В. и директором являлся В. Утверждает, что данное обстоятельство делает несостоятельным субъективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, поскольку не имеется связи между ООО «********» и К. в период инкриминируемых событий.

Полагает, что предъявленное обвинение не соответствует документам, имеющимся в уголовном деле, и установленным обстоятельствам.

В апелляционной жалобе с дополнением к ней защитником – адвокатом Живаревым В.В. ставится вопрос об отмене приговора и возращении уголовного дела в орган предварительного следствия для устранения препятствий его рассмотрения судом.

По мнению защитника, обвинительное заключение не соответствует требованиям п. 4 ч. 1 ст. 220 УПК РФ; суд в нарушение требований ч.1 ст. 252 УПК РФ самостоятельно изменил формулировку обвинения, что повлекло нарушение права К. на защиту; судом незаконно рассмотрена жалоба на действия следователя в порядке ст. 125 УПК РФ, без удаления в совещательную комнату. Приводит доводы о незаконности постановлений о приостановлении и возобновлении производства по уголовному делу, вынесенных 12 октября 2021 и 19 ноября 2021 года.

Считает, что заключения эксперта Н. (судебно-бухгалтерская экспертиза том 11 л.д. 1) и эксперта Г.(комплексная судебная инженерно-техническая и оценочная экспертиза от 22 декабря 2021 года т. 10 л.д. 211-230; комплексная судебная инженерно-техническая и оценочная экспертиза от 30 декабря 2021 года том 11 л.д. 140-158 от 31 августа 2023 года) являются недопустимыми доказательствами по делу, приводит в обоснование свои доводы.

Ссылается на то, что в судебном заседании не изучены какие-либо доказательства, подтверждающие полномочия К., как директора ООО «********», а суд сослался на протокол осмотра предметов и документов от 5 июля 2021 года, в котором устав упомянут без раскрытия его содержания. В этом протоколе осмотра имеется выписка из единого государственного реестра юридических лиц от 6 мая 2013 года, запросив которую сторона защиты получила сведения, что директором ООО «********» числится Т., учредителями Т. и В., адрес: .........., то есть фактически единственный документ, из которого можно установить данные о юридическом лице, имеющийся в материалах уголовного дела, совершенно не соответствует данным, указанным в обвинительном заключении.

Адвокат Живарев В.В. отмечает, что судом не дана оценка доводам стороны защиты о возбуждении уголовного дела без достаточных повода и основания.

Обращает внимание, на противоречивость выводов суда относительно оценки показаний К. на листе 41 приговора. Полагает, то суд неверно установил обстоятельства дела, поскольку в установке Н-60 есть два газопотребляющих элемента – газовая горелка CAS P70/MCE (TL) и газовый котел Thermona THERMDUO 50 FT/A, а в обвинительном заключении и при описании преступного деяния по хищению газа не указал на использование К. газового котла именно для хищения газа, а указано только, что газ он использовал «как топливо для работы газовой горелки и котла», а не для работы газовой горелки и котла. Суд не дал оценки доводам защиты об исключении из обвинения объема газа якобы потребленного газовым котлом, и в приговоре переписал формулировку из обвинительного заключения, в которой отсутствует указание на использование для хищения газа газового котла Thermona THERMDUO 50 FT/A.

Не согласен с решениями суда, согласно которым отвергнуты представленные стороны защиты доказательства, а именно заключение специалиста от 15 июня 2022 года и заключение специалистов ООО НТЦ «********» от 2 июля 2021 года, приводит в обоснование этого свои доводы.

Утверждает, что показания свидетеля С., данные 15 апреля 2022 года и изученные в ходе судебного заседания, не содержат каких-либо опровергающих показаний К. доводов; заключение эксперта № ... от 10 декабря 2021 года само по себе ничего не доказывает и не опровергает доводы К.; протокол осмотра предметов от 24 ноября 2021 года содержит сведения о передвижениях трех автомашин, принадлежащих ООО «********», и непонятно, какое отношение это имеет к ООО «********» и что это доказывает.

В возражениях на апелляционные жалобы и дополнения к ним представитель потерпевшего Югай Н.В., заместитель прокурора г. Мирного Христолюбова В.С. просят приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы с дополнениями – без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный К., защитник – адвокат Живарев В.В. поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах с дополнениями, просили приговор суда отменить.

Прокурор Миронов И.Д. просил приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, возражений на них, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене, а дело передаче на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

Согласно требованиям закона, доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).

С учетом указанного требования закона, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Эти требования уголовно-процессуального закона нарушены судом первой инстанции.

Как следует из приговора, суд установил, что К., являясь генеральным директором ООО «********», и, осуществляя руководство финансово-хозяйственной деятельностью общества, знал о том, что для эксплуатации взрывопожароопасного производственного объекта, соответствующего 2 классу опасности, необходимо получение соответствующей лицензии, осознавал незаконность деятельности ООО «********» без вышеуказанной лицензии, в результате чего, извлек доход в особо крупном размере на общую сумму .......... рублей, организовав работу и деятельность персонала организации по эксплуатации опасного производственного объекта, находящего в ведении организации. Кроме того, намереваясь систематически получать денежные средства, представлял контрагентам расчетные счета для перечисления денежных средств в счет оплаты представленного дизельного топлива.

Также суд установил, что К. в период с 10 часов 00 минут 25 февраля до 22 часов 15 минут 10 декабря 2020 года из корыстных побуждений, без ведома и согласия газовой службы осуществил врезку в газопровод, пользовался газом длительное время, не передавая показания счетчика и не оплачивая за потребленный газ, совершил хищение газа в количестве не менее 346 886,4 м? фактической стоимостью 1 172 476,03 рублей, принадлежащего АО «********», причинив последнему материальный ущерб в особо крупном размере.

При описании преступного деяния суд приводит сведения из Устава ООО «********», в том числе ссылается на пункт 14.2.3, а также приводит сведения из приказа ООО «********» № ... от 3 июня 2017 года.

В обоснование виновности К. суд в приговоре сослался на протокол осмотра предметов от 5 июля 2021 года, при этом опровергая доводы стороны защиты, что стороной обвинения не представлены доказательства, подтверждающие статус предприятия, а также полномочия самого К., суд указал на исследование в ходе судебного следствия данного протокола, отмечая, что в ходе следственного действия осмотрены, в том числе учредительные документы ООО «********» и документы, подтверждающие полномочия К., как директора предприятия.

Вместе с тем, в указанном протоколе осмотра предметов от 5 июля 2021 года, находящимся в томе 7 на л.д. 179-219, отражено только перечисление наименования тех документов, которые осмотрены в ходе предварительного следствия, их содержание не раскрыто, в связи с чем доводы стороны защиты о том, что в судебном заседании не подлежали исследованию Устав ООО «********», документы, подтверждающие полномочия К., как директора ООО «********», то есть документы, из которых можно установить данные о юридическом лице, суд апелляционной инстанции находит обоснованными.

Более того, в протоколе осмотра предметов от 5 июля 2021 года отсутствуют сведения об осмотре: протокола № ... общего собрания участников ООО «********» от 2 июня 2017 года; приказа ООО «********» № ... от 3 июня 2017 года «О наделении должностных лиц ООО «********» правами подписи в финансовых документах»; приказа № ... от 3 июня 2016 года о приеме К. на работу директором ООО «********»; протокола общего собрания участников ООО «********» № ... от 22 марта 2019 года. Однако, суд в приговоре указал на осмотр данных документов в ходе следственного действия 5 июля 2021 года и раскрыл их содержание.

Следует отметить на противоречия суда в части даты приказа, на основании которого К. был назначен директором ООО «********», поскольку при описании преступного деяния суд указал на приказ от 3 июня 2017 года, а в описательно-мотивировочной части приговора сослался на приказ от 3 июня 2016 года, такая же ошибка допущена в обвинительном заключении при изложении существа обвинения и изложении содержания доказательства – протокола осмотра предметов от 5 июля 2021 года.

Постановлением начальника отделения СО ОМВД России по Мирнинскому району А. от 5 июля 2021 года папка скоросшиватель в твердой обложке оранжевого цвета с надписью ООО «******** учредительные документы» 2018 с документами на 92 листах признана и приобщена к уголовному делу в качестве вещественного доказательства (том 7 л.д. 373).

Согласно справке, приложенной к обвинительному заключению, данное вещественное доказательство хранится в камере хранения вещественных доказательств СЧ по РОПД СУ МВД по Республике Саха (Якутия) (том 12 л.д. 170).

Вместе с тем, данная папка с учредительными документами ООО «********» суду представлена не была. На стадии предъявления доказательств стороны обвинения суду были представлены и судом исследованы только составленные следователем протоколы осмотров вещественных доказательств по уголовному делу. То есть, непосредственно данное вещественное доказательство, осмотренное следователем, суду стороной обвинения не предъявлялось, находящиеся в данной папке на 92 листах документы не оглашались и судом не исследовались.

Таким образом, содержание постановленного судьей обвинительного приговора в отношении К. свидетельствует о том, что часть доказательств перенесена (скопирована) из обвинительного заключения, что повлекло отражение в приговоре сведений, не исследованных судом в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст.ст. 87 и 88 УПК РФ, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства.

Обоснование приговора доказательствами, не исследованными в судебном заседании, отразилось на оценке достаточности доказательств и является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела, которое не может быть устранено в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены приговора и передаче уголовного дела на новое рассмотрение.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора суд привел показания свидетелей, как в судебном заседании, так и на предварительном следствии, оглашенные в судебном заседании, однако в нарушение ст. 88 УПК РФ не дал им надлежащей оценки. При этом изложив громоздко и необоснованно подробно результаты следственных действий, суд также устранился от анализа этих доказательств, изложения фактов, которые те или иные доказательства подтверждают.

Суд апелляционной инстанции в настоящем определении не входит в оценку других доводов, изложенных в апелляционных жалобах и дополнениях, поскольку в силу п. 1 ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими.

Иные доводы стороны зашиты, подлежат проверке и оценке при новом рассмотрении уголовного дела, в том числе и справка, представленная адвокатом Живаревым В.В. суду апелляционной инстанции от 5 февраля 2024 года за подписью конкурсного управляющего М.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Апелляционную жалобу с дополнением к ней осужденного К., апелляционную жалобу с дополнением к ней защитника – адвоката Живарева В.В., апелляционную жалобу защитника – адвоката Иванова А.С. – удовлетворить частично.

Приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 28 ноября 2023 года в отношении К. отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом, со стадии судебного разбирательства.

Избрать в отношении К. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а по истечении указанного срока – путем подачи кассационных представления и жалобы непосредственно в Девятый кассационный суд общей юрисдикции. К. вправе заявить ходатайство об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Г.И. Маркова

Судьи И.Е. Посельский

Е.Д. Тихонов