Гражданский кодекс часть 1

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Чувашской Республики в составе: председательствующего Васильева П.Г., судей: Яковлева В.В. и Ванямова Н.Я.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Чувашской Республики Николаева Е.О., осужденного Никифорова Е.Л. и его защитника – адвоката Кондратьевой А.В.

при ведении протокола помощником судьи Гагариной Н.В. рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы с дополнениями осужденного Никифорова Е.Л. и его защитника – адвоката Кондратьевой А.В. на приговор Канашского районного суда Чувашской Республики от 02 декабря 2019 года, которым

Никифоров Е.Л., <данные изъяты>,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 180 000 (сто восемьдесят тысяч) рублей.

Меру пресечения осужденному Никифорову Е.Л. до вступления приговора в законную силу постановлено оставить без изменения - подписку о невыезде и надлежащем поведении, по вступлению в законную силу – отменить.

Постановлено взыскать с Никифорова Е.Л. в пользу муниципального образования <данные изъяты> в счет возмещения вреда, причиненного преступлением, 187778 (сто восемьдесят семь тысяч семьсот семьдесят восемь) рублей 45 копеек, в остальной части в удовлетворении гражданского иска отказано.

Меры процессуального принуждения в виде наложения ареста на принадлежащие Никифорову Е.Л. на праве собственности на автотранспортные средства:

- ПАЗ-320540 с регистрационным номером №

- MERCEDES-BENZ-22360C с регистрационным номером №;

- ЗИЛ-431412 КО713 с регистрационным номером №;

- ЗИЛ-593620 МДК43336 с регистрационным номером №;

- КО-829А с регистрационным номером № постановлено сохранить до исполнения приговора в части наказания в виде штрафа и гражданского иска.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Яковлева В.В., выступления осужденного и его защитника – адвоката Кондратьевой А.В. по доводам жалоб с дополнениями, мнение прокурора Николаева Е.О., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Никифоров Е.Л. признан виновным в мошенничестве, т. е. в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном лицом с использованием своего служебного положения.

Так, из приговора суда следует, что Никифоров Е.Л., являясь в соответствии протоколом №5 от 28 декабря 2015 года внеочередного общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью <данные изъяты> (далее - <данные изъяты>», Общество) директором и фактическим руководителем Общества, наделенный правом на выполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, достоверно зная о том, что по итогам проведения электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на содержание дорог в городе <данные изъяты> на 2016 год на основании протокола проведения итогов электронного аукциона № от ДД.ММ.ГГГГОбщество признано победителем и что в один из дней второй половины декабря, но не позднее 28 декабря 2015 года директором указанного общества Кудряшовым А.Г. со стороны «Подрядчика» подписан муниципальный контракт № на выполнение работ по объекту: «Содержание автомобильных дорог в городе <данные изъяты> на 2016 год» на период с 01 января по 31 декабря 2016 года, который 30 декабря 2015 года со стороны «Заказчика» - администрации <адрес> подписан главой ФИО19., возымел преступный умысел на хищение денежных средств из бюджета муниципального образования <данные изъяты> (далее - МО <данные изъяты>»).

В целях реализации данного преступного умысла он в период с 30 октября по 31 декабря 2016 года, зная о недостаточности у Общество необходимых для выполнения работ материалов в рамках названного муниципального контракта, не позднее 15 ноября 2016 года в неустановленном месте изготовил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 9 от 15 ноября 2016 года, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 9 от 15 ноября 2016 года; не позднее 20 декабря 2016 года изготовил акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 10 от 20 декабря 2016 года, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №10 от 20 декабря 2016 года, в которые внес не соответствующие действительности сведения о выполненных видах работ:

по приготовлению пескосоляной смеси с содержанием хлоридов 10% в количестве 654,2 тоннна общую сумму 377 845 рублей, хотя фактический объем выполненных работ составил всего 400 тонн на общую сумму 231026 рублей 20 копеек, завысив объем выполненных работ на 146818 рублей 80 копеек;

по доставке противогололедных материалов к месту распределения комбинированными дорожными машинами мощностью до 270 л.с. в объеме 36,557 на 10 км расстояния доставки на общую стоимость 23572 рубля, хотя фактический объем выполненных работ составил 22,22 на 10 км расстояния доставки на общую сумму 14328 рублей 35 копеек, завысив объем выполненных работ на 9243 рубля 65 копеек;

по распределению пескосоляной смеси или фрикционных материалов комбинированной дорожной машиной мощностью до 270 л.с. в объеме 2634 600 кв.м на общую сумму 80762 рубля, хотя фактический объем выполненных работ составил 1600000 кв.м на общую сумму 49 048 рублей, тем самым завысив объем выполненных работ на 31 714 рублей, а всего по указанным видам работ на общую сумму 187 776 рублей 45 копеек, которые используя свое служебное положение, подписал со стороны Общества и представил в администрацию <данные изъяты>.

Заместитель главы администрации <данные изъяты>ФИО21 в период с 15 ноября по 20 декабря 2016 года, воспринимая предоставленную Никифоровым Е.Л. в указанных документах информацию о стоимости и объемах выполненных работ по содержанию дорог в <данные изъяты> как соответствующую действительности, введенный таким образом в заблуждение, подписал их.

После этого администрацией <данные изъяты> на основании представленных Никифоровым Е.Л. счетов-фактур Общество на оплату работ по муниципальному контракту № от 30.12.2015 г. № от 15 ноября 2016 года на сумму 796 033 рублей, № от 20 декабря 2016 года на сумму 486 910 рублей на расчетный счет Общества, открытый в АКБ <данные изъяты>, перечислены денежные средства в указанном размере, из которых Никифоров Е.Л., используя свое служебное положение, незаконно похитил 187 778 рублей 45 копеек, причинив своими преступными действиями МО <данные изъяты> имущественный ущерб на указанную сумму.

В судебном заседании Никифорова Е.Л. виновными себя не признал.

В апелляционных жалобах с дополнениями осужденный Никифоров Е.Л. и его защитник – адвокат Кондратьева А.В. просят отменить приговор с прекращением производства по делу в связи отсутствием состава преступления. Указывают, что со стороны обвинения отсутствует совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии хищения денежных средств в размере 187 776 рублей 45 копеек путем обмана, совершенного с использованием своего служебного положения и вывод о виновности Никифорова Е.Л. судом сделан без учета и надлежащей оценки приведенных ими доводов.

Вывод суда о том, что у Общество в октябре, ноябре, декабре 2016 года не было достаточных объемов строительного песка и технической соли основанный на том, что у Общества не имеется документов, подтверждающих приобретение соли и песка в этом периоде, считают необоснованными. Также и не принятие во внимание доводов Никифорова Е.Л. о том, что такие документы были уничтожены в результате потопа 17 октября 2016 года, считают не основанными на материалах дела.

Указывают, что в обосновании корыстной направленности в действиях Никифорова Е.Л. суд сослался на отсутствие документов в подтверждение приобретения обществом технической соли в осенне-зимний период 2016 года, в частности: не оформление документации по учету товарно-материальных ценностей Общество их расход, расход пескосоляной смеси за отчетные периоды.

Стороной защиты неоднократно и в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства, приводился довод о том, что наличие или отсутствие документов о приобретении материалов не свидетельствует о факте выполнения или не выполнения работ. Считают, что ими было представлено достаточно доказательств, подтверждающих факт выполнения работ Общество в надлежащих объемах в зимний период 2016 года, в том числе и в октябре, ноябре, декабре, которые подтверждены как показаниями самого Никифорова Е.Л., так и свидетелей ФИО26ФИО27ФИО28 из которых следует, что осенью (сентябрь, октябрь, ноябрь) на базу <данные изъяты> были завезены песок и соль для заготовки песчано-соляной смеси на зиму. Также, Никифоров Е.Л. показал, что соль и песок осенью 2016 г. были приобретены им за наличный расчет как ИП Никифоровым Е.Л. в рамках исполнения обязательств перед Обществом для содержания дорог по договору, заключенному 01.01.2016 г. (песок был приобретен у ФИО29 из <адрес>, соль из <данные изъяты> - привозили водители, которых он на сегодняшний день не помнит, так как прошло много времени). То есть, завоз песка и соли начался задолго до потопа, соответственно и документы были получены до дня потопа и на момент потопа хранились в офисе.

Таким образом, невозможность представления вышеуказанных документов по требованию органа предварительного следствия и суда соответственно при проведении проверки и в ходе судебного разбирательства была обусловлена форс-мажорным обстоятельством, а именно произошедшим потопом, в результате которого большая часть документов была уничтожена.

Кроме того, не представление документации по учету товарно-материальных ценностей, их расход, расход пескосоляной смеси за отчетные периоды, не является уголовно наказуемым деянием, поскольку не содержит признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, как и нарушение финансовой и бухгалтерской дисциплины не является основанием для привлечения к уголовной ответственности.

Также считают, что при вынесении приговора суд не учел, что сторона защиты в ходе судебного разбирательства представила доказательства (без учета приобретения песка и соли осенью 2016 г.), подтверждающие, что в конце 2015 года (около 2500 тонн пескосоляной смеси (показания свидетеля ФИО30 и др.)) начале 2016 года (1600 тонн пескосоляной смеси (показания ФИО31, ФИО32 и др.)) для распределения пескосоляной смеси на зимний период 2016 года было заготовлено около 3100 тонн пескосоляной смеси, а по муниципальному контракту, локальной смете, КС-2, КС-3 Администрацией <данные изъяты> была произведена оплата за выполнение работ по распределению пескосоляной смеси менее 3000 тонн за весь зимний период 2016 года.

При расчете объемов распределенной пескосоляной смеси в период с октября по декабрь 2016 года суд не учел данные из журнала производства работ по содержанию автомобильных дорог Общество в <данные изъяты> на 2016 год, в котором были указаны минимальные объемы распределенной пескосоляной смеси - 1636 тонн.

Кроме того, суд оставил без внимания, что каких-либо актов, подтверждающих невыполнение подрядчиком в 2016 году работы по посыпке автомобильной дороги (улиц) <данные изъяты> пескосоляной смесью не имеется, также претензий заказчика по выполнению работ подрядчиком по муниципальному контракту № от 30.12.2015 г. вплоть до возбуждения уголовного дела не имелось; и что главный специалист-эксперт отдела строительства администрации города <данные изъяты> (ФИО34 работодателем по настоящее время не привлечена к дисциплинарной ответственности за ненадлежащее исполнение своих служебных обязанностей, также результатов служебного расследования, оформленного актом, не имеется.

Об отсутствии в действиях Никифорова Е.Л. состава инкриминируемого преступления подтверждается, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 № 9 от 15.11.2016 г. и № 10 от 20.12.2016 г., актами о приемке выполненных работ формы КС-2 № 9 от 15.11.2016 г. и № 10 от 20.12.2016 г., договором субподряда от 1 января 2016 года, также показаниями свидетелей ФИО19, ФИО36, ФИО21, ФИО38 и ФИО34 которые, будучи должностными лицами администрации города <данные изъяты>, непосредственно контролировали результаты исполнения выполненной работы муниципального контракта, показаниями ФИО40ФИО41, на базах которых хранилась, заготавливалась пескосоляная смесь и другими доказательствами.

Считают, что заключения экспертов № от 18 апреля 2019 года не могут быть положены в основу обвинительного приговора, так как эксперты провели исследование без учета всех данных, установленных в ходе судебного разбирательства уголовного дела.

В суде апелляционной инстанции осужденный Никифоров Е.Л. и его защитник доводы апелляционных жалоб с дополнениями поддержали, просили отменить приговор суда в отношении осужденного Никифорова Е.Л.

Прокурор Николаев Е.О. доводы апелляционных жалоб с дополнениями не поддержал, просил оставить его без изменения, находя приговор суда законным и обоснованным.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб с дополнениями, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

Анализируя указанные доказательства, орган предварительного следствия и суд первой инстанции пришли к выводу, что они являются достаточными, свидетельствуют как о наличии события преступления, так и о причастности к его совершению осужденного Никифорова Е.Л.

Однако, судебная коллегия полагает, что при изложении фактических обстоятельств инкриминируемого Никифорову Е.Л. преступления органом следствия и судом не принято во внимание нижеследующее.

Так, обосновывая обвинение в приговоре, суд первой инстанции сослался на результаты заключения экспертизы №, согласно которым, при соблюдении техники приготовления пескосоляной смеси из 40 тонн концентрата минерального «Галит», Общество могло заготовить 400 тонн такой смеси и общая сумма фактических выполненных работ именно исходя из того закупленного объема соли (40 тонн) и заготовленной пескосоляной смеси 400 тонн составляет 294 402 рублей 55 копеек, а не 482 179 рублей, как указано по актам № 9, № 10 (формы КС-2).

Соответственно разница между общей суммой указанных видов работ из фиксированного объема соли (40 тонн), и общей суммой фактических выполненных работ составляет вмененный объем обвинения в размере 187 776 рублей 45 копеек, подпадающий под признаки преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Между тем, анализ показаний свидетелей ФИО30, ФИО31ФИО32ФИО46 подтверждает, что на начало 2016 года у Общества» было в наличии не менее 3000 тонн пескосоляной смеси, то есть на начало 2016 года у Общества было в наличии пескосоляной смеси в объеме даже большем, чем было предъявлено для оплаты Заказчику.

Из допрошенных в судебном заседании свидетелей, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты - ни один свидетель не показал, что у Общества для выполнения работ не было в наличии пескосоляной смеси, или что Общество испытывало на протяжении 2016 года трудности по приобретению соли, песка, приготовления ПСС. Работники - водители, дорожные рабочие суду дали показания о том на каких машинах завозились песок и соль, куда они завозились (базы), кто и как разгружал соль, технологию приготовления пескосоляной смеси, порядок погрузки пескосоляной смеси на КДМ, порядок заправки спецтехники ГСМ, порядок выдачи путевых листов и их сдачи, порядок распределения пескосоляной смеси на автодорогах, отдельно тротуарах, остановочных павильонах, площадках; объемы распределения пескосоляной смеси за один раз распределения; погодные данные при которых водители КДМ распределяли пескосоляную смесь в 2016 году.

Из показаний Никифорова Е.Л., данных как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства следует, что в 2016 году на дороги в <данные изъяты> было распределено не менее 5 000 тонн пескосоляной смеси, но предъявить к оплате они могли только 2789 тонн, так как у них было сметное содержание дорог. В виду того, что в действительности по погодным данным приходилось распределять пескосоляную смесь в большем объеме, чем это было предусмотрено контрактом, локальной сметой, ему - Никифорову Е.Л. приходилось как ИП, с которым у Общества» был заключен договор, приобретать соль и песок у различных поставщиков за наличный расчет, но по наиболее низким ценам, что устраивало и Заказчика, и Подрядчика.

Из анализа показаний свидетелей - членов комиссии со стороны Заказчика администрации города <данные изъяты> [ФИО21ФИО34, ФИО38, ФИО19ФИО36) допрошенных в судебном заседании следует, что Общество выполнило работы по приготовлению, доставке к месту распределения и распределения пескосоляной смеси в полном объеме. Заказчиком проверялся факт распределения пескосоляной смеси на дороги в <данные изъяты>, а не то имеются ли у Общества бумажные документы на приобретение соли и песка, их не интересовало откуда, по какой цене Подрядчик для выполнения работ приобретал песок и соль. Контрактом у Подрядчика обязанности предоставлять документы, подтверждающие приобретение песка и соли, предусмотрено не было.

Судом первой инстанции в приговоре показания свидетеля ФИО21 который в зимний период с января по март 2016 г. осуществлял непосредственную проверку качества и объемов выполненных работ Общество», принял как достоверные, а к показаниям ФИО34, которая в зимний период с октября по декабрь 2016 года осуществляла непосредственную проверку качества объемов, выполненных работ отнеслась критически. При этом, какой-либо разницы в способах, методах проверки факта выполнения работ между свидетелем ФИО21 и ФИО34 не было. Оба свидетеля проверяли факт выполнения работ по распределению пескосоляной смеси абсолютно одинаково, но в разные периоды: визуально путем выезда [планового и внепланового), вели свои личные записи, смотрели журнал выполненных работ Общество», также путем ежедневного личного наблюдения состояния дорог, реагирования на заявления, жалобы граждан путем личного выезда на место, устных указаний устранить недостатки в случае их выявления и до устранения которых акты не подписывались, соответственно и оплата за работу не производилась.

Кроме того, судом первой инстанции не дана полная оценка доказательствам, подтверждающим факт выполнения работ именно в период с 30 октября по декабрь 2016 года:

- записям журнала производства работ по содержанию автомобильных дорог Общество» в <данные изъяты> на 2016 г., из которых следует, что в период с октября по декабрь 2016 год было распределено на автомобильные дороги и тротуары в <данные изъяты> 1636 тонн пескосоляной смеси;

- показаниям ФИО26 в части того, что он вел указанный журнал и фиксировал в нем по дням факт распределения ПСС и объем, распределенной пескосоляной смеси; а также в части того, что осенью 2016 года на базу в АгроТэп было завезено 6-7 машин соли по 20 тонн каждая и 60 машин песка по 20 тонн каждая;

- выписке из расчетного счета ФИО64 о перечислении 169 000 рублей за строительный песок;

- показаниям ФИО34 в части того, что Подрядчик был обязан предоставлять им на проверку журнал производства работ и фактическое предоставление;

- ведомостям по отпуску нефтепродукции за период с октября по декабрь 2016 г.

Из содержаний указанных выше документов однозначно утверждать, что приготовление пескосоляной смеси было только в начале 2016 года, а осенью 2016 года для выполнения работ в октябре-декабре 2016 года их не оставалось, и было произведено только из 40 тонн соли, подтвержденной документально, безусловных оснований для принятия окончательного решения, суду не представлено.

Вместе с тем суд в приговоре, произведя расчеты при определении объема работ по приготовлению, доставки к месту распределения и распределению пескосоляной смеси в период с 30 октября по декабрь 2016 г., не произвел такие расчеты и исключил период с 01.01. по 25.03.2016 г. из объема обвинения, придя к выводу, о том, что у Общества с 2015 года оставались определенные запасы пескосоляной смеси.

Таким образом, суд, устанавливая факт выполнения работ в одном периоде и исключая его из объема обвинения показаниями тех же свидетелей, которые принял в качестве достоверных, о том, что пескосоляная смесь еще в начале 2016 года, то есть с учетом наличия пескосоляной смеси оставшейся с 2015 года, была заготовлена в объеме не менее 3000 тонн, сделал противоречивый вывод об отсутствии пескосоляной смеси у Общества на начало осеннее – зимнего периода 2016 года, не приведя каких-либо доказательств, подтверждающих об этом. Поскольку каких-либо документов, подтверждающих фиксацию остатка соли, песка и пескосоляной смеси на арендованном складе Общества на окончании периода с 01.01. по 25.03.2016 г. и на начало периода с 30 октября по декабрь 2016 г. по делу составлено не было.

Поэтому обоснование вины осужденного одним лишь отсутствием документов, подтверждающих приобретение Обществом технической соли на указанный период, судебная коллегия находит недостаточным, вынесенным без оценки всех имеющимся доказательств в совокупности за весь период выполнения условий контракта по обслуживанию дорог Заказчика.

Кроме того, Законодательство РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, помимо прочего, на положениях Гражданского кодекса РФ (ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 44-ФЗ)).

Соответственно, к отношениям по контрактам, заключенным в соответствии с Законом N 44-ФЗ, применяются нормы Гражданского кодекса РФ, поскольку иного не установлено самим Законом N 44-ФЗ. В частности, к контрактам на выполнение различных видов подрядных работ применяются положения главы 37 ГК РФ. Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. По общему правилу, установленному ч. 2 ст. 34 Закон N 44-ФЗ, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения. В силу п. 2 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающиеся ему вознаграждение, причем выделение этих составляющих законом не предполагается.

Согласно ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. При этом в договоре подряда может быть предусмотрено распределение полученной подрядчиком экономии между сторонами.

Таким образом, оплата по контракту на выполнение подрядных работ должна осуществляться по цене, установленной контрактом, независимо от фактических затрат подрядчика. Следовательно, контроль заказчика над расходами подрядчика фактически не имеет смысла.

Между тем, указанные выше факты не получили никакой оценки ни со стороны следователя, и со стороны суда первой инстанции. Доводы защиты о наличии между сторонами гражданско-правовых отношений, в том числе вытекающих из оплаты по контракту на выполнение подрядных работ должна осуществляться по твердой цене, установленной контрактом, независимо от фактических затрат подрядчика, о чем неоднократно указывалось осужденным и его защитником, ни органом следствия, ни судом должным образом также не проверены и не отвергнуты со ссылкой на доказательства.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что приговор в части осуждения Никифорова Е.Л. по ч.3 ст. 159 УК РФ не может быть признан соответствующим требованиям ч.4 ст.7 ПК РФ.

Поскольку выявленные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции и восполнены в надлежащем порядке с приведением должных выводов, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене, с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям судебная коллегия не рассматривает по существу иные доводы апелляционных жалоб с дополнениями, которые подлежат проверке в ходе нового судебного разбирательства.

Разрешая вопрос о мере пресечения в отношении Никифорова Е.Л., судебная коллегия считает необходимым оставить в отношении него ранее избранную - подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Руководствуясь ст.ст.389¹³, 389¹⁵, 389²⁰, 389²⁸, 389³³ Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Канашского районного суда Чувашской Республики от 02 декабря 2019 года в отношении Никифорова Е.Л. отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47¹ Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в шестой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи коллегии: