Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от 30 июля 2013 года дело по апелляционному представлению заместителя прокурора района имени Полины Осипенко Хабаровского края Ревутского Д.А. и апелляционной жалобе осужденного Цехмистро Д.И. на приговор суда района имени Полины Осипенко Хабаровского края от 17 мая 2013 года, которым

Цехмистро Д.И., <данные изъяты>;

оправдан по ст.286 ч.1 УК РФ за отсутствием состава преступления;

он же осужден по ст.159 ч.3 УК РФ (в редакции Федеральных законов РФ от 27.12.2009 № 377-ФЗ, от 07.03.2011 № 26-ФЗ, от 07.12.2011 № 420-ФЗ) к штрафу в размере 100 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Соловьевой Е.И., осужденного Цехмистро Д.И., адвоката Францеву Л.В., просивших об отмене обвинительного приговора и постановлении оправдательного приговора, а также мнение прокурора Фроловой Н.А., просившую приговор отменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Цехмистро Д.И. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, принадлежащего ФИО1, совершенное путем обмана, с использованием своего служебного положения, ДД.ММ.ГГГГ <адрес> при указанных в приговоре обстоятельствах.

Этим же приговором Цехмистро Д.И. оправдан по ст.286 ч.1 УК РФ за отсутствием состава преступления.

В судебном заседании Цехмистро Д.И. вину не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора района имени Полины Осипенко Хабаровского края - государственный обвинитель по делу Ревутский Д.А., не согласившись с приговором, просит его отменить ввиду несоответствия выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом, нарушения уголовно-процессуального закона.

Судом указаны не соответствующие материалам дела основания для оправдания Цехмистро Д.И. по ч.1 ст.286 УК РФ. В приговоре указаны признаки действий, свойственные злоупотреблению служебным положением <данные изъяты>, а не превышению им должностных полномочий.

Виновность Цехмистро по ч.3 ст.159 УК РФ суд обосновал лишь фактом назначения Цехмистро на соответствующую должность, и при составлении документов об изъятии лососевой икры для обеспечения обмана при совершении мошенничества подсудимый действовал именно как должностное лицо – <данные изъяты>. При этом фактических доказательств использования им своего служебного положения суд в мотивировочной части не привел и надлежащей оценки не дал.

Кроме того, оправдывая Цехмистро по ст.286 ч.1 УК РФ, суд указал, что он действовал не как должностное лицо и не использовал свое служебное положение, а при обосновании виновности Цехмистро по ст.159 ч.3 УК РФ суд указал, что подсудимый действовал именно как должностное лицо – <данные изъяты>, то есть использовал свое служебное положение. Тем самым суд допустил существенные противоречия.

В апелляционной жалобе осужденный Цехмистро Д.И. просит обвинительный приговор по ч.3 ст.159 УК РФ отменить, а его оправдать. Стороной обвинения не предоставлено доказательств его вины. Указывает, что икру у ФИО1 не изымал, никому не продавал.

Приводя показания потерпевшего и свидетелей с оценкой собранных по делу доказательств, автор жалобы указывает, что все обвинение строится на показаниях потерпевшего ФИО1, которые с учетом всех обстоятельств дела, должны были быть поставлены под сомнение. Все остальные доказательства являются либо косвенными (производными от показаний потерпевшего), либо не имеющими отношения к делу, либо полученными с нарушением УПК РФ и не могут быть использованы для подтверждения его виновности и вынесения обвинительного приговора.

Считает, что судом не устранены противоречия в показаниях потерпевшего, свидетелей ФИО3, ФИО5, ФИО6. Показания свидетеля ФИО5 противоречат данным, полученным от провайдеров мобильной связи, а, следовательно, она не могла быть ДД.ММ.ГГГГ днем в дому у ФИО6 и видеть пустые мешки «якобы из-под икры».

В суде установлено, что между ним (Цехмистро) и ФИО6 сложились неприязненные отношения, поэтому у ФИО6 были основания оговорить его.

Показания ФИО4 ничего не доказывают, опознаний в ходе расследования дела не проводилось.

Судом сделан необоснованный вывод о том, что им (Цехмистро) производились действия на приискание покупателя для икры; из показаний ФИО7 нельзя сделать вывод, что звонил ей именно он, а она сообщила звонившему номер телефона ФИО4 То, что звонки с телефона ФИО2 на телефон ФИО7 совершены именно им, является предположением следствия.

В основу обвинительного приговора положены показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, однако, всем им стало известно о том, что он «забрал» у ФИО1 икру, со слов самого ФИО1. Кроме того, в их показаниях есть противоречия, которые также не были устранены судом и не нашли оценки в приговоре.

Показания ФИО2 в суде необоснованно поставлены под сомнение. ФИО2 заявил, что был вынужден дать показания на предварительном следствии.

Не дана оценка тому, что ФИО6 и ФИО4, распорядившись икрой, совершили преступление, предусмотренное ст.175 УК РФ.

Предмет преступления (125 кг икры) не исследовался; допрошенные свидетели ФИО14 и ФИО15 показали, что продали ФИО1 в общей сложности менее 20 кг икры, а не 300 кг (со слов потерпевшего) и тем более 1000 кг (со слов Циолик). Суд не установил размер причиненного ущерба. В приговоре не указаны стоимость «похищенного» у ФИО1 имущества и размер причиненного ущерба.

Относимость и допустимость некоторых вещественных доказательств вызывает сомнения, а именно: маркер, изъятый у ФИО1 в ходе выемки ДД.ММ.ГГГГ, 5 пропиленовых мешков, а также рабочая тетрадь оперативного дежурного.

Данные вещественные доказательства являются недопустимыми, соответственно, являются недопустимыми заключения экспертиз, в ходе которых исследовались вещественные доказательства, полученные с нарушением УПК РФ.

В своем заявлении адвокат Костенов А.И. поддержал апелляционную жалобу осужденного Цехмистро Д.И. в полном объеме.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене, а уголовное дело передаче на новое судебное разбирательство, по следующим основаниям.

На основании ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

По данному делу вышеуказанные требования закона судом нарушены.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 389-15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 389-16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

На основании ч. 1 ст. 389-22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Органом предварительного следствия Цехмистро Д.И. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.286 ч.1, 159 ч.3 УК РФ, совершенных ДД.ММ.ГГГГ <адрес> при следующих обстоятельствах:

Цехмистро Д.И., являясь должностным лицом <данные изъяты> – представителем власти, умышленно из корыстных побуждений совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов ФИО1, охраняемых законом интересов общества и государства. А также умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения, вопреки интересам службы, с использованием своего служебного положения, совершил хищение 5 мешков с икрой лососевых видов рыб, общим весом 125 кг на сумму <данные изъяты>, чем причинил значительный ущерб собственнику имущества ФИО1 Так, не будучи наделенным полномочиями по выявлению, пресечению и раскрытию преступлений и правонарушений, по досмотру автотранспорта и изъятию предметов за рамками уголовного дела или материала процессуальной проверки сообщения о преступлении, находящихся в производстве, осознавая, что в его производстве не находятся материалы процессуальных проверок сообщений о преступлениях, либо уголовные дела о преступлениях, содержащих сведения об использовании автомобиля <данные изъяты>, для совершения незаконных, преступных действий, не имея достаточных данных, указывающих на признаки преступления или правонарушения, полномочий задерживать и досматривать транспортные средства граждан и то, что он не является участником <данные изъяты>, проводимой ДД.ММ.ГГГГ <адрес>, осуществляя движение на служебном автомобиле <данные изъяты>, потребовал от находящегося относительно него (Цехмистро) в зависимом по службе положении ФИО2 посредством служебного автомобиля воспрепятствовать проезду автомобиля <данные изъяты>, которым управлял ФИО3 до полной остановки автомобиля с целью его дальнейшего досмотра и, в случае обнаружения икры лососевых видов рыб, совершить ее хищение путем обмана. Затем Цехмистро, используя свое служебное положение, предъявил служебное удостоверение <данные изъяты> ФИО3 и ФИО1, потребовал от указанных лиц предъявить ему для осмотра транспортное средство ФИО3 Убедившись, что в кузове автомобиля действительно находится икра лососевых пород, Цехмистро, явно превышая свои должностные полномочия, осознавая, что ФИО1 осведомлен о его служебном положении, потребовал от ФИО1 перегрузить часть икры, принадлежащей ФИО1 из автомобиля ФИО3 в служебный автомобиль <данные изъяты> при этом высказал угрозу, что в случае отказа ФИО1 передать ему часть перевозимой икры, он, пользуясь, своим должностным положением, изымет ее в полном объеме. ФИО1, осознавая, что Цехмистро действует законно в рамках оперативно-профилактической операции «Путина-2008»,не имея при себе документов на перевозимую икру, подчинился требованию Цехмистро Д.И. Цехмистро с помощью ФИО1 перегрузил 5 мешков с икрой, общим весом 125 кг из кузова автомобиля <данные изъяты> в служебный автомобиль марки <данные изъяты>, после чего скрылся, получив возможность впоследствии распорядиться имуществом ФИО1 по собственному усмотрению. Цехмистро, используя служебный автомобиль, которым управлял ФИО2 направился <адрес>, где продал похищенную им у ФИО1 икру лососевых видов рыб ФИО4, получив за нее денежные средства в размере <данные изъяты>, которыми в последствии распорядился по собственному усмотрению.

Принимая решение об оправдании Цехмистро Д.И. по ст.286 ч.1 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, суд указал в приговоре, что Цехмистро не являлся участником <данные изъяты>, день совершения преступления являлся выходным днем, Цехмистро находился в гражданской одежде, автомобиль, на котором он передвигался, не имел отличительных знаков принадлежности к правоохранительным органам. Данные обстоятельства, по мнению суда, указывают на то, что Цехмистро производил действия не по службе.

В то же время, Цехмистро Д.И. признан судом виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч.3 УК РФ, то есть за совершение в отношении ФИО1 мошенничества, то есть хищения чужого имущества, совершенного путем обмана, лицом с использованием своего служебного положения, то есть <данные изъяты>, тем самым суд, в нарушение требований ст.307 УПК РФ, в приговоре допустил противоречия в выводах, касающихся существенных обстоятельств инкриминируемых Цехмистро Д.И. преступлений.

Кроме того, объективная сторона мошенничества состоит в совершении обманных действий в целях незаконного получения чужого имущества или права на имущество, в злоупотреблении доверием потерпевшего в тех же целях.

Признав Цехмистро Д.И. виновным в совершении мошенничества, суд в приговоре не указал, в чем выразился обман потерпевшего со стороны Цехмистро Д.И., то есть описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора не содержит описания преступного деяния, признанного доказанным, с указанием способа совершения преступления.

Ввиду указанных нарушений судебная коллегия считает, что приговор в отношении Цехмистро Д.И. постановлен с нарушением требований уголовно-процессуального закона - ст. ст. 297 и 307 УПК РФ, что в соответствии со ст. ст. 389-15, 389-16, 389-22 УПК РФ является основанием для его отмены, а уголовное дело подлежит передаче на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но иным составом суда, поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимы в суде апелляционной инстанции.

Что же касается иных вопросов, поставленных осужденным в апелляционной жалобе, о недоказанности обвинения, то они подлежат оценке судом первой инстанции при повторном рассмотрении дела, поскольку в соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-15, 389-16, 389-20, 389-22, 389-28, 389-33 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор суда района имени Полины Осипенко Хабаровского края от 17 мая 2013 года в отношении Цехмистро Д.И. – отменить, а уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда со стадии назначения судебного заседания.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Цехмистро Д.И. - оставить без изменения.

Апелляционное представление заместителя прокурора района имени Полины Осипенко Хабаровского края Ревутского Д.А. и апелляционную жалобу осужденного Цехмистро Д.И. – считать удовлетворенными частично.

Председательствующий : Соловьева И.И.

Судьи : Клевова Н.Г.

Шорохов М.В.

В суде первой инстанции дело слушал судья Ботников В.Е.

Дело № 22-2437/2013

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 30.07.2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

Председательствующего: Соловьевой Е.И.

судей: Клевовой Н.Г., Шорохова М.В.

при секретаре: Стерхове А.С.

с участием: прокурора Фроловой Н.А.

адвоката Францевой Л.В.

осужденного Цехмистро Д.И.

рассмотрела в судебном заседании 30 июля 2013 года апелляционное представление заместителя прокурора района имени Полины Осипенко Хабаровского края Ревутского Д.А. на постановление судьи суда района имени Полины Осипенко Хабаровского края от 17 мая 2013 года о выплате вознаграждения адвокату Костенову А.И. за оказание юридической помощи в порядке ст.ст.50, 51 УПК РФ в суде при рассмотрении уголовного дела в отношении Цехмистро Д.И..

Заслушав доклад судьи Соловьевой Е.И., мнение прокурора Фроловой Н.А., поддержавшую доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда от 17.05.2013 года Цехмистро Д.И. осужден по ст.159 ч.3 УК РФ (в редакции Федеральных законов РФ от 27.12.2009 № 377-ФЗ, от 07.03.2011 № 26-ФЗ, от 07.12.2011 № 420-ФЗ) к штрафу в размере 100 000 рублей.

Этим же приговором Цехмистро Д.И. оправдан по ст.286 ч.1 УК РФ за отсутствием состава преступления.

В судебном заседании Цехмистро Д.И. по назначению суда защищал адвокат НОКА «Омега» Костенов А.И., который обратился с заявлением о вознаграждении за 3 дня: 15, 16, 17 мая 2013 года.

Постановлением суда района имени Полины Осипенко Хабаровского края от 17 мая 2013 года адвокату Костенову А.И. взыскано вознаграждение за оказание юридической помощи в порядке ст.ст. 50, 51 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в отношении Цехмистро Д.И. за 3 дня работы в размере <данные изъяты>, из расчета <данные изъяты> за 1 день работы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу Ревутский Д.А. указывает, что судом не разрешен вопрос в части распределения и суммы судебных издержек. Как следует из материалов уголовного дела, сведений о том, что в ходе судебного заседания обсуждался вопрос об оплате труда адвоката, выяснялось мнение осужденного по данному вопросу, исследовалось его имущественное положение, нет. Мотивов принятого решения и расчета суммы, подлежащей взысканию с осужденного, также не приведено.

Проверив представленные материалы, обсудив апелляционное представление в части взыскания процессуальных издержек, связанных с вознаграждением адвокату, судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения.

Разрешая заявление адвоката Костенова А.И. о выплате вознаграждения за оказание юридической помощи Цехмистро Д.И., суд проверил соблюдение по делу норм уголовно-процессуального закона, и правильно пришел к выводу о необходимости его удовлетворения.

Размер вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного следствия, дознания, суда, определен судом правильно, в соответствии с Постановлением Правительства РФ «О порядке и размере возмещения процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу…» от ДД.ММ.ГГГГ №, Приказами Министерства Юстиции РФ и Министерства Финансов РФ «Об утверждении порядка расчета вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела» от ДД.ММ.ГГГГ №, и соответствует требованиям ст.ст.50, 51, 131, 132 УПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил размер вознаграждения адвоката Костенова А.И. по оказанию юридической помощи подсудимому Цехмистро Д.И., с учетом объема материалов уголовного дела более трех томов и необходимостью выезда адвоката в процессе ведения дела в другой населенный пункт.

Как следует из представленных материалов, Цехмистро изъявил желание иметь защитника по назначению суда, именно поэтому, в заседание суда было обеспечено участие адвоката в порядке ст. 51 УПК РФ.

Согласно протоколу судебного заседания, Цехмистро разъяснялось его право на заявление отводов участникам процесса, в том числе адвокату Костенову А.И., которых не последовало.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит постановление суда законным и обоснованным, и не усматривает оснований к его отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛЕИЛА:

Постановление суда района имени Полины Осипенко Хабаровского края от 17 мая 2013 года о выплате вознаграждения адвокату Костенову А.И. за оказание юридической помощи в порядке ст.ст.50, 51 УПК РФ в суде при рассмотрении уголовного дела в отношении Цехмистро Д.И. - оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя прокурора района имени Полины Осипенко Хабаровского края Ревутского Д.А. в этой части - без удовлетворения.

Председательствующий: Соловьева Е.И.

Судьи: Клевова Н.Г.

Шорохов М.В.