Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Шмидта Э.Э. на приговор Узловского городского суда Тульской области от 8.9.2014 года, по которому

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>,

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, срок наказания исчисляется с 30 апреля 2014 года.

по делу принято решение о судьбе вещественных доказательств,

а так же апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на постановление от24 октября 2014 года.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за то, что ДД.ММ.ГГГГ около <адрес> покушался сбыть свидетелю под псевдонимом «Семенов» наркотическое средство, марихуану, в значительном размере весом 6,1 гр. за <данные изъяты> рублей.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО1 оспаривает законность и обоснованность приговора, со ссылкой на показания свидетеля ФИО2 и на свои показания считает показания свидетеля «Семенова» недостоверными.

Называя «Семенова» внештатным осведомителем органов УФСКН, находит недоказанным, что он, Юрков, сбыл «Семенову» марихуану при установленных в приговоре обстоятельствах.

Указывает на то, что в деле нет сведений, дающих право на проведение в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, в частности, проверочной закупки.

Факт подготовки к сбыту наркотических средств не подтвержден, не представлено доказательств контроля за переговорами, а так же другими сведениями.

Полагает, что сообщения оперативных сотрудников о наличии информации не является достаточными данными, при которых возможно проведение ОРМ.

Считает, что обстоятельства проведения ОРМ указывают на то, что «Семенов» располагал возможностью заменить или спрятать наркотики и денежные средства.

Как на основание к признанию невиновным указывает на отсутствие отпечатков его пальцев на внешней и внутренней стороне упаковки наркотиков. Обращает внимание на то, что изъятые отпечатки на упаковке не проверялись на идентичность с опечатками других участников ОРМ.

Ссылаясь на постановление Правительства РФ от 1 октября 2012 года оспаривает вес наркотического средства и сообщает, что вес марихуаны должен быть установлен после высушивания при 110-115 градусов. Из заключения эксперта следует, что вес наркотического средства не изменился.

Сообщает, что из заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ в томе 1 на листе дела 23-27 видно масса наркотика 6,1 гр. В заключении же эксперта от ДД.ММ.ГГГГ масса наркотика уже составила 6,4 гр., что влияет на размер наркотика и на меру наказания.

Анализирует показания понятых К.А. и К.А.В. и считает, что в них имеются показания относительно того, кто первым пришел в УСФКН в день преступления и эти показания считает противоречивыми, а поэтому присутствие представителей общественности ставит под сомнение.

Не согласен с тем, что суд отклонил его замечания на протокол судебного заседания относительно показаний этих свидетелей.

Указывая схематично на место преступления, полагает, что понятые в вечернее время не моли видеть обстоятельств передачи наркотика «Семенову», который загораживал его, ФИО1, собой, ввиду дальности их нахождения.

Усматривает в показаниях понятых неправдивость.

Сообщая о том, что ДД.ММ.ГГГГ он, Юрков, находился в состоянии наркотического опьянения и ввиду этого дал несоответствующие действительности показания, считает, что суд необоснованно привел их в приговоре как доказательства виновности. Находит эти показания недопустимыми.

В связи с заинтересованностью свидетеля Г. в раскрываемости преступления такими же считает и его показания.

Обращает внимание на запрос судьи на листе дела 46,47 в томе 2 о предоставлении документов, подтверждающих обоснованность ОРМ и отказ в этом на листе дела 55,56 в т оме 2.

Просит отменить решения суда первой инстанции, вынести другой, справедливый и обоснованный приговор.

Адвокат Шмидт Э.Э., находя выводы суда о виновности ФИО1 предположением, считает, что приговор не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ.

Приводя положения постановления Пленума ВФ СР № 1 «О судебном приговоре», положения ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, просит приговор отменить и вынести другой приговор, переквалифицировав действия ФИО1 на соучастие в приобретении наркотического средства, инициированное свидетелем под псевдонимом «Семенов»,

Указывая на то, что его подзащитный связывает «Семенова» с человеком, с которым он знаком, приводит показания ФИО1 в суде, и находит их подтверждающими отсутствие оснований для ОРМ, а поэтому результаты- недопустимыми доказательствами.

Считает, что в первоначальных показаниях его подзащитный себя оговорил, а проверочную закупку – провокацией.

Описывает события сентября 2013 года о знакомстве его подзащитного с лицом. Сообщает что он вовлек ФИО1 в употребление наркотиков и сам причастен к их незаконного обороту.

Сообщая об адресе лица, считает необоснованным отказ суда о его вызове в судебное заседание.

Называя «Семенова» единственным свидетелем, участвующим в ОРМ «Проверочная закупка», полагает, что остальные участники, наблюдая за событиями со значительного расстояния, не могли объективно видеть все детали встречи.

Письменные доказательства, в частности, акты личного досмотра, называет косвенными доказательствами и находит их недостаточными для подтверждения обвинения, которое суд необоснованно счел доказанным.

Сообщая о задержании его подзащитного ДД.ММ.ГГГГ и, сопоставляя эту дату с днем проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ, утверждает о том, что у правоохранительных органов не было никакой информации, свидетельствующей о необходимости проведения ОРМ.

Приводит практику Европейского суда по правам человека.

Просит приговор отменить и считать действия его подзащитного результатом провокации со стороны правоохранительных органов.

В возражениях государственный обвинитель, обращая внимание на то, что по делу доказан факт возмездной передачи наркотического средства ФИО1 «Семенову» и этому в приговоре приведены доказательства, просит приговор оставить без изменений.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и адвокат Шмидт Э.Э. поддержали доводы апелляционных жалоб.

Прокурор Осотова А.В., настаивая на законности, обоснованности, справедливости судебных решений поддержала возражения государственного обвинителя.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, соответствующего требованиям ст. 297 УПК РФ, а так же постановления от 24 октября 2041 года, соответствующего требованиям п. 4 ст.7 УПК РФ.

Выводы суда о виновности ФИО1 подтверждены в приговоре доказательствами, которые исследованы судом в установленном законом порядке, проанализированы и оценены.

Согласиться с тем, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства дела, неверно квалифицировал действия виновного, нарушил уголовный и уголовно-процессуальные законы, как на это указывается в апелляционных жалобах, оснований не имеется.

В приговоре суд установил обстоятельства имевшего место ДД.ММ.ГГГГ покушения на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, и, вопреки доводам, привел этому достаточную совокупность доказательств, которую оценил в приговоре, приведя убедительные мотивы.

Суд обоснованно сослался на показания свидетелей «Семенова»,Г., К.А.В., К.А., постановление о проведение ОРМ в форме «Проверочная закупка», заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, а так же результаты ОРМ, вещественные доказательства, изложив подробно их содержание.

Из совокупности данных доказательств, следует, что ДД.ММ.ГГГГ, заранее договорившись о встрече по телефону, в 19 часов 13 минут у <адрес> ФИО1 продал «Семенову», секретному участнику оперативно розыскного мероприятия «Проверочная закупка», марихуану весом 6,1 гр.

Как установил суд, указанные выше доказательства не противоречат показаниям осужденного ФИО1 и подтверждены последним в ходе предварительного расследования при допросе в качестве подозреваемого в условиях, исключающих применение незаконных методов расследования, в присутствии адвоката.

Согласно частичным признательным показаниям в томе 1 на листах дела 137-140 ФИО1, сообщая о телефонном звонке лица и его просьбе «помочь» приобрести наркотическое средство, ДД.ММ.ГГГГ решил продать этому лицу оставшуюся от личного употребления марихуану, что и сделал при личной встрече с ним.

Из приговора следует, что суд не поверил ФИО1 в части сообщения о том, что лицо обратилось к нему с просьбой помочь приобрести марихуану, а в остальной части, то есть в том, что ФИО1, ввиду тяжелого материального положения, продал наркотические средства признал эти показания доказательством виновности.

С таким решением суда первой инстанции следует согласиться. Оно основано на отсутствии противоречий в показаниях свидетелей под псевдонимом «Семенов», Г., К.А.В., К.А.

К тому же обстоятельства проверочной закупки зафиксированы на видеоносителе, в установленном законом порядке признанным вещественным доказательством, осмотренным в суде.

Частичные признательные показания ФИО1, свидетелей «Семенова», Г., К.А.В., К.А. совпадают с видеоизображением, зафиксировавшим встречу свидетеля с продавцом «ФИО1

Доводы о неэффективной защите, изложенные в апелляционной жалобе адвоката в части дачи показаний ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ по совету адвоката, не основаны на материалах.

Как следует из протоколов разъяснения права на защиту, допроса в качестве подозреваемого, где осужденному разъяснены права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, последним не делалось заявлений об отводе адвоката или отказе от него.

Протокол допроса на листе дела 137-140 в томе 1 по форме и содержанию соответствует требованиям ч.2 ст. 46, 164,189, УПК РФ

Обстоятельства наркотического опьянения ФИО1 во время этого допроса судом проверены и оценены.

Позиция осужденного и адвоката о недопустимости этих доказательств не соответствует положениям ст. 164, ч. 2 ст. 75 УПК РФ и противоречим им.

Показания осужденного ФИО1 о том, что он оказал свидетелю помощь в приобретении наркотических средств, так же опровергнуты в приговоре.

Свидетель «Семенов» этого не подтвердил.

Считать, что свидетель «Семенов» осужденного ФИО1 оговорил, оснований нет, как нет оснований считать, что и ФИО1 в частичных признательных показаниях совершил самооговор.

Основания для привлечения свидетеля «Семенов» к уголовной ответственности по ст. 307,308 УПК РФ в данном уголовном деле отсутствуют.

Отождествление свидетеля под псевдонимом «Семенов» с лицом по имени Андрей, на которое неоднократно указывается в апелляционных жалобах и утверждение о его виновности в событиях ДД.ММ.ГГГГ, как основания для отмены приговора и освобождения ФИО1 от уголовной ответственности, не состоятельны.

Нельзя согласиться и с доводами о том, что отказом суда произвести вызов и допрос свидетеля с адреса, указанного адвокатом и осужденным, нарушены их права, и приговор следует отменить.

Как следует из дела свидетель «Семенов» допрошен в условиях, исключающих его визуальное наблюдение, что не противоречит положениям ч. 5 ст. 278 УПК РФ.

При таком допросе принцип непосредственного исследования в судебном заседании показания свидетеля «Семенова», которого осужденный и его адвокат отождествляют с лицом по имени Андрей, соблюден, положения ч 1 ст.240 УПК РФ не нарушены, а изложение показаний свидетеля «Семенова» в приговоре соответствует положениям ч. 3 ст. 240 УПК РФ..

Из протокола судебного заседания видно, что и осужденный, и адвокат располагали возможностью допросить свидетеля «Семенова», своим правом воспользовались в той мере, в которой разрешает уголовно-процессуальный закон, задавая вопросы без ограничения во времени.

В апелляционных жалобах, как и в ходе судебного заседания, настаивая на допросе лица по имени «Андрей» и в тоже время отождествляя его со свидетелем «Семенов», допрошенным в судебном заседании, осужденный и адвокат и не привели мотивов, по которым такой допрос для правильного разрешения дела в объемах обвинения, предъявленного органами расследования, был необходим.

Все те сведения, на которые указывается в апелляционных жалобах, относительно событий, имевших место с сентября 2013 года, как правильно установил суд, не являются объемом проверяемого в судебном заседании обвинения, а показания свидетеля К.А.Ю., приведением мотивов, в приговоре обоснованно признаны неотносимыми к преступлению, за которое осужден ФИО1

Нарушений требований ст. 252 УПК РФ суд не допустил.

Суд проверил и оценил результаты, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Считать их недостаточными, оснований нет.

Как следует из дела, прослушивание телефонных переговоров, как ОРМ, не проводилось.

Федеральный закон «Об оперативно- розыскной деятельности» №144 ФЗ предусматривает процессуальную самостоятельность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в выборе конкретной формы оперативно-розыскных мероприятий, а, в силу ст. 38 УПК РФ, и следователь также самостоятелен в производстве предварительного расследования и принятии процессуальных решений.

Следует из уголовного дела в отношении ФИО1, суду представлены и судом исследована такая совокупность доказательств, которая отвечает принципу достаточности.

Проверочная закупка осуществлена на основании сообщения, поступившего от «Семенова» о готовящемся преступлении, утвержденного в установленном порядке постановления, в котором указаны основания такого оперативно розыскного такой формы.

Считать сообщенные «Семеновым» сведения о готовящемся сбыте ФИО1 марихуаны недостаточными для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 основания в деле отсутствуют.

Как видно из дела и приговора, эта информация проверена в установленном порядке и подтверждена.

При таких обстоятельствах считать, что запрос суда на листе дела 46, 51 в томе 2 и ответ по нему о невозможности предоставить секретное дело ввиду отсутствия допуска к государственной тайне судьи, рассматривающему дело, свидетельствуют о неполноте следствия, в том числе и судебного, и незаконности ОРМ.

На основании приведенных в приговоре доказательств суд верно установил, что «Семенов» до закупки наркотика досмотрен, ему вручена купюра <данные изъяты> рублей, другими предметами, запрещенными к обороту, не располагал, находясь в поле зрения представителей общественности К.А.,К.А.В., а так же свидетеля Г. приобрел у ФИО1 марихуану, которую выдал согласно акту.

Не установив оснований недопустимости результатов ОРМ, суд обоснованно привел акты досмотра «Семенова», вручения ему <данные изъяты> рублей, выдачи наркотика, отсутствия <данные изъяты> рублей после закупки в качестве доказательств.

Такое решение не противоречит и соответствует положениям ст.89 УК РФ.

В апелляционной жалобе не содержится убедительных доводов считать данные результаты недопустимыми доказательствами.

Доводы об отсутствии свидетелей на месте проверочной закупки, а так же отсутствие возможности наблюдать факт передачи наркотика, изложенные в апелляционных жалобах, противоречат показаниям свидетелей К.А. и К.А.В., которые утверждают об обратном.

Суд обоснованно проанализировал показания свидетелей в совокупности с вещественными и письменными доказательствами и принял правильное решение о том, что свидетели К.А. и К.А.В. при отсутствии оснований оговорить осужденного, дали правдивые показания.

В показаниях этих свидетелей, вопреки доводам апелляционных жалоб, не содержится противоречий, которые влияют на обстоятельства сообщенных ими сведений о производстве ОРМ «Проверочная запкупка».

Согласиться с тем, что в протоколе судебного заседания показания этих свидетелей изложены неточно и в них имеются противоречия, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, нет оснований. Как следует из постановления от 24 октября 2014 года, суд рассмотрел замечания ФИО1 на протокол и, с приведением мотивов, отклонил их.

Сомневаться в объективности суда, а так же в том, что протокол судебного заседания не соответствует положения ст. 259 УПК РФ и не отражает полных показаний свидетелей, допрошенных по делу, оснований нет.

Постановление суда от 24 октября 2014 года вынесенное по правилам ст. 260 УПК РФ, является законным, обоснованным и мотивированным.

Оснований к его отмене по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 суд не усматривает.

К тому же в ходе ОРМ на законных основаниях применены технические средства, а встреча ФИО1 и закупщика зафиксирована на видеоносителе.

По делу объективно установлено, что полученный от ФИО1 за <данные изъяты> рублей сверток выдан правоохранительным органам в условиях, исключающих его подмену.

Он стал предметом исследования эксперта, установившего, что в этой свертке находится марихуана, наркотическое средство весом 6,1 гр.

Доводы о том, что по делу неправильно установлен и не доказан вес наркотика, не состоятельны.

Как следует из заключения эксперта и исследования к нему ( л.д. 79, для определения массы поступившего наркотического средства оно высушивалось при температуре 110 градусом по Цельсию, после высушивания взвешивалось экспертом на электронных весах, показавших вес 6,1 гр. марихуаны.

Проводя экспертизу наркотическому средству эксперт аргументировал свои выводы.

Заключение эксперта исследовано судом, не установлено оснований к признаю его недопустимым доказательством, а поэтому, с учетом размера марихуаны и постановлений Правительства РФ от 30 июня 1998 года и от 1 октября 2012 года, судом сделан правильный вывод о наличии при покушении на незаконный сбыт этого наркотика, марихуаны весом 6,1 гр. квалифицирующего признака в значительном размере.

Ссылку осужденного на непринадлежащий ему отпечаток пальцев рук на свертке с наркотиками как на доказательство, подтверждающего его невиновность и обеспечивающее алиби, таковыми признать нельзя.

Как видно из дела, на свертке, зафиксированы не единичные следы, и только один из них пригоден для идентификации личности.

Четкий отпечаток не принадлежит ФИО1 Но эти выводы не обеспечивают алиби осужденному и не подтверждают его непричастность.

Имеющиеся другие следы пальцев рук на упаковке наркотика не пригодны для идентификации личности.

Однако, эти выводы не являются теми выводами, которые должны толковаться в пользу виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 УК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу.

В данном деле неустранимые сомнения отсутствуют.

Согласно приговору на видеодиске изображен осужденный ФИО1 сбывающий наркотическое средство.

К тому же, в апелляционной жалобе и показаниях осужденного ФИО1 в суде первой и апелляционной инстанции не отрицается факт передачи ФИО1 марихуаны в свертке, а отрицается лишь умысел на сбыт.

Утверждения о провокации в отношении ФИО1 не состоятельны.

Из тех показаний, которые осужденный дал в судебном заседании видно, что наркотики им неоднократно приобретались, передавались в дар, как и получались им от других лиц.

Такое общение в сфере незаконного оборота наркотических средств нельзя признать отсутствием оснований как для производства ОРМ в отношении ФИО1, так и провокацией против него.

Нарушений норм уголовно процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Делая выводы о виновности осужденного ФИО1, назначая ему наказание в виде лишения свободы, суд в приговоре мотивировал невозможность применения положений ст. 64 73 УК РФ.

Суд учел характер и степень общественной опасности содеянного осужденным, его личность, смягчающее обстоятельством – наличие ребенка, отсутствие отягчающих, что свидетельствует о выполнении судом положений ст. 6, 43 60 УК РФ.

Наказание соразмерно содеянному и смягчению, по мнению суда апелляционной инстанции, не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

постановление от 24.10.2014 года, приговор Узловского районного суда Тульской области от 8.9.2014 года в отношении ФИО1 оставить без изменений, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Тульский областной суд в кассационном порядке.

Председательствующий

Судьи: