Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании 27 августа 2015 года дело по апелляционной жалобе адвоката Хабарова А.Е. в интересах осужденного ФИО1, по апелляционному представлению прокурора Советского АО г. Омска ФИО2 на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 30 июня 2015 года, которым

ФИО1, * г.р., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 204 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии общего режима со штрафом в размере трехкратной суммы коммерческого подкупа 6 000 000 рублей.

Заслушав доклад судьи Груманцевой Н.М., мнение осужденного ФИО1, его адвоката Хабарова А.Е., поддержавших доводы жалобы, прокурора Кучеренко И.В., предлагавшей изменить приговор по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором ФИО1 осужден за то, что состоя в должности генерального директора ООО «* «*» и являющийся его единственным участником (учредителем) незаконно получил через И. В.В. от заместителя директора и соучредителя ООО «*» К.Т.М. коммерческий подкуп за бездействие в интересах дающего в связи с занимаемым им служебным положением.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал.

В апелляционном представлении прокурор Советского АО ФИО2 находит приговор незаконным и подлежащим изменению в связи с допущенными нарушениями уголовного закона при установлении обстоятельств, смягчающих наказание, и назначением несправедливого наказания. Так, судом было установлено, что у ФИО1 имеется двухгодовалая дочь. Согласно п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ данное обстоятельство является смягчающим наказание ФИО3. Однако, судом, в нарушение данных положений закона, оно не было учтено в качестве такового. В связи с установлением дополнительных обстоятельств, смягчающих наказание виновного, уменьшается и степень общественной опасности совершенного им деяния, вследствие чего назначенное ему наказание подлежит изменению в сторону смягчения.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд ошибочно указал «…в с. Нюксеница Нюксенского района Омской области», тогда как события происходили в с. Нюксеница Вологодской области.

Просит приговор изменить, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие малолетнего ребенка. Снизить основное наказание по ч.3 ст. 204 УК РФ до 2 лет 5 месяцев лишения свободы. В части назначения дополнительного наказания и вида исправительного учреждения приговор оставить без изменений.

В апелляционной жалобе с дополнениями к ней, поданной в интересах осужденного ФИО1, адвокат Хабаров А.Е. просит приговор отменить ввиду отсутствия в действиях его подзащитного состава преступления.

Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, приговор является незаконным и несправедливым, построенным на недопустимых доказательствах, с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов.

Приговор не содержит какой-либо оценки доводов подсудимого в свою защиту. Отсутствует в нем и оценка доказательств, оправдывающих подсудимого, а также их содержание - это показания свидетеля К. Л.В., К.Т.М. и П.-К.А.В. при их дополнительных допросах в суде, свидетелей защиты В. И.Е., К. И.В., Б. Н.В., свидетеля обвинения М. В.А. в судебном заседании, заключение эксперта Нескромной Д.А. от 24.03.2015, а также значительного количества иных доказательств стороны защиты, приобщенных к материалам дела. Изложенное свидетельствует о рассмотрении дела судом с обвинительным уклоном.

Кроме того, суд установил, что ФИО1 получил коммерческий подкуп через посредника И. В.В. Однако, действия последнего обвинением как пособничество в коммерческом подкупе квалифицированы не были. Более того, в материалах дела имеется постановление об отказе в возбуждении в отношении И. уголовного дела по факту пособничества в коммерческом подкупе, что исключало осуждение ФИО3 за получение коммерческого подкупа через посредника (пособника). Ошибочная позиция суда о получении ФИО3 коммерческого подкупа через посредника привела к незаконному осуждению за состав оконченного преступления, поскольку суд расценил как оконченный состав преступления получение части предмета коммерческого подкупа посредником И..

Далее, автор жалобы отмечает, что данное дело возбуждено с нарушениями закона. Так, до возбуждения уголовного дела должны быть установлены обстоятельства, указанные в ст. 23 УПК РФ, а именно - чьим интересам причинен вред в результате коммерческого подкупа. В случае установления, что преступный вред причинен исключительно частным интересам организации, в которой выполняет управленческие функции виновный, требуется согласие коммерческой организации на возбуждение уголовного дела, что является обязательным условием для возбуждения публичного уголовного преследования. В случае установления в ходе предварительной проверки факта причинения вреда в результате коммерческого подкупа интересам иных организаций либо интересам граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях.

На момент возбуждения настоящего уголовного дела заявление от руководителя ООО «*», где ФИО1 выполнял управленческие функции, о привлечении последнего к уголовной ответственности и согласие на возбуждение уголовного дела получены не были. При таких обстоятельствах тогда должен иметь место факт причинения ущерба иным организациям, либо интересам граждан, общества или государства в результате действий (бездействия) лица, получившего коммерческий подкуп. Однако, в материалах дела отсутствуют сведения о причинении действиями ФИО3 вреда лично К. или ООО «*». В приговоре не конкретизировано какие-то неблагоприятные последствия могли бы наступить для К.Т.М.

Таким образом, на момент возбуждения уголовного дела в материалах, послуживших поводом и основанием для такого решения, отсутствовали сведения о причинении кому-либо вреда. В приговоре указания на такой вред также не содержится. При этом очевидно, что устраняя ООО «*» из участия в аукционе К. обеспечивала ООО «*» более выгодные условия для выигрыша в аукционе и минимального понижения цены контракта, что и произошло. В связи с чем не представляется возможным вести речь о причинении или возможности причинения какого-либо вреда ООО «*». Если говорить о вреде, то он, по мнению защиты, мог быть причинен только ООО «*«*», которое не участвовало в аукционе и не могло в связи с этим претендовать на заключение муниципального контракта по его итогам и получения по нему материальной выгоды в виде прибыли.

При этом руководитель ООО «*» В. заявления в правоохранительные органы о причинении вреда законным интересам ООО «*» не подавал, о наличии или угрозе такого вреда ничего не знал. К. в свою очередь являлась его заместителем. Ее полномочия на подачу заявления в правоохранительные органы от имени ООО «*» материалы дела не содержат.

Как было установлено деньги, которые передавались от К. И-у, принадлежали УВД по Вологодской области. ФИО3 же в ходе ОРМ вообще были переданы муляжи денежных средств. Ввиду чего нет возможности вести речь о каком- либо материальном ущербе.

Кроме того, по данному делу не был установлен интерес дающего как обязательный элемент состава ч.3 ст. 204 УК РФ. При этом диспозиция этой статьи предполагает передачу подкупа не за любые действия (бездействие), а только за действия или бездействие в интересах дающего. Такой интерес К. в обвинении и приговоре не определен. В них даже не определено, действовала К. в своих собственных интересах или в интересах ООО «*».

Не была установлена и незаконность получения предмета коммерческого подкупа. Так, в обвинении отсутствовало указание на то, в связи с чем вменяемые Оськину действия являются незаконными. В приговоре тоже не приведено каких-либо доказательств, таковых и нет, в подтверждение того, что действия ФИО3 являются незаконными и в чем их незаконность. Какому закону или акту организации, в которой работал ФИО3, они противоречат и нарушают.

В ходе рассмотрения дела не установлено также и наличие умысла виновного через осознание им противоправности деяния как элемента субъективной стороны состава преступления. Оськин дал суду показания о том, что не считал, что ведя переговоры с К. и соглашаясь на ее предложение, действует незаконно, что подтверждается заключениями экспертов.

Далее автор жалобы приводит выдержки из судебных решений по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 204 УК РФ, с указанием причин, послуживших поводом для возвращения их прокурору, а также вынесения по ним оправдательных приговоров.

Кроме того, оспаривая допустимость основных доказательств стороны обвинения, материалов оперативно-розыскных мероприятий, автор жалобы приводит следующие доводы.

Так, оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 стали проводиться в связи с наличием оперативной информации о возможной передаче коммерческого подкупа со стороны К. в адрес ФИО3. Суду сведения об источниках такой информации и ее наличии представлены не были. Данная информация носила предположительный характер, не содержала каких-либо данных о совершении ФИО3 подготовительных действий, направленных на совершение преступления. Отсюда орган, осуществляющий ОРД, на момент начала осуществления ОРМ в отношении ФИО3 с привлечением к участию в ОРМ К. не располагал, как то требует ст. 7 ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности», сведениями о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении.

К. была привлечена сотрудниками полиции к сотрудничеству и участию в ОРМ до ее первого телефонного разговора с ФИО3, состоявшегося в 15:40 ч. (мск) 07.11.2013. Следовательно, от подсудимого объективно не могли поступить в адрес К. какие-либо предложения о передаче ему денег за неучастие ООО «* «*» в аукционе. На момент привлечения сотрудником полиции ФИО4 к сотрудничеству имел место только разговор представителя ООО «* «*» К. с представителем ООО «*» М. Данный разговор не содержал сведений о подготавливаемом, совершаемом или совершенном преступлении. Ни в ходе следствия, ни в суде не было установлено, что К. звонила по поручению ФИО3 специально в ООО «*», а не была связана с данной организацией в силу нахождения на одном номере телефона нескольких строительных организаций (что доказано защитой документально). То, что в дальнейшем разговор мог пойти о деньгах, К. предположила исходя из некой неординарности ситуации, что не имеет какого-либо правового смысла и не могло послужить законным основанием для проведения ОРМ в отношении ФИО3.

Дав свое согласие на сотрудничество с полицией, К. находясь в этом статусе, получила от ФИО5 инструкции о ее поведении в отношении ФИО3. Данные инструкции предполагали необходимость ожидать, когда на нее инициативно выйдет ФИО3. В этом случае -поддержать разговор, не инициировать разговор про деньги. Вся инициатива должна была идти от ООО «*«*». Также было рекомендовано записывать разговоры на диктофон. К. же, вопреки полученным инструкциям, 07.11.2013 в 15:40 (мск) сама позвонила ФИО3 и составила с ним разговор длительностью около 12 минут. Данный разговор ею записан не был. В суде К. была вынуждена признать, что ФИО3 в ходе разговора 07.11.2013 не требовал, а напротив, предлагал ей деньги за неучастие ООО «*» в аукционе. Как было установлено в суде 09.11.2013 К. вновь позвонила ФИО3 и проявила инициативу в достижении соглашения с ФИО3 о передаче денег последнему.

Проведенной после возбуждения уголовного дела проверкой не была установлена причастность ФИО3 к получению денег от иных организаций за неучастие ООО «* «*» в других аукционах.

Заявление К. от 08.11.2013 было написано ею уже после того, как она 07.11.2013 дала свое согласие на участие в ОРМ и приступила к совершению действий в отношении ФИО3 в качестве лица, сотрудничающего с полицией. По изложенной причине данное заявление не может рассматриваться как законное основание для проведения в отношении ФИО3 оперативного эксперимента.

При этом К., являясь заместителем руководителя ООО «*» и одним из его учредителей, была заинтересована в обеспечении победы данному обществу в аукционе и устранении из участия в аукционе ООО *«*». Это же следует из установленных в суде незаконных отношений ООО «*» с администрацией Нюксенского района Вологодской области как заказчиком проведения аукциона и ООО «*» как одним из его участников. Согласованные действия на торгах (целях победы ООО «*») ООО «*» в лице П. – К., как представителя ООО «*», и ООО «*» в лице К. подтверждаются детализацией телефонных соединений. Таким образом, К. имела мотивы для оговора ФИО3 и искусственного создания обстоятельств, направленных на его привлечение к уголовной ответственности. Соответственно, в действиях ФИО3 отсутствует состав преступления.

При этом автором жалобы в подтверждение своей позиции приводятся решения Европейского Суда по правам человека.

Из всего изложенного следует, что если бы К., действовавшая начиная с первого телефонного разговора с ФИО3 с ведома и под контролем сотрудников полиции, не позвонила сама ФИО3 у него не возникло бы желание и намерение получить денежные средства и они не были бы получены. Действия К. содержат все признаки склонения ФИО3 к получению денежных средств в качестве коммерческого подкупа. Подстрекательско - провокационные действия К. исключают наличие состава преступления в действиях ФИО3, склоненного в результате проведенного ОРМ к совершению противоправного деяния.

С учетом изложенного, автор жалобы ставит вопрос о недопустимости следующих доказательств: заявления о явке с повинной ФИО3 от 14.11.2013, постановления о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» № 9/75-7427 от 11.11.2013, акта осмотра и вручения денежных купюр от 11.11.2013, постановления о предоставлении результатов ОРД следователю от 14.11.2013, аудио и видеозаписи встречи К. с И. 11.11.2013, а также ФИО3 с И. - 14.11.2013 и производных от них доказательств; акта передачи денежных средств И. от 14.11.2013, акта добровольной выдачи от 14.11.2013 и производных от нее доказательств, диктофонной записи телефонного разговора между К. и О., аудиозаписи телефонного разговора на диске, предоставленном К. органу предварительного расследования. Кроме того, указывает на незаконность проведения ОРМ «оперативный эксперимент» 14.11.2013 в г. Омске в связи с отсутствием постановления о его проведении. При этом в обоснование недопустимости приводит подробные доводы, аналогичные изложенным им в суде первой инстанции.

Автор жалобы также обращает особенное внимание на то, что справки оперативных работников, также не могли быть положены в основу принятого решения, поскольку не отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам, и таковыми являться не могут. Более того, часть данных справок по своему содержанию находится в противоречии с исследованными по делу иными доказательствами дела. В частности, согласно справке УЭБ и ПК УМВД по Вологодской области от 16.01.2014, ФИО1 получил информацию об участии ООО «*» в аукционе из официального сайта Комитета государственного заказа Вологодской области, где были размещены результаты предыдущего аукциона. Вместе с тем установлено, что в связи с отменой результатов данного аукциона данные о его участниках присутствовали в зашифрованном виде. В связи с чем ФИО1 не мог получить сведения об участии ООО «*» в данном аукционе из указанных в справке оперативного работника информационных материалов, т. к. они таких сведений не содержали.

Не соглашается адвокат и с суждениями суда, признавшего факт подготовки оперативным работником текста актов передачи денежных средств от 11.11.2013 и 14.11.2013 до фактического проведения указанных ОРМ, однако, не нашедшего оснований для признания их не допустимыми доказательствами. Так, суд в приговоре не ответил, как данные акты могут верно отражать ход и результаты ОРМ, если они были составлены до их проведения. Более того, в акте от 11.11.2013 было неверно указано место проведения ОРМ, а в ходе вручения муляжей денежных средств И. 14.11.2013 не осуществлялся пересчет денежных знаков.

Оспаривает выводы суда и о допустимости видео-, аудиозаписей встреч И. В.В. и К. Т.М., И. В.В. и ФИО1, поскольку документирование передачи лицам, участвующим в данном ОРМ, технических средств для видео- и аудиофиксации встречи не осуществлялась. Равно как не осуществлялось документирование получения от указанных лиц данных технических средств по результатам проведения ОРМ с полученной в результате ОРМ информацией. Защита при этом ссылалась в качестве обоснования своей позиции на ст. 87 УПК РФ, которая предполагает обязательное установление источника получения доказательства, без чего невозможно сделать положительный вывод о допустимости такового.

Не соглашается с суждениями суда о допустимости аудиозаписи телефонного разговора между К. Т.М. и ФИО1 от 09.11.2013. Так, в ходе его изъятия (выемки) были существенно нарушены требования ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, а именно, выемка электронного носителя, на котором содержалась данная информация, была осуществлена без участия специалиста. Если бы даже К. сделала данную запись по собственной инициативе, это не исключало необходимости участия специалиста при ее изъятии у нее на электронном носителе. При этом, в судебном заседании путем допроса свидетеля обвинения ФИО6, руководившего ОРД по рассматриваемому делу, было установлено, что данную запись К. сделала по его указанию и в соответствии с его инструкциями. К. также показала суду, что действовала по инструкциям, полученным ею от ФИО5. Почему констатируемое судом нарушение закона не влечет незаконности следственного действия, которое с точки зрения его правовой регламентации предполагает в обязательном порядке участие специалиста, суд не мотивировал. Вместе с тем, как было установлено при рассмотрении дела в суде, в аудиозаписи телефонного разговора не хватает 19 секунд записи, оценку суда при вынесении приговора это не получило.

Указывает, что судом не были в необходимой мере выполнены при рассмотрении дела по существу требования ч.3 ст. 15 УПК РФ. Излагая свою позицию относительно участия М. А.Ю. и Ж. Ф.Э. в ОРМ, суд в приговоре указал, что их участие нашло свое подтверждение в судебном заседании, как показаниями указанных лиц, так и показаниями сотрудников полиции. Однако, в судебном заседании М. и Ж., давая показания, как раз и не подтверждали, что участвовали в ОРМ в гостинице «*». Что касается показаний, не названных в приговоре сотрудников полиции, на которые в обоснование своей позиции сослался суд, то таких показаний в приговоре не содержится. В связи с наличием обоснованных сомнений относительно участия представителей общественности М. А.Ю. и Ж. Ф.Э. при проведении ОРМ по вручению И. В.В. муляжей денежных средств в гостинице «*» в г. Омске, а также с целью проверки противоречивых показаний данных свидетелей о их местонахождении во время проведения данного ОРМ защита ходатайствовала перед судом об истребовании от оператора сотовой связи данных о телефонных соединениях по телефонам М. и Ж. за 14.11.2013 и 15.11.2013 с привязкой к базовым станциям. Данные сведения не могли быть получены защитой самостоятельно. Вместе с тем, судом дважды необоснованно было отказано в удовлетворении заявленного ходатайства

Далее автор жалобы приводит свой анализ обстоятельств дела и доказательств сторон, который аналогичен позиции защиты в заседании суда первой инстанции.

При этом, обращает внимание, что в любом случае приговор является незаконным, поскольку даже в случае осуждения ФИО3 имелись основания для применения к нему акта об амнистии - Постановления Государственной Думы ФС РФ от 18.12.2013 № 3500-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 20-летием принятия Конституции РФ». Его подзащитный на основании акта № 235.10.55/2014 от 17.02.2014 является инвалидом II группы, что подтверждается актом освидетельствования № 140.10.55/2015 от 10.02.2015, соответственно, в случае вынесения судом обвинительного приговора в отношении ФИО1 с размером наказания до 5 лет лишения свободы включительно он подлежал освобождению от наказания. При решении вопроса о применении к ФИО1 данного акта об амнистии следует исходить из того, что инвалидность была установлена у него в период действия акта об амнистии. Однако, именно это ошибочно и явилось препятствием к ее применению. Полагает, что ничто не мешало законодателю, в том случае, если он хотел ограничить применение акта об амнистии только лицами, являющимися инвалидами I и II групп, на момент вступления акта об амнистии в действие ввести соответствующее ограничение посредством указания об этом в разъяснениях о порядке применения акта об амнистии. Однако, такого ограничения законодателем установлено не было.

Далее автор жалобы приводит судебную практику по данному вопросу, которая аналогична изложенной им позиции.

Обращает внимание на то, что суд ошибочно не учел обстоятельством, смягчающим наказание, наличие у ФИО1 на иждивении малолетнего ребенка, в связи с чем назначенное наказание не является справедливым в силу его необоснованной суровости.

Просит приговор отменить, уголовное преследование в отношении ФИО1 прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В материалах дела на апелляционную жалобу адвоката Хабарова А.Е. имеются возражения государственного обвинителя Усольцевой Л.В.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражений судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судом в ходе судебного следствия с соблюдением процедуры судопроизводства полно, всесторонне и объективно исследованы все представленные сторонами доказательства по предъявленному обвинению.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 установлены судом правильно и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Из приговора следует, что доказательствам, уличающим осужденного, в их совокупности суд дал верную оценку, исходя из требований уголовного и уголовно-процессуального законов. Поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о недопустимости и неправильной оценке доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

Принцип состязательности сторон по делу судом первой инстанции соблюден, сведения, содержащиеся в протоколе судебного заседания, позволяют сделать вывод о том, что суд обеспечил сторонам как равные юридические возможности по представлению доказательств, так и неуклонное соблюдение правил судебного разбирательства, установленных законом. В связи с чем ссылки на обвинительный уклон суда в рассматриваемом случае лишены оснований.

Ходатайства стороны защиты в ходе рассмотрения дела разрешены судом первой инстанции в соответствии с законом. К материалам дела судом приобщены все предоставленные ею документы.

Судом верно установлено, что 07.11.2013 ФИО1, являясь генеральным директором и единственным учредителем ООО «*», которое 05.11.2013 наряду с ООО «*» и ООО «*» разместило через сеть Интернет заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, намеченном на 11.11.2013, на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству 57 квартирного дома «под ключ» в с. Нюксеница Вологодской области с начальной ценой контракта * рублей, имея корыстный умысел, направленный на незаконное получение * млн. рублей, находясь в г. Омске, посредством телефонной связи лично обратился к заместителю директора и соучредителю ООО «*» К. Т.М., находившейся по адресу: Вологодская область, г. Великий Устюг, которой предложил за непринятие 11.11.2013 со своей стороны мер к победе ООО «*» в аукционе передать ему в качестве подкупа денежные средства в указанной сумме. Опасаясь в случае реализации указанного сговора с ФИО3 наступления неблагоприятных последствий для себя и деятельности . ООО «*», К. 08.11.2013 обратилась в правоохранительные органы.

Далее, 09.11.2013 К., действуя с ведома правоохранительных органов, дала ФИО3 своё согласие передать ему * млн. рублей. Получив от К. Т.М. согласие ФИО3 направил в г. Великий Устюг своего подчинённого И., которому поручил забрать у К. Т.М. для него денежные средства. И., не осведомленным об истинных преступных намерениях своего руководителя, прибыв г. Великий Устюг 11.11.2013 встретился с К., от которой получил в качестве первой части коммерческого подкупа, под контролем правоохранительных органов * 000 000 рублей, после чего был задержан. Полагая, что И. для него уже получен коммерческий подкуп, 11.11.2013 в период с 13 до 15 часов (по моск. времени) ФИО3 к реализации размещённой 05.11.2013 заявки мер не предпринял.

В свою очередь И. добровольно дал согласие на сотрудничество в рамках оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» и 14.11.2013 уже г. Омске передал ФИО3 муляж денежных средств на сумму * млн. рублей. В свою очередь ФИО3, незаконно принял указанный муляж денежных средств, приняв их за денежные средства, направленные ему К. в качестве коммерческого подкупа за вышеуказанное бездействие, после чего ФИО3 был задержан с поличным.

В ходе предварительного расследования ФИО1 отказывался от дачи показаний.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 не оспаривал то, что он просил своего сотрудника И. заехать 11.11.2013 в Великий Устюг в офис ООО «*» и забрать у К. «благодарность» для их организации. Какие-либо подробности И. не сообщал. Вместе с тем, именно К.звонила ему и являлась инициатором передачи денег. Сумма * млн. была озвучена ею же, он со своей стороны лишь посчитал ее достаточной для покрытия всех расходов организации на подготовку к участию в аукционе. К. же в ходе телефонных разговоров оказывала на него давление сообщением информации об отсутствии у его организации реальных шансов одержать победу на аукционе на выгодных для них условиях, поскольку третий участник торгов ей подконтролен. Изложенное влекло экономически бессмысленное их участие в аукционе. Угрозы со стороны К. он рассматривал как реальные и вполне ею осуществимые, поскольку учитывал характер отношений между ООО «*» и администрацией Нюксенского муниципального района Вологодской области, который был не в его пользу.

Таким образом, именно К. понудила его к отказу от участия в аукционе в обмен на деньги. Навязываемые ему деньги он не планировал тратить на личные нужды, решил использовать их в интересах ООО «* «*» и не видел в этом ничего противозаконного.

Вопреки доводам жалобы, эта версия судом первой инстанции с учетом показаний ряда свидетелей и письменных материалов, представленных стороной защиты, была тщательно проверена и обоснованно отвергнута как несостоятельная, поскольку не нашла своего подтверждения, ввиду того, что была опровергнута материалами дела.

Суд, исследовав показания свидетелей, результаты оперативно - розыскной деятельности, а также другие материалы дела, пришёл к правильному выводу о том, что переданные осуждённому ФИО1 под контролем оперативных сотрудников полиции денежные средства (муляжи), не что иное, как незаконное денежное вознаграждение, которое он получил за непринятие мер к победе в аукционе на строительство многоквартирного дома в с. Нюксеница Нюксенского района Вологодской области.

Из показаний свидетеля К. Т.М. – заместителя директора ООО «*», усматривается, что она является соучредителем данной организации и фактическим руководителем. В ноябре 2013 года должен был состояться аукцион в электронной форме по заключению контракта на строительство многоквартирного жилого дома. Кроме их организации на аукцион заявились еще 2 фирмы. 07.11.2013, после возвращения ее из командировки, от сотрудника М. ей стало известно, что звонила девушка, которая назвалась представителем подрядной организации, участвующей в аукционе, и просила перезвонить их директору по оставленному номеру телефону. Впоследствии она по нему связалась с руководителем ООО «*» «*», который представился как Д. А. и в ходе их телефонного разговора предложил ей отказаться от участия на торгах, на что она не согласилась.

Тогда он предложил взамен своего бездействия на торгах передать ему 10% от суммы контракта, а когда она выразила свое несогласие, ФИО3 предложил уплатить ей * 000 000 рублей. Находясь в замешательстве относительно предложения ФИО3, после телефонного разговора, 08.11.2013, она обратилась с заявлением в правоохранительные органы.

По указанию сотрудников полиции 09.11.2013 она позвонила ФИО3 и выслушала его предложения и сообщила, что готова передать ему сумму. Разговор с ФИО3 по ее инициативе был записан на диктофон, который она включила не сразу. В ходе разговора она договорилась с ФИО3, что приедет представитель от их компании, и она передаст ему денежную сумму в размере * 000 000 рублей взамен на бездействие ООО * «*» на торгах. Оставшуюся сумму по условиям их договоренности она должна была передать после проведения торгов.

Представитель от ФИО3 приехал к ней в день торгов, 11.11.2013 к 13 часам в офис по адресу: <...>, и представился И. В., которому она передала первую часть оговоренной суммы в размере * 000 000 рублей, заранее выданные ей сотрудниками полиции. При этом денежные средства, которые ей выдали сотрудники полиции на ул. *, д.*, при выдаче переписывались и помечались специальным порошком. При этом по ее просьбе И. позвонил ФИО3 и тот подтвердил для нее личность И..

Торги начались в 13 часов и шли около полутора часов, в это время И. с деньгами ушел из ее кабинета, договорившись с ней встретиться и получить оставшуюся сумму после объявления результатов торгов. В состоявшихся торгах выиграла их компания. С ФИО3 она больше не созванивалась.

Суд обоснованно не усмотрел каких-либо уважительных причин, в силу которых нельзя верить приведенным показаниям свидетеля К.Т.М.

Свидетель М. А.В. – сотрудник ООО «*» подтвердила, что 07.11.2013 поступил звонок от девушки, которая интересовалась их участием в аукционе и оставила номер телефона своего руководителя для связи. Об этом она рассказала К.

Из протокола осмотра предметов от 09.12.2013, следует, что осмотрен диск DVD-R «Verbatim», на котором имеется запись телефонного разговора между К. Т.М. и ФИО1, состоявшегося в 14:05 ч. (по моск. времени), 09.11.2013, продолжительность 3 минуты 58 секунд. Файл следующего содержания:

К.: я по поводу нашего предстоящего аукциона. Ну как бы понимаю, что, может быть, немножко.

ФИО3: Т. М., да?

К.: а?

ФИО3: Т. М., да?

К.: а, да, да, да.

ФИО3: Слушаю вас

К.: Ну мне нужно было время, чтобы, как бы обдумать и, по большому счету, даже найти эту сумму, о которой мы с вами говорили. В общем- то мы согласны на ваши условия. Но, как бы, если есть возможность у вас человека прислать сюда, сюда или куда-то. Но отдать такую сумму просто так, без всяких гарантий - я тоже не могу. Если есть такая возможность, чтобы мы встречаемся, проходят торги – я передаю деньги. То мы готовы на это.

ФИО3: Ну, а, Т. М., какие у меня гарантии тогда, что когда все будет в вашу пользу, - вы отдадите?

К.: ну, я говорю, пусть человек приезжает, сидит рядом. Состоялись торги, вы не заявились, - я отдаю и расстаемся.

ФИО3: Ну не знаю, не знаю. А у вас какие сомнения? Я рискую больше чем вы здесь.

К.: Ну не только вы рискуете, и я рискую.

ФИО3: Давайте тогда так 50 на 50. 50 – до, 50 – после.

К.: Так, то есть * – до торгов, * – после торгов я вам отдаю?

ФИО3: ну, получается что так.

Далее К. интересуется у ФИО3 о том, где и как это возможно. ФИО3, получив от К. ответ, что её организация находится в г. Великий Устюг, сообщил ей о том, что утром в понедельник (11.11.2013) к ней приедет его человек, имеющий доверенность от его компании; К. интересуется, как тот ее найдет. ФИО3 спрашивает, может ли она сбросить ему своей номер сотового в смс, так у него нет возможности записать. К. спрашивает его номер телефона. ФИО3 сообщает К. свой контактный номер «*». Далее:

ФИО3: а вы над нашим предложением не подумали? Ни в какую?

К.: в смысле над каким?

ФИО3: ну над таким же

К.: что вы к нам, - и мы уходим?

ФИО3: угу.

К.: Нет, я вам говорила, что нам этот объект интересен. Мы там уже работаем, в этом поселении и как бы, то есть, у нас уже там и работники, и определенные подвязки.

ФИО3: есть работа и более серьезные вещи, поэтому – хорошо. Может, где-нибудь в другом месте встретимся, и вы нам на встречу пойдете, тоже на льготных условиях.

К.: угу, хорошо. Давайте, до свидания.

ФИО3: ну, все, до свидания.

Давая оценку данному разговору, состоявшемуся между К. Т.М. и ФИО1 коллегия обращает внимание на то, что из его содержания не следует, что К. Т.М. допускает какие-либо стимулирующие реплики, а также того, что свидетельствовало бы о ее давлении на ФИО3 и понуждении его к получению от нее денежных средств.

Напротив, его содержание подтверждает показания К. Т.М. в той части, что ФИО3 предложил ей 07.11.2013 сначала отказаться от участия на торгах, потом передать для него сначала 10% от суммы контракта, а затем, когда она не согласилась, снизил сумму до * млн. рублей, поскольку разговор 09.11.2013 начинается как раз со слов К., что она согласна на его (ФИО3) условия, а в конце разговора ФИО3 говорит о том, что идет ей на встречу на «льготных условиях».

Доводы осужденного о том, что та часть разговора, которая не была записана К. Т.М. содержала следующие фразы: сначала поздоровались, затем К. говорит «Д. А., если мы сегодня не договоримся, то подконтрольный нам второй участник в ходе торгов снизит сумму до такой, за которую туалет нельзя будет построить», на что ФИО3 у нее спрашивает «Вы по какому вопросу» и далее следует содержание разговора, который записан на диск, по мнению коллегии, надуманны и предложены осужденным с целью уйти от уголовной ответственности. Содержание разговора подтверждает, что со стороны К. отсутствовали настойчивые уговоры и фактическое навязывание денег ФИО3, на чем он настаивал в суде.

Коллегия полагает, что представленные стороной защиты, проведенные по ее обращениям, заключения специалистов по лингвистическим и психологическому исследованиям обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание.

Так, согласно заключению специалиста ФИО7 по результатам лингвистического исследования от 16.12.2014 анализ вышеуказанного разговора позволяет сделать выводы о содержании разговора, состоявшегося ранее, – ФИО3 не принадлежало предложение, согласно которому он получит от К. денежные средства за свое неучастие в торгах; не исключается возможность того, что предложение передать деньги ФИО3 за не участие в торгах исходило от К.

Согласно выводам заключения специалиста ФИО8 по результатам лингвистического исследования от 13.02.2015 именно К. была инициатором разговора и его активным участником, а не просто поддерживала его. Речевое поведение К. в ходе разговора соответствовало тем инструкциям, которые она, согласно ее показаний в суде, получила от работников полиции до его начала. К. не выслушивала предложения ФИО3, поскольку им оно в разговоре не озвучивалось. Из содержания разговора нельзя сделать однозначный вывод, что ФИО3 выступает в данном разговоре как физическое лицо, преследующее личные цели.

При этом заключение специалиста Нескромной Д.А. по результатам психологического исследования от 24.03.2015 содержит выводы о том, что психологических признаков и оснований для выводов о высказывании ФИО3 ранее требования о передаче ему денег не выявлено. Поведение субъектов диалога выглядит психологически согласованным в том случае, если предложение о передаче денег не принадлежало ФИО3. Разговор содержит прямое побуждение ФИО9 к получению от нее денег. Признаков того, что собеседники оценивают свои действия как незаконные в данном разговоре не выявлено. Не выявлено и признаков того, что К. ведет переговоры с ФИО3, опасаясь наступления для себя каких-либо неблагоприятных последствий.

Коллегия полагает, что представленные стороной защиты заключения специалистов по лингвистическим исследованиям не являются объективными. Кроме того, лингвистические и психологическое заключения не ставят под сомнение показания К. Т.М. о том, что 07.11.2013 именно ФИО3 за неучастие последнего в аукционе предложил ей передать для него 2 млн. рублей. Причин не доверять данным показаниям не установлено.

Более того, как видно из описательно-мотивировочной части заключения от 13.02.2015 специалист анализирует выдержки из показаний свидетеля К. Т.М. в судебном заседании. Таким образом, формулируя свои выводы, специалист фактически осуществил оценку доказательств. Вместе с тем согласно положениям ст.ст.87, 88 УПК РФ, проверка и оценка доказательств относится к компетенции суда. Фактическая оценка содержания разговора содержится и в исследовании от 16.12.2014. При этом психологическое исследование от 24.03.2015 базировало свои выводы на 2 указанных лингвистических исследованиях.

Возвращаясь к доказанности вины ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления, коллегией принимается во внимание следующее.

Документально установлено, что от ООО «* «*» предложений о цене контракта 11.11.2013 во время проведения аукциона не поступало.

Из показаний свидетеля М. В.А. – ст. оперуполномоченного по особо важным делам в УЭБ и ПК УМВД России по Вологодской области, которые объективно подтверждаются документами о результатах оперативно-розыскной деятельности и другими доказательствами, следует, что ему поступила информация о возможной передаче коммерческого подкупа со стороны ФИО9. Информация стала ими отрабатываться. Он созвонился с К., проинформировал последнюю, как необходимо действовать. При этом он ее предупредил, чтобы с ее стороны не было провокации взятки. Если собеседник просил перезвонить – ей надлежало это сделать. Кроме того, от К. ему стало известно, что звонили представители ООО «*», сообщили, что необходимо связаться с Д. А., поговорить по поводу аукциона и решить какие-то вопросы. У нее это вызвало опасения, что эти разговоры могут перейти в денежную форму. Впоследствии, ввиду предъявления требований со стороны ФИО3 о передаче денежных средств было решено провести оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент». С этой целью они направились в г. Великий Устюг, где передали К. * млн. рублей в присутствии представителей общественности. Далее К. передала * млн. представителю ООО «*» И., который был задержан. Продолжение оперативно-розыскного мероприятия с использованием муляжей денежных средств в размере * млн. осуществлялось в г. Омске уже с участием И., который должен был передать деньги ФИО3. После передачи муляжей ФИО3 был ими задержан.

Отсутствие в приговоре содержания показаний вышеуказанного свидетеля не может повлиять на его законность, поскольку данные показания не опровергают выводы суда о виновности осужденного ФИО1, а напротив, подтверждают его виновность.

Из показаний свидетеля И. В.В. - заместителя начальника службы безопасности ООО «* «*» на момент произошедших событий следует, что в ноябре 2013 года он находился на объекте в г. Екатеринбурге. 09.11.2013 ФИО3 позвонил ему и сказал, что надо ехать в г. Великий Устюг и забрать ценные документы в два приема. При встрече с К. она спросила его с какой целью он приехал и откуда, но он не знал, какие документы ему требовалось забрать, поэтому К. попросила, чтобы ФИО3 ей сам перезвонил. Он связался с ФИО3, попросил его перезвонить К., чтобы подтвердить его личность. После общения по телефону К. и ФИО3, К. передала ему деньги в виде двух пачек с купюрами по * рублей и он вышел. При выходе из офиса на улицу был задержан.

Только со слов сотрудников полиции он узнал о преступлении, совершенном ФИО3. В дальнейшем он дал добровольное согласие участвовать в ОРМ. По приезду в г.Омск 14.11.2013 он позвонил ФИО3 и договорился привезти деньги в офис, после чего ему в гостинице «*» в присутствии понятых сотрудники полиции выдали *млн. рублей. Затем они поехали в офис ФИО3, где он передал последнему выданные ему сотрудниками полиции денежные средства. ФИО3, получив деньги, положил их на тумбочку под столом, а он вышел из кабинета, после чего в кабинет к ФИО3 зашли сотрудники полиции и задержали того с поличным.

Показания сотрудника полиции М.В.А., а также участников «оперативного эксперимента» К. Т.М. и И. В.В. подтверждаются материалами ОРМ:

Так, в г. Великий Устюг 11.11.2013 в период времени с 11:05 до 11:30 часов были помечены путем копирования и нанесения на них люминесцирующего порошка и вручены К. Т.М. денежные средства - * млн. рублей, купюрами достоинством по * рублей.

После проведения первой части оперативно-розыскного мероприятия, 11.11.2013 в период времени с 14:00 до 15:00 часов, произведено изъятие, о чем составлен акт, * денежных купюр достоинством * рублей каждая с земли, приблизительно в 5 метрах от главного входа в офисное здание, расположенное по адресу: в г. Великий Устюг, пр. *, д. *и в 1 метре от места положения гр. И. И.В. в момент задержания, ранее выданные К. Т.М.

Оставшиеся денежные средства у К. Т.М. от ранее врученных ей - * млн. рублей, купюрами достоинством по * рублей, 11.11.2013 в период времени с 15:05 до 15:40 часов она добровольно выдала сотрудникам полиции, о чем также составлен акт.

11.11.2013 от ФИО10 было получено заявление на добровольное участие ОРМ.

Кроме того, 14.11.2013 уже в г. Омске в период времени с 11:00 до 11:15 часов И. И.В. были вручены 4 пачки муляжей денежных средств каждая по 100 листов бумаги с изображением денежных купюр номиналом * рублей каждая.

14.11.2013 в рамках продолжения оперативного эксперимента в период времени с 11:37 до 13:35 ФИО1 добровольно из-под рабочего стола выданы 4 пачки муляжей денежных средств каждая, по 100 листов бумаги с изображением денежных купюр номиналом * рублей каждая, ранее выданные И. И.В.

Законность вручения и изъятия денежных средств, о которых указано выше, и их соответствие протоколам подтверждены представителями общественности Л. О.Г. и Б. Т.В., участвовавших при вручении денег 11.11.2013 К. Т.М. по адресу: <...> *, д.*, к.*, а также П. В.Н. и И. Н.В., из показаний которых следует, что 11.11.2013 они находились на территории своего предприятия, расположенного по адресу: г. Великий Устюг, пр*, д.*. По уличной лестнице со второго этажа здания спускался мужчина, а когда тот почти спустился, его задержали мужчины в масках. Когда его схватили и повалили на землю, то от него полетели в разные стороны денежные купюры. Затем сотрудники полиции пригласили их поучаствовать в ОРМ. Они участвовали при подсчете денег, сверке с их ксерокопиями. Сначала они осмотрели купюры и руки мужчины, на которых при свечении, был порошок. В дальнейшем их номера купюр были переписаны на бумагу сотрудниками полиции, при этом номера купюр совпали со списком. О проведенном мероприятии был составлен протокол, в котором они расписались.

Свидетели Ж. Ф.Е. и М. А.Ю. - представители общественности, участвующие при вручении муляжей денежных средств И., а также при выдаче последних осуждённым тоже подтвердили свои следственные показания, из которых следует, что после того, как они согласились принять участие в ОРМ, проследовали сначала в гостиницу «*», где записали номера муляжей купюр, упаковали их, затем вручили И., чтобы тот передал их в офисе ФИО3, после чего на машине поехали в офис ФИО3. Сотрудники полиции сначала представились, показали документы, объяснили суть дела, показали муляжи денег, затем они вместе записали номера, упаковали их, после чего передали их И., чтобы тот передал их в офисе ФИО3.

При этом суд верно отверг доводы защиты, поставившей под сомнение факт участия Ж. Ф.Е. и М. А.Ю. при проведении «оперативного эксперимента».

Далее, в опровержение доводов жалобы о провокации судом установлено, что со стороны оперативных сотрудников полиции, а также лиц, участвовавших в оперативном эксперименте, не совершались действия, направленные на провокацию ФИО1 к совершению преступления, а умысел на получение коммерческого подкупа у него в данном случае сформировался независимо от вмешательства правоохранительных органов. Кроме того, в судебном заседании на основе исследованных надлежащих доказательств признано установленным, что именно ФИО1 выдвинул К. Т.М. условия, на которые та согласилась. ФИО1 никто не преследовал с просьбами, требованиями взять деньги, он не отказался от их получения. Оснований расценивать действия оперативных сотрудников полиции в качестве провокации не усматривает и судебная коллегия, поскольку они не вышли за пределы планируемого оперативного мероприятия.

Кроме того, лица, участвовавшие при проведении ОРМ, были установлены и допрошены судом. Содержание разговоров в ходе проведения ОРМ записано, что позволило суду полно и всесторонне подойти к оценке доводов стороны защиты о якобы имевшей место провокации ФИО1

Версия о желании К. Т.М. устранить ФИО3 как участника аукциона с целью победы на нем также судом проверялась, однако, своего подтверждения в судебном заседании не нашла и была отвергнута, вопреки доводам адвоката, с приведением в приговоре надлежащих мотивов, при этом оценивались в полном объеме показания свидетелей К. Л.В., П.-К. А.В., П. Н.В., П. С.А., Р.В.Г., О. С.В. и др. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Судебная коллегия приходит к выводу, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 проведены с соблюдением требований закона. Согласно положениям ст. 2 Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности является как выявление, предупреждение, так и пресечение преступлений.

В соответствии со ст. 7 того же Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Оперативный эксперимент по настоящему делу был проведен на основании постановления от 11.11.2013, законность вынесения которого сомнений у суда обоснованно не вызывала. Данное оперативно-розыскное мероприятие проведено с целью установления факта получения коммерческого подкупа ФИО1, его документирования, так как в действиях последнего, вопреки доводам защиты, усматривались признаки подготавливаемого преступления.

Информация от этом имелась у ФИО6 – ст. оперуполномоченного по особо важным делам в УЭБ и ПК УМВД России по Вологодской области, и была впоследствии подтверждена К. Т.М.

08.11.2013 К. обратилась в отдел ЭБ и ПК полиции Управления МВД России по г. Омску с заявлением о проведении проверки по факту вымогательства денежных средств со стороны директора ООО «*» ФИО3. Ее общение перед этим с оперативным сотрудником ФИО6 не влияет на законность проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В результате проведения «оперативного эксперимента» подозрения о возможном получении ФИО3 коммерческого подкупа нашли свое подтверждение, ввиду чего коллегия приходит к выводу о том, что они имели под собой веские основания.

Каких-либо данных о наличии причин для оговора осужденного у свидетеля М. В.А., К. Т.М., желания его незаконного привлечения к уголовной ответственности не усматривается, равно как и противоречий в их показаниях и показаниях иных свидетелей, которые могли повлиять на выводы и решение суда о виновности или невиновности осужденного.

В апелляционной жалобе, ссылаясь на незаконность материалов результатов оперативно - розыскной деятельности, защитник ставит вопрос о недопустимости следующих доказательств: справки УЭБ и ПК УМВД по Вологодской области от 16.01.14, заявления о явке с повинной ФИО3 от 14.11. 2013, постановления о проведении ОРМ «оперативный эксперимент» № 9/75-7427 от 11.11.2013, акта осмотра и вручения денежных купюр от 11.11.2013, постановления о предоставлении результатов ОРД следователю от 14.11.2013, аудио и видеозаписи встречи К. с И. 11.11.2013, а также ФИО3 с И. - 14.11.2013 и производных от них доказательств; акта передачи денежных средств И. от 14.11.2013, акта добровольной выдачи от 14.11.2013 и производных от нее доказательств, диктофонной записи телефонного разговора между К. и О., аудиозаписи телефонного разговора на диске, предоставленном К. органу предварительного расследования. Кроме того, указывает на незаконность проведения ОРМ «оперативный эксперимент» 14.11.2013 в г. Омске в связи с отсутствием постановления о его проведении. При этом в обоснование недопустимости им приведены подробные доводы, аналогичные изложенным им в суде первой инстанции и несогласие с суждениями суда, не нашедшего оснований для признания перечисленных доказательств недопустимыми.

Между тем, судебная коллегия не находит оснований для признания в качестве недопустимых перечисленных выше доказательства, не соглашаясь с содержащимися в апелляционной жалобе доводами. Все документы, отражающие проведение ОРМ (с аудио и видео фиксацией), составлены в соответствии с требованиями закона. Кроме того, при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно- процессуального законодательства также допущено не было. Коллегия обращает внимание, что вопрос о их допустимости был предметом тщательного исследования в ходе судебного разбирательства. При этом оснований для признания их, как указанно в жалобе, недопустимыми доказательствами, не установлено, в связи с чем суд верно расценил указанные доказательства, как полученные с соблюдением требований норм уголовно-процессуального закона, выводы суда об этом подробно изложены и мотивированы в приговоре, которые судебная коллегия находит правильными, поскольку они основаны на материалах уголовного дела. Допущенные небольшие неточности и технические ошибки не влияют на допустимость перечисленных материалов.

Не ставят под сомнение выводы суда и показания свидетелей защиты В. И.Е., К. И.В. и Б. Н.В., которые не получили оценки в приговоре.

Так, свидетель В. И.Е. – староста группы факультета менеджмента и экономики ОмГУПСМ, суду показала, что училась вместе с Ж. с сентября 2013 г. по январь 2014 года, заполняла журнал посещений. После обозрения листа посещаемости указала, что 14.11.2013 Ж. в журнале отмечен как присутствующий на паре русского языка, экономической математике. На вопрос адвоката возможно ли такое, что Ж. отсутствовал на занятиях, но вы его отметили, ответила, что могла и ошибиться, но обычно она отмечает всех, кого нет на паре, и преподаватели это проверяют.

Свидетель К. И.В. – сотрудник ООО «* «*» суду показал, так в начале ноября 2013 г. от ФИО3 он узнал, что их организация подала заявку на участие в аукционе в Вологодской области. Однако, впоследствии из администрации села Вологодской области позвонили и предложили отказаться от участия в конкурсе. После был звонок от представителя строительной организации, расположенной на территории Вологодской области, в котором было озвучено, что у них тесные взаимоотношения с администрацией и им все равно помешают. ФИО3 поставил ему задачу узнать с каких номеров телефонов осуществлялись звонки. Что он и сделал. Подтвердилось что один телефон - администрации, второй – строительной организации, их было несколько по одному адресу.

Свидетель Б. Н.В. – бухгалтер ООО «* «*» суду показала, что за 1-2 дня до ОРМ ФИО3 пригласил ее к себе и сообщил, что И. должен привезти * млн. рублей и их необходимо оприходовать в кассу. Сказал оприходовать деньги в виде «прочего» дохода предприятия.

Давая оценку данным показаниям, коллегия обращает внимание на то, что свидетель В. И.Е. не исключила, что могла отметить Ж. на занятиях в его отсутствие. Свидетели К. И.В. и Б. Н.В. были вызваны стороной защиты для допроса уже в судебное заседание, в ходе расследования дела ходатайств о их допросе не заявлялось. Ввиду чего, по мнению коллегии, данные свидетели дали показания, подтверждающие версию ФИО1, изложенную также только суду, в силу желания помочь своему руководителю ФИО3 избежать уголовной ответственности за совершенное преступление.

Нельзя согласиться и с доводами защиты о том, что данное дело возбуждено с нарушениями закона. Суд первой инстанции правильно указал, что уголовное дело было возбуждено на основании заявления руководителя ООО «*», к категории которых в соответствии с должностной инструкцией отнесена должность заместителя директора К.Т.М.

Кроме того, доводам стороны защиты о том, что ни при расследовании, ни при рассмотрении настоящего уголовного дела не установлен какой-либо вред в результате действий ФИО1, не раскрыто содержание незаконности получения имущества, в приговоре также дана оценка.

Суд первой инстанции верно указал, что из обвинения и установленных по делу судом обстоятельств совершения преступления прямо следует, что действия ФИО1 получившего от конкурентов по аукциону деньги за его отказ на участие в торгах являются очевидно незаконными и они непосредственно направлены на причинение имущественного вреда ООО «*» в размере суммы коммерческого подкупа.

Принадлежность денежных средств, которые передавались от К. И-у, УВД по Вологодской области, вручение ФИО1 муляжей денежных средств не влияет на правильность установленной судом квалификации действий виновного как оконченного преступления.

В приговоре, как видно из его содержания, приведено обоснование правовой оценки содеянного ФИО1, с которым коллегия соглашается.

Получение ФИО1 коммерческого подкупа через И. В.В., который не был осведомлен об истинных преступных намерениях своего руководителя, также не может свидетельствовать о совершении осужденным неоконченного преступления.

Ввиду чего суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 204 УК РФ как незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, денег за совершение бездействия в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением. Оснований для переквалификации его действий не усматривается.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения поданной жалобы и отмены приговора, а также прекращения уголовного преследования в отношении ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Коллегия полагает, что все элементы данного состава преступления в действиях ФИО3 органами расследования и судом установлены правильно, в том числе, и субъективная сторона.

Мера наказания, назначенная ФИО1 за совершенное преступление, определена с учетом характера и степени его общественной опасности, фактических обстоятельств совершения преступления, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, данных о его личности.

Выводы суда о назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы мотивированы в приговоре и являются правильными. Оснований для применения к нему требований ст.ст. 64 и 73 УК РФ суд первой инстанции не нашел, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Верно суд указал и об отсутствии оснований для применения в отношении ФИО1 положений Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 18 декабря 2013 г. N 3500-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 20-летием принятия Конституции Российской Федерации», коллегия разделяет позицию суда первой инстанции и соглашается с тем, что для применения к ФИО3 акта об амнистии наличие инвалидности соответствующей группы у него должно было иметь место на момент вступления в силу указанного акта об амнистии, а не позднее.

Вместе с тем, коллегия не может не согласиться с доводами представления о необходимости уточнения описательно-мотивировочной части приговора.

Так, в описательно-мотивировочной части суд ошибочно указал «…в с. Нюксеница Нюксенского района Омской области», тогда как судом установлено, что события происходили в с. Нюксеница Нюксенского района Вологодской области. Указанную ошибку коллегия признает технической, не влияющей на законность и справедливость приговора, которую возможно исправить без отмены судебного решения.

Кроме того, заслуживают внимания и доводы представления о неправильном применении уголовного закона.

Так, в соответствии с положениями п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка отнесено к обстоятельствам, смягчающим наказание.

Судом было установлено, что у осужденного ФИО1 на иждивении имеется дочь, ДД.ММ.ГГГГ г.р. Документы, подтверждающие данный факт, содержатся в уголовном деле. Однако, в нарушение данных положений закона наличие малолетнего ребенка не было учтено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

В связи с установлением судебной коллегией дополнительного обстоятельства, смягчающего наказание виновного, назначенное ему основное наказание в виде лишения свободы подлежит снижению.

Что касается определенного судом первой инстанции дополнительного наказания в виде штрафа в размере трехкратной суммы коммерческого подкупа - 6 000 000 рублей, то оно представляется коллегии справедливым, его размер снижению не подлежит, равно как не усматривает коллегия и оснований для освобождения ФИО3 от назначенного дополнительного наказания в виде штрафа путём применения правил ст. 64 УК РФ.

Изменение приговора в части назначенного основного наказания в виде лишения свободы не влечет необходимости применения к ФИО3 акта об амнистии.

Иных нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Омска от 30 июня 2015 года в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, считать, что с. Нюксеница Нюксенского района находится не в Омской, а в Вологодской области.

Установить в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного ФИО1, наличие малолетнего ребенка.

Снизить назначенное ФИО1 наказание по ч.3 ст. 204 УК РФ до 2 лет 4 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор оставить без изменений, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката Хабарова А.Е. - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи