Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Иргит Р.Э. и апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, защитника Гриневского В.Н. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 03 октября 2013 года, которым

ФИО1, **, судимый 01 июня 2009 года по п. «а» ч. 3 ст. 111, ч. 1 ст. 175 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ (с учетом изменений, внесенных постановлением от 04 мая 2011 года) к 6 годам лишения свободы,

осужден по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 04 августа 2011 года) к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 07 октября 2011 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания, назначенного приговором от 01 июня 2009 года к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

ФИО2, **, судимый:

1) 18 августа 2011 года по ч. 2 ст. 232 УК РФ с применением ст. 62 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2) 03 октября 2012 года по ч. 2 ст. 232 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 75, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

3)13 июня 2013 года по ч. 1 ст. 297 УК РФ к 240 часам обязательных работ, на основании ст. 70, ч. 1 ст. 71 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 04 августа 2011 года) к 4 годам лишения свободы, по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК (эпизод от 07 октября 2011 года) к 5 годам лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 6 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного приговором от 13 июня 2013 года к 6 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО3, **,

осуждена по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК (по эпизоду от 07 октября 2011 года) с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

ФИО4, **,

осуждена по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 04 августа 2011 года) с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления прокурора Саая А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и просившего приговор изменить, осужденных ФИО1, ФИО2, и их защитников Гриневского В.Н., Донгак Г.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, осужденных ФИО3, ФИО4, их защитников Ишина В.И., Ооржака Р.Д., просивших в отношении них приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за организацию покушения на незаконный сбыт наркотического средства, а также за организацию приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, ФИО2 – за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, а также за пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, ФИО3 – за пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, ФИО4 - за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

Согласно приговору, преступления ими совершены при следующих обстоятельствах.

ФИО1, отбывая наказание в ФКУ ИК-** УФСИН РФ по **, через ФИО2 и Т., в отношении которой приговор вступил в законную силу, ** организовал и руководил незаконным изготовлением и последующим сбытом наркотического средства для себя и других осужденных, отбывающих наказание с ним в одной колонии.

Так, 04 августа 2011 года ФИО1 дал указание ФИО2 съездить в ** и изготовить наркотическое средство, при этом ФИО1 отыскал средства для проезда, организовал встречу ФИО2 с женщиной, у которой имеется незаконно выращенное растение мак, а ФИО2 в свою очередь 05 августа 2011 года около 22 часов, согласно отведенной ему роли, оказывая пособнические действия в незаконном сбыте наркотического средства, незаконно приобрел у неустановленной женщины в ** сырье для его изготовления и известным ему способом изготовил наркотическое средство – экстракт маковой соломы весом ** грамма и 06 августа 2011 года около 10 часов по указанию ФИО1, который контролировал ** действия ФИО2, на ** незаконно передал Т. вышеуказанное наркотическое средство. Т. в свою очередь 06 августа 2011 года около 18 часов, согласно отведенной ей ФИО1 роли, в ** попросила ФИО4 оказать помощь в тщательном сокрытии наркотического средства, предназначенного для передачи ФИО1, на что ФИО4 согласилась и, оказывая пособнические действия в совершении незаконного сбыта наркотического средства ФИО1 и другим лицам с целью последующего незаконного сбыта в указанном доме, прошила в края махрового полотенца 3 фрагмента марли, пропитанные вышеуказанным наркотическим средством.

ФИО1, в свою очередь, контролируя действия пособников до конца, с целью доведения своего преступного умысла, направленного на организацию и руководство незаконного сбыта наркотического средства – экстракт маковой соломы весом ** грамма, предложил лицу, в отношении которого отказано в возбуждении уголовного дела, передать ему продукты питания, не осведомляя о наличии наркотического средства в передаче для него, на что лицо дало свое согласие.

08 августа 2011 года около 10 часов 15 минут лицо, в отношении которого отказано в возбуждении уголовного дела, по указанию ФИО1, забрав у Т. и ФИО4 предназначенную для ФИО1 передачу вместе с наркотическим средством, прибыло к ФКУ ИК-** УФСИН РФ по **, расположенное по **, где передало передачу для ФИО1, среди которых в результате оперативно-розыскного мероприятия было обнаружено наркотическое средство – экстракт маковой соломы весом ** грамма.

Далее, 07 октября 2011 года ФИО1, преследуя свой преступный умысел, направленный на организацию и руководство незаконным сбытом наркотических средств, попросил ФИО3 изготовить наркотическое средство для последующего незаконного сбыта, а также позвонил ФИО2 с просьбой оказать содействие в незаконном сбыте наркотического средства, а именно приобрести необходимые ингредиенты для изготовления наркотического средства и передать ФИО3, на что последние согласились. 07 октября 2011 года ФИО2, являясь пособником в незаконном сбыте наркотического средства, на денежные средства, полученные от неустановленного лица по указанию ФИО1, приобрел необходимые ингредиенты, для изготовления наркотического средства и в ** передал ФИО3.

10 октября 2011 года около 17 часов ФИО3, согласно отведенной ей роли, оказывая пособнические действия в незаконном сбыте наркотического средства по месту своего жительства, расположенное по **, известным ей способом незаконно изготовила наркотическое средство – гашишное масло весом ** грамма, относящееся к крупному размеру.

18 октября 2011 года около 13 часов ФИО3, согласно отведенной ей роли пособника незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере, по указанию ФИО1, с целью передачи Т. наркотического средства, подъехала к автомобильной мойке, расположенное по **, где в ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий, она была задержана, а наркотическое средство гашишное масло изъято из незаконного оборота.

Однако преступления ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, поскольку преступная деятельность была пресечена сотрудниками, а наркотические средства были изъяты из незаконного оборота сотрудниками.

Осужденные ФИО1 вину в предъявленном обвинении по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а также ФИО2 – по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ признали частично и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, от дачи показаний отказались.

Осужденные ФИО3 вину в предъявленном обвинении по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ФИО4 - по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ признали и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, от дачи показаний отказались.

В апелляционном представлении прокурор Иргит Р.Э. просит изменить приговор, указав, что судом при назначении наказания в отношении ФИО1 не учтены изменения, внесенные постановлением от 04 мая 2011 года, на приговор от 01 июня 2009 года, которым назначенное наказание снижено до 6 лет лишения свободы, в связи с чем просит, указав во вводной и резолютивных частях приговора данные об изменениях, снизить назначенное ФИО1 наказание до 6 лет 10 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит изменить приговор, указав, что он пытался приобрести для себя наркотики, доказательств же того, что он организовал незаконный сбыт наркотических средств стороной обвинения не представлено, не установлены лица, которым якобы намеревался их незаконно сбыть. Также указывает, что постановлением судьи от 04 мая 2011 года наказание, назначенное по приговору от 01 июня 2009 года, снижено до 6 лет лишения свободы, что судом не было принято во внимание.

В апелляционной жалобе защитника Гриневского В.Н. в интересах осужденного ФИО1 содержится просьба об отмене приговора и переквалификации действий ФИО1 на ч. 1 ст. 228 УК РФ. Указывает, что из материалов уголовного дела, из доказательств, исследованных судом, следует, что ФИО1 через знакомых лиц организовал незаконное приобретение наркотического средства маковая солома для собственного употребления, при этом он не довел до конца преступления по независящим от него обстоятельствам. Поскольку вес наркотического средства – маковая солома ** грамма, не относится ни к крупному, ни к особо крупному размерам, по которым наступает уголовная ответственность, то уголовное преследование ФИО1 по данному факту подлежит прекращению в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Относительно второго эпизода, в связи с не установлением лиц, которым ФИО1 намеревался сбыть наркотическое средства гашишное масло, его действия подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ. Данное обстоятельство подтверждаются показаниями осужденной ФИО3 о том, что наркотическое средство предназначалось только ФИО1, а не иным лицам; постановлением следователя УФСКН РФ по ** от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому уголовное дело, возбужденное в отношении иных лиц, которым ФИО1 якобы сбывал наркотическое средство - гашишное масло, приостановлено в связи с не установлением лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности; показаниями дополнительного свидетеля М., расследовавшего уголовное дело о том, что не были установлены лица, которым ФИО1 намеревался сбыть наркотики. Показания же свидетелей УФСКН РФ по ** А., В., Б., не являющихся очевидцами преступления, о намерении ФИО1 незаконно сбыть иным лицам наркотическое средство, носят предположительный характер. Однако, суд не дал оценки данным доказательствам. При назначении ФИО1 наказания просит учесть его полное признание вины, раскаяние в содеянном, неоконченный состав преступления, наличие на иждивении ** детей и применить требования ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Осужденный ФИО2 в своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и непричастности. Считает, что его действия по эпизоду от 08 августа 2011 года по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ подлежит прекращению в связи в отсутствием в его действиях состава преступления, поскольку вес наркотического средства – экстракт маковой соломы ** грамма, не относится ни к крупному, ни к особо крупному размерам. По второму эпизоду считает, что он подлежит оправдаю, поскольку не причастен к нему, что видно из показаний осужденной ФИО3 о том, что она сама добыла необходимые ингредиенты и самостоятельно изготовила наркотическое средство – гашишное масло. Показания сотрудников наркоконтроля основано на их предположениях.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащему изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. п. 1, 2, 3 ст. 389.15, п. п. 1, 4 ст. 389.16, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности все доказательства, пришел к выводу о доказанности вины осужденных ФИО1, ФИО2, ФИО4, ФИО3: ФИО1 - по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как организация покушения на незаконный сбыт наркотических средств (по эпизоду от 04 августа 2011 года) и по ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как организация приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере (по эпизоду от 11 октября 2011 года), ФИО2 - по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как пособничество в покушении к незаконному сбыту наркотических средств (по эпизоду от 04 августа 2011 года) и по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере (по эпизоду от 11 октября 2011 года), ФИО4 – по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как пособничество в покушении к незаконному сбыту наркотических средств (эпизод от 04 августа 2011 года), ФИО3 – по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере (по эпизоду от 11 октября 2011 года).

Однако, судебная коллегия находит, что юридическая квалификация действий осужденных ФИО1, ФИО2, ФИО4 и ФИО3, данная судом по ст. 228.1 УК РФ, является неправильной по следующим основаниям.

Так, из показаний ФИО2 на предварительном следствии видно, что к нему обратился его друг ФИО1, отбывающий наказание в исправительной колонии № ** посредством сотовой связи, с просьбой передать ему (ФИО1) наркотическое средство. Он с 04 по 06 августа 2011 года съездил в **, приобрел мак, ингредиенты, здесь же изготовил наркотическое средство, **, затем передал Т. для дальнейшей передачи их ФИО1 в ИК-**, а также 07 октября 2011 года по месту своего жительства изготовил наркотическое средство дезоморфин, которое передал Т. для дальнейшей передачи в исправительную колонию ФИО1. Весь процесс, приискание денег, покупка необходимых ингредиентов, изготовление наркотика и передача его иным лицам ФИО1 контролировал, созваниваясь с ним **. Также ФИО1, отбывая наказание в колонии, руководит людьми, которые по его просьбе передают в колонию телефоны, сим-карты, наркотики.

Из показаний ФИО4 на предварительном следствии следует, что она проживала вместе с Т., которая постоянно созванивалась по сотовому телефону с ФИО1, отбывающим наказание в ИК-**, и собирала ему передачи. 06 августа 2011 года она по просьбе Т. ** марлю, пропитанную наркотическим средством из растения мак, ** вместе с продуктами питания передали тете ФИО1 – Н., которая передала их ФИО1 в ИК-**; позже они от ФИО1 узнали, что указанные марли с наркотическим средством были обнаружены сотрудниками и изъяты.

Из показаний свидетеля Н. в суде следует, что она по просьбе племянника ФИО1, который звонил, передала ему передачу в ИК-**, в передаче также находились предметы, которые ей дали Т. и ФИО4. Позже ей сотрудники сообщили, что в ее передаче обнаружили наркотическое средство, о существовании которого она не знала.

Из показаний свидетеля О. на предварительном следствии видно, что в оперативный отдел ФКУ ИК-** УФСИН РФ по ** поступила информация о том, что неустановленная женщина намеревается незаконно сбыть в территорию ИК-** наркотическое средства. 08 августа 2011 года при проверке передачи для ФИО1 обнаружили в полотенце тряпку с наркотическим средством.

Из материалов оперативно-розыскных мероприятий «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 08 августа 2011 года следует, что постановлением о проведении «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» постановлено проведение оперативно-розыскных мероприятий обследование помещения учебного класса ФКУ ИК-** УФСИН РФ по ** расположенное по **. Из протокола обследования видно, что был обследован вышеуказанный учебный класс, в ходе которого обнаружили в посылке для осужденного ФИО1 продукты питания, средства гигиены и полотенце, в края которого вшиты 3 марли с наслоением наркотического средства, записка.

Из заключения судебно-химической экспертизы видно, что вещество, изъятое в учебном классе ФКУ ИК-** УФСИН РФ по **, является наркотическим средством – экстракт маковой соломы, массой ** который могли получить любым способом путем извлечения из маковой соломы;

В судебном заседании ФИО1 указал, что он хотел приобрести наркотическое средство для личного употребления, а не для сбыта.

Из исследованных доказательств следует, что в момент, когда к ФИО2 обратился ФИО1, он не имел наркотическое средство, которое мог бы передать ФИО1. При этом, как установлено судом первой инстанции, ФИО2 действовал по просьбе ФИО1 и на его деньги, т.е. лишь оказывал помощь последнему, следовательно, суд первой инстанции не учел, что, по смыслу закона, само по себе данное обстоятельство не может являться основанием для квалификации действий виновных как сбыт. Под сбытом, по смыслу закона, понимается любой из способов передачи наркотических средств другому лицу, которому они не принадлежат.

Кроме того, квалифицируя действия подсудимых, суд в качестве доказательств их причастности к последующему сбыту наркотических средств неустановленным лицам, отбывающим наказание в ИК-**, сослался на наличие оперативной информации, а также на показания свидетелей А., Б., В..

Так, из показаний свидетелей А., Б., В. усматривается, что они лишь знают, что ФИО1 занимается поставкой наркотиков для осужденных, отбывающих наказание в ИК-**, вместе с тем источник своей осведомленности свидетели не указали, а из показаний ФИО2 видно, что он знает со слов ФИО1 о том, что тот распространяет наркотические средства в колонии.

Однако, одной лишь ссылки на наличие оперативной информации о причастности ФИО1 к сбыту наркотиков, а также на не подтвержденные показания ФИО2, по мнению судебной коллегии, недостаточно, поскольку источник оперативной информации неизвестен, а подтверждение ее конкретными доказательствами в материалах дела отсутствует, поэтому их показания не могут считаться доказательством совершения ФИО1 сбыта наркотических средств в рамках настоящего уголовного дела.

Таким образом, материалами дела установлено, что каких-либо объективных данных, свидетельствующих о намерении ФИО1 незаконно сбыть наркотические средства иным лицам не имеется и таковые в приговоре не приведены, а потому вывод суда о виновности ФИО1 в организации покушения на незаконный сбыт наркотического средства, ФИО2, ФИО4, - в пособничестве приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, основан на предположениях.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.

Кроме того, вопреки требованиям п. 2 ст. 307 УПК РФ, приговор не содержит мотивов, по которым суд отверг довод подсудимого ФИО1 о том, что он не сбытчик наркотических средств, а сами доводы не опровергнуты доказательствами, изложенными в приговоре.

С учетом изложенного, в действиях ФИО1 усматривается признаки организации приготовления к незаконному приобретению наркотических средств, а в действиях ФИО2 и ФИО4, которые оказывали содействие ФИО1 в приобретении наркотического средства, - пособничества в приготовлении к незаконному приобретению ФИО1 наркотических средств.

Недоказанность в действиях осужденных ФИО1, ФИО2, ФИО4 такого квалифицирующего признака как организация в покушении и приготовлении к сбыту наркотических средств, влечет, при достаточности количества наркотического средства, переквалификацию на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Однако, вес наркотического средства «экстракт маковой соломы» составил ** грамма, что в соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», действовавшего на момент совершения преступления, не является крупным размером, а потому не образует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с чем уголовное дело в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО4 (по эпизоду от 04 августа 2011 года) подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, то есть за отсутствием в их деяниях состава преступления.

Квалифицируя действия ФИО1 как организацию приготовления к незаконному сбыту наркотического средства «гашишного масла» в крупном размере, ФИО2, ФИО3, как пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере по эпизоду от 11 октября 2011 года, суд сослался на следующие доказательства:

- показания осужденной ФИО3 на предварительном следствии о том, что она периодически общается по сотовому телефону с ФИО1, который отбывает наказание в исправительной колонии. 11 октября 2011 года по просьбе и указаниям ФИО1 **, ** по месту своего жительства изготовила наркотическое средства гашишное масло, и поскольку человек, который должен был забрать наркотик, не смог подойти, она сама, опять же по указанию ФИО1, направилась к автомойке, расположенной по **, по пути сотрудники наркоконтроля ее задержали и у нее изъяли наркотическое средство;

- показания свидетелей Д. и Е. в суде и Ж. на предварительном следствии, согласно которым Е. проводила досмотр ФИО3, Д. и Ж. участвовали в качестве понятых при этом; в результате досмотра у ФИО3 изъяли наркотическое средство;

- показания свидетеля З. в суде, согласно которым ФИО1 является сожителем ее матери ФИО3; после задержания матери, она узнала, что та изготавливала наркотическое средство по просьбе ФИО1;

- показания свидетелей И. и К. на предварительном следствии о том, что они участвовали в качестве понятых при осмотре дома ФИО3, расположенный по **, в ходе которого были обнаружены и изъяты **

- показания свидетелей А. и Б. в суде, В. на следствии о том, что в оперативном отделе имелась информация об организации ФИО1, отбывающим наказание в ИК-**, поставок наркотических средств на территорию колонии; в целях проверки информации провели оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в результате которого в октября 2011 года у ФИО3 изъяли наркотическое средство – гашишное масло, которую она намеревалась передать Т. для дальнейшей передачи ФИО1; сам ФИО1 ** контролировал весь процесс передачи наркотиков, что подтверждается оперативной информацией;

- показания эксперта Л. о том, что исследования проводились в соответствии с методическими рекомендациями определения наркотических средств, получаемых из конопли и мака; на исследование поступило гашишное масло, берется навес, экстрагируется, то есть растворяется в растворителе, выпаривается и полученное гашишное масло в чистом виде исследуется, делается перерасчет на общую массу вещества, смеси; навес – это часть вещества, которое расходуется на исследование;

- протокол досмотра ФИО3, согласно которому в результате досмотра последней были обнаружены и изъяты из пачки сигарет наркотическое средство; фрагмент бумаги с рукописной записью: «**», сотовый телефон с активной сим-картой; по поводу обнаруженного ФИО3 пояснила, что наркотическое средство получила от незнакомого мужчины и должна была передать Т.;

- материалы оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение» от 18 октября 2011 года, согласно которому справкой о результатах проведения оперативно-розыскных мероприятий «наблюдение» отражен ход проведения и результаты оперативно-розыскных мероприятий, а именно передвижение ФИО3 у здания ** в сторону автомойки по **, постоянно оглядываясь по сторонам, держа руки в карманах куртки подошла к автомойке, где была задержана; справкой-меморандумом отражен ходе проведения и результаты оперативно-розыскных мероприятий и изъятие у ФИО3 наркотического средства - гашишное масло, массой ** грамма; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскных мероприятий следователю для принятия решения в порядке ст. 144-145 УПК РФ;

- протокол осмотра места происшествия, согласно которому осмотрена ** в ходе которой изъяты **

- протокол осмотра предметов, согласно которому следователем осмотрены **

-заключение судебно-химической экспертизы, согласно которой представленное на экспертизу вещество, изъятое при досмотре ФИО3 является смесью табака с наркотическим средством – масло каннабиса (гашишное масло), массой ** грамма, в котором содержится ** грамма гашишного масла в сухом остатке; на внутренней поверхности стеклянных банок, изъятых по месту жительства ФИО3 обнаружены следы наркотического средства – тетрагидроканнабинол.

Судебная коллегия считает, что оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела, которая не противоречит материалам дела и оснований для признания ее неправильной не имеется.

Квалифицируя содеянное ФИО3 по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства, в крупном размере, суд первой инстанции исходил из того, что ФИО3, заранее изготовив наркотическое средство, намеревалась передать его ФИО1, однако, умысел ФИО3 не был реализован по не зависящим от нее обстоятельствам в связи с ее задержанием.

Между тем, суд первой инстанции не учел, что сама по себе передача наркотического средства от одного лица к другому не может являться безусловным основанием для квалификации действий виновного как сбыт.

Согласно показаниям ФИО3 следует, что она стала действовать по просьбе ФИО1, приобрела ингредиенты, собрала коноплю, затем по указанию последнего изготовила наркотическое средство, засыпала смесь табаком и упаковала, далее по указанию ФИО1 намеревалась передать ему наркотическое средство «гашишное масло» весом ** грамма.

Свидетели А., В., Б. дали показания об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и задержания ФИО3.

При этом, как следует из показаний свидетелей - сотрудников УФСКН, они располагали информацией о предстоящей передаче наркотического средства ФИО1, однако указанные свидетели не смогли указать источник информации о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотического средства, каких-либо доказательств в подтверждение данной информации в материалах дела также не имеется.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что представленные доказательства не опровергают показаний осужденного ФИО1 о намерении приобрести для себя наркотическое средство.

Таким образом, умыслом ФИО3 охватывалось только лишь оказание ею, как посредником, помощи ФИО1 в приобретении наркотического средства. При этом договоренность об оказании помощи в предоставлении наркотического средства была у ФИО3 именно с приобретателем наркотического средства ФИО1.

Учитывая положения ст. 33 УК РФ, установленные судом обстоятельства о совершении преступления в соучастии, которые описаны в приговоре, не противоречат выводу суда о совершении ФИО3 пособничества в приготовлении к незаконному приобретению наркотических средств, что нашло свое отражение в квалификации ее действий как пособника в совершении преступления по ч. 5 ст. 33 УК РФ, а действия ФИО1 по ч. 3 ст. 33 УК РФ, как организатора совершения преступления.

С учетом изложенного, действия осужденных ФИО1 и ФИО3 по данному эпизоду подлежит переквалификации: ФИО1 – с ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч 1 ст. 228 УК РФ, как организацию приготовления к незаконному приобретению без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; ФИО3 – с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч 1 ст. 228 УК РФ как пособничество в приготовлении к незаконному приобретению без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Учитывая, что ФИО1 предъявлено обвинение и он осужден как соучастник преступления с применением положений ст. 33 УК РФ, а апелляционный повод для квалификации его действий без учета этой нормы отсутствует, и в силу ограничений, установленных ст. 389.24 УПК РФ, судебная коллегия лишена возможности переквалифицировать его действия как непосредственного исполнителя преступления.

В части осуждения ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (эпизод от 11 октября 2011 года) судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Как установлено из материалов дела, обвинение органов в том, что ФИО2 07 октября 2011 года, получив указание от ФИО1, он приобрел ингредиенты, необходимые для изготовления наркотического средства, и передал их ФИО3 в **, не нашло своего подтверждения доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Из показаний ФИО3 на предварительном следствии видно, что она 11 октября 2011 года по просьбе ФИО1 через сотовый телефон, собрав листья конопли и купив растворитель, по месту своего жительства изготовила наркотическое средство «гашишное масло», которое намеревалась передать Т..

Из показаний ФИО2 усматривается, что 07 октября он по просьбе ФИО1, приобрел ингредиенты, необходимые для изготовления наркотического средства, затем, изготовив их, в тот же день передал их Т., которая, в свою очередь передала их ФИО1. А из показаний ФИО2 в суде следует, что он непричастен к преступлению по этому эпизоду, с ФИО3 не встречался.

Из изложенного видно, что действия ФИО2 не относятся к 11 октябрю 2011 года, фактически его действия, направленные на незаконный оборот наркотических средств, были окончены 07 октября 2011 года, когда он наркотики передал Т. для последующей их передачи ФИО1.

Иные доказательства виновности ФИО2 о его причастности к совершению указанного преступления в материалах уголовного дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах вывод суда, изложенный в описательно-мотивировочной части приговора о том, что ФИО2 совершил пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере не основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании, поэтому является предположением, на котором, в соответствии с положениями ч. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор основан быть не может.

В этой связи вывод суда о совершении ФИО2 преступного деяния не соответствует установленным обстоятельствам дела и уголовному закону, приговор в отношении ФИО2 в части его осуждения по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит прекращению за непричастностью к совершению преступления на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.

Поскольку уголовное дело в отношении ФИО1 по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ФИО2 – по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ФИО4 – по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ прекращено в связи с отсутствием в их деянии состава преступления (по эпизоду от 04 августа 2011 года), а также в отношении ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ – за непричастностью (по эпизоду от 11 октября 2011 года), судебная коллегия признает за ними право на реабилитацию на основании п. 3 ч. 2 ст. 133 УПК РФ.

При назначении ФИО1 и ФИО3 наказания (по эпизоду от 11 октября 2011 года) судебная коллегия в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об их личности, влияние назначаемого наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

В отношении ФИО1 отягчающим обстоятельством является наличие в его действиях рецидива преступлений, поскольку он имеет судимость по приговору от 01 июня 2009 года, при этом он вину признал, имеет ** детей, которые судебная коллегия признает в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

В отношении ФИО3 в качестве смягчающих обстоятельств учитывает признание вины, раскаяние в содеянном, при этом судебная коллегия приходит к выводу о назначении наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ.

Срок наказания ФИО1 и ФИО3 судебная коллегия определяет с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, а в отношении ФИО1 - 2 ст. 68 УК РФ.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ ФИО1 отбывание наказания подлежит в исправительной колонии строгого режима.

Доводы апелляционного представления о снижении размера наказания в отношении ФИО1 в связи с неправильным применением уголовного закона, поскольку в приговор от 01 июня 2009 года внесены изменения постановлением от 04 мая 2011 года, которым ему снижено наказание до 6 лет лишения свободы, подлежат удовлетворению.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 03 октября 2013 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 изменить:

- действия ФИО1 с ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 33, ч.1 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 11 октября 2011 года) по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 4 месяца;

-на основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору от 01 июня 2009 года и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

-дело в отношении ФИО1 по ч. 3 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 04 августа 2011 года) прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;

-исключить указание о применении ч. 2 ст. 69 УК РФ при назначении ФИО1 наказания;

-признать за ФИО1 право на реабилитацию;

-действия ФИО3 с ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 33, ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 11 октября 2011 года), по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком 1 год, и на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

- дело в отношении ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 04 августа 2011 года) прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;

-дело в отношении ФИО2 по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 11 октября 2011 года) прекратить за непричастностью на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ;

-признать за ФИО2 право на реабилитацию;

-дело в отношении ФИО4 по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от 04 августа 2011 года) прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ;

-признать за ФИО4 право на реабилитацию.

Меры пресечения в отношении ФИО2 по уголовному делу ** в виде заключения под стражу, ФИО4 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении - отменить.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы и апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение одного года со дня его оглашения непосредственно в президиум Верховного Суда Республики Тыва.

Председательствующий

Судьи