Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителяи апелляционную жалобу адвоката Куксова В.Н. в интересах осужденной Мызгиной О.В. на приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Мызгина Ольга Владимировна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, пенсионерка, не судимая

осуждена по п. 4 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ наказание является условным с испытательным сроком 4 года.

Возложена обязанность встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осужденной по месту жительства, являться на регистрацию 1 раз в месяц в специализированный государственный орган, не менять место жительства без уведомления данного органа.

Заслушав доклад судьи Кудьявиной Г.И., прокурора Хафоеву Г.Б., поддержавшую доводы представления, в удовлетворении жалобы просившую отказать, выслушав адвокатов Колесникова М.С., Куксова В.Н., осужденную Мызгину О.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить и уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Мызгина О.В. осуждена за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с розыском, в особо крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Мызгина О.В. виновной себя не признала.

В апелляционном представлении государственного обвинителя Гришановой Т.А. поставленвопрос оботмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение и указывается, что описательно-мотивировочная часть приговора содержит противоречия в части выводов суда о квалификации действий осужденной. Так, Мызгиной О.В. предъявлено обвинение в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Сделав вывод о доказанности предъявленного обвинения, суд ошибочно квалифицировал действия Мызгиной О.В. по ч.4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенное путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, в то время как тайный способ хищения характерен для кражи, т.е. преступления, предусмотренного ст.158 УК РФ.

Таким образом, выводы суда о тайном способе хищения бюджетных средств не соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным судом и прямо противоречат выводам суда о квалификации действий по ч.4 ст.159 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Куксов В.Н. в интересах осужденной Мызгиной О.В. не согласен с приговором и указывает, что в нарушение требований ч.2 ст.252 УПК РФ суд вышел за рамки предъявленного обвинения, изменив формулировку предъявленного обвинения и указав, что мошенничество совершено «…путем обмана посредством предоставления документов, содержащих ложные (недостоверные) сведения…», в то время как в постановлении о привлечении в качестве обвиняемой указано о совершении хищения «…путем предоставления документов, содержащих ложные (недостоверные) сведения…»; «путем обмана» не вменялось. Дополнение предъявленного обвинения нарушило право на защиту обвиняемой.

Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, суд указал, что установлен факт использования Мызгиной бюджетных средств в нарушение условий предоставления субсидии: предоставила в Департамент ложные сведения, поскольку на ДД.ММ.ГГГГ фактически не понесла никаких затрат, связанных с созданием ДОЦ.

Вместе с тем, Мызгина не могла использовать бюджетные средства в нарушение условий субсидий, а могла лишь компенсировать понесенные затраты.

Вопреки выводам суда, на ДД.ММ.ГГГГ Мызгина понесла затраты, что подтверждается представленными платежными поручениями о перечислении ООО «...» в несколько приемов денежных средств и ООО «...» на общую сумму 15843 636,99 руб. На основании указанных документов Департаментом ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ перечислена субсидия в виде первого и второго транша на общую сумму 8239 600 руб., в то время как Мызгиной инкриминируют сумму субсидии 6713 405,50 руб.

Кроме того, указав, в приговоре, что Мызгиной вменяется хищение субсидии второго транша, по выплате субсидий первого и третьего транша у обвинения претензий нет, суд фактически признал, что по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ Мызгина понесла затраты.

Действия Мызгиной не являются уголовно-наказуемыми, имеют место гражданско-правовые отношения, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, имеющим преюдициальное значение. В нарушение требований закона содержание данного доказательства в приговоре не раскрыто. Вместе с тем, в решении суда указано, что материалами дела установлено и не оспаривается заявителем (представителем Департамента) и ТУ Росфиннадзора, что ИП Мызгина О.В. выполнила условия предоставления субсидии, представила достоверные документы, подтверждающие производство ремонтных работ на 16311 071 руб. и, следовательно, имела право на возмещение расходов за счет субсидии на второй транш в сумме 7270 000 руб.; требование Департамента о взыскании средств субсидии в размере 1005890 руб. признано неправомерным.

Наличие корыстного мотива и безвозмездного обращения денежных средств ничем не подтверждено. Полученная субсидия была обременена трехлетним обязательством ее возврата, т.е. предоставлялась во временное пользование.

Выводы суда о том, что Мызгина получила помещение для образования центра безвозмездно в связи с тем, что не должна была оплачивать арендную плату, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. в соответствии с п.3.1 договора аренды помещения № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между ООО «...», ООО «...» и ИП Мызгиной О.В. сроком с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, установлена общая сумма ежемесячной арендной платы в размере 400 950 руб., таким образом, договор аренды был возмездным; ФИО1 фактически предоставлена отсрочка выплаты арендной платы; в дальнейшем, задолженность по арендной плате взыскана по решению Арбитражного суда.

В качестве доказательства суд в приговоре сослался на показания эксперта ФИО10, проводившего строительно-техническую экспертизу, в результате чего установлено завышение ремонтных работ на сумму 5209 465 руб., однако, в приговоре данное экспертное заключение не приведено и оценка ему не дана. В силу ст.205 УПК РФ допрос эксперта может быть произведен только для разъяснения данного им заключения.

Заключение эксперта не соответствует требованиям закона, данная экспертиза проведена на стадии оперативно-розыскных мероприятий, вместе с тем ст.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. «м» ст.ст.13,15 Закона РФ «О Федеральной службе безопасности» проведение такого ОРМ как строительно-техническая экспертиза не предусмотрено. В рамках проведения предварительного расследования экспертиза не проводилась; эксперт ФИО10 об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждался и права и обязанности ему не разъяснялись, что подтвердил ФИО10

В судебном заседании эксперт пояснил, что определить фактическую стоимость работ и материалов не представилось возможным, т.к. неизвестно первоначальное техническое состояние помещения; при ответе на второй вопрос (определить соответствие представленных актов о приеме выполненных работ унифицированной формы КС-2 фактически выполненным работам по капитальному ремонту помещений детского сада) он оценивал только объем выполненных работ в соответствии с предоставленными ему актами выполненных работ. Дополнительные виды работ, которые не были отражены в актах по форме КС-2, им не учитывались, хотя они фактически выполнены. В исследовательской части заключения отсутствует детальный расчет обоснования объемов фактическим выполненных работ по каждому из представленных актов, отсутствует изложение методов расчета и сами расчеты, на основании которых сделаны выводы. Выводы эксперта о завышении стоимости фактически выполненных работ на сумму 1034 677 руб. не мотивированы, расчеты не приведены. Также и по всем остальным исследованным экспертом актам о приемке выполненных работ

Приведенные в приговоре показания представителя потерпевшего, свидетелей ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО12, ФИО14, ФИО13, ФИО15, ФИО34, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО40, не содержат объективно подтвержденных сведений о виновности Мызгиной.

Свидетели дают показания о деятельности ООО «...» за период 2012-2013 г.г., в то время как Мызгиной вменяется совершение преступления в 2014 году.

Показания свидетелей ФИО16 и ФИО16 о том, что ФИО43 являлся формальным директором ООО «...», расчетным счетом не распоряжался, а ООО было подконтрольно ФИО44, опровергаются материалами уголовного дела и решением Арбитражного суда Хабаровского края от ДД.ММ.ГГГГ. Установлено, что ликвидация ООО происходила добровольно, а не в связи с тем, что в течение 3 лет не велась деятельность.

Согласно заключению специалиста № и заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ все подписи от имени генерального директора ООО «...», за исключением доверенности от ДД.ММ.ГГГГ, выполнены ФИО43. О том, что ФИО43 не выдавал доверенность ФИО14, Мызгина О.В. узнала только от ФИО16ДД.ММ.ГГГГ, о чем свидетельствует аудиозапись разговора между ними.

На момент предоставления документов ДД.ММ.ГГГГ Мызгина фактически понесла расходы, что подтверждается платежными поручениями о перечислении ею денежных средств ДД.ММ.ГГГГ на счета ООО «...» и ООО «...» на общую сумму 20 млн. руб. ДД.ММ.ГГГГ Мызгина предоставила в Департамент единовременно документы для получения субсидии в виде первого и второго транша, на основании которых ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ ей перечислена субсидия в виде первого и второго транша на общую сумму 8239 600 руб., в то время как инкриминирована сумма 6713 405,50 руб.

Мызгина не отрицает, что по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ работы выполнены не были, фактически завершены в феврале 2015 года. Ею нарушены условия предоставления субсидии, что не образует состава преступления.

Доказательств наличия предварительного сговора между ФИО44 и Мызгиной не имеется.

Просит приговор отменить и Мызгину О.В. оправдать.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель указывает, что на момент перечисления денежных средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ на счет ООО «...» строительно-монтажные работы начаты не были и по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ не выполнены, что подтверждено показаниями свидетелей. Перечисление денежных средств в виде субсидии произведено на основании предоставления Мызгиной в Департамент заведомо ложных сведений. Мызгина не предпринимала мер к заключению дополнительного Соглашения о переносе сроков.

Из показаний свидетеля ФИО12 следует, что ремонтные работы начались в декабре 2014 года без участия ФИО14, т.к. первая партия газобетонных блоков была приобретена ДД.ММ.ГГГГ без его участия, она сама по объявлению наняла грузчиков и транспорт, что подтверждается также материалами дела, следовательно, Мызгина предоставила в Департамент подложные акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ.

Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что ФИО44 брал в заем деньги в сумме 20 млн. руб. на свои нужды, таким образом, Мызгина распорядилась полученными от Департамента средствами по своему усмотрению.

В судебном заседании в присутствии защитника Мызгина подтвердила, что договор аренды носил фактически безвозмездный характер, т.к. ООО «...» подконтрольно ФИО44. Доводы защиты о недопустимости заключения эксперта проверялись судом. Просит приговор оставить без изменения.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы защитника, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Мызгиной О.В. в инкриминированном преступлении основаны на совокупности исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, оцененных в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Судом установлено и не оспаривается самой осужденной, что на момент подачи документов и обращения с заявлением о перечислении второго транша субсидии – ДД.ММ.ГГГГ – работы по ремонту помещения, расположенного по адресу <адрес>, ООО «...» на основании договора № от ДД.ММ.ГГГГ не выполнены, Мызгина представила в Департамент экономики и стратегического развития Администрации Приморского края заведомо ложные сведения о понесенных затратах, связанных с образованием дошкольного образовательного центра, на основании чего с лицевого счета Департамента на расчетный счет ИП Мызгина О.В. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ были перечислены денежные средства в сумме 4193 750 руб.65 коп. и 3076 749 руб. 35 коп. в качестве субсидии по возмещению затрат за, якобы, выполненные подрядные работы по капитальному ремонту помещения и компенсация затрат на приобретение оборудования.

Согласно представленным Мызгиной О.В. актам о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат работы производились в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Показания Мызгиной О.В. о том, что на момент предоставления документов в Департамент, строительно-монтажные работы были начаты и уже производились, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, из показаний Мызгиной следует, что она не имела собственных средств на ремонт помещения, займ в сумме 20 млн. руб. получить в ООО «...» ей помог ФИО44.

Согласно показаниям свидетеля ФИО11, Павлов обратился к нему в ноябре 2014 года и ДД.ММ.ГГГГ был заключен договор, денежные средства перечислены на счет ИП Мызгина ДД.ММ.ГГГГ. Также ФИО44 ему сказал, что в случае не возврата Мызгиной займа, он (ФИО44) передаст ему свой дом. ДД.ММ.ГГГГ со счета ИП Мызгиной на счет ООО «...» в счет возврата долга поступило 4 500 000 руб., которые он по указанию ФИО44 перечислил на счет ООО «...», а ФИО44 потом отдал их наличными; ДД.ММ.ГГГГ со счета ИП Мызгиной перечислено 280 000 руб., ДД.ММ.ГГГГ – 2 270 000 руб. и 280 000 руб. Также по указанию ФИО44 эти суммы он перевел на счет ООО «...», а позже от ФИО44 ему передали их наличными. Занимая 20 000 000 руб., ФИО44 говорил, что деньги нужны ему для его личных нужд.

Согласно имеющимся в деле платежным поручениям в день поступления денежных средств от ООО «...» - ДД.ММ.ГГГГ, со счета ИП Мызгина О.В. перечислены денежные средства на счет ООО «...» и ООО «...».

Из показаний свидетеля ФИО12 (ФИО60) следует, что ремонтные работы в помещении на <адрес>, начались в декабре 2014 года с приобретения газосиликатных блоков, после получения денежных средств; блоки приобретались в ООО «...», первая партия приобретена без участия ФИО14, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО13, являвшегося коммерческим директором ООО «...» оглашенными в судебном заседании о том, что оплата за первую партию блоков переведена ДД.ММ.ГГГГ.

Показания этих свидетелей опровергают показания свидетеля ФИО14 о том, что работы в здании по <адрес>, начаты в октябре 2014 года. При этом, сам ФИО14, согласно ответу из ГУ Отделения Пенсионного фонда РФ по ПК в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работал в ООО «...».

Свидетель ФИО15, чьи показания, данные в ходе следствия, оглашены судом, подтвердил, что девушка по имени ФИО16, с которой он работал на базе отдыха «...», (свидетель ФИО12) в ноябре-декабре 2014 года предложила ему подготовить проект перепланировки и переустройства помещения и выполнить эти работы под коммерческий детский сад и хостел, в это же время он предложил своему знакомому ФИО14 поработать прорабом. Знает, что работы начались в конце 2014 года.

Свидетель ФИО16 пояснила, что при встрече в Арбитражном суде Мызгина О.В. просила не говорить, что акты выполненных работ по форме КС-2 фиктивные, и что она предоставила поддельные документы, чтобы не возвращать часть субсидии. Разговор записан ФИО16, флэш-карта с аудиозаписью выдана следствию, осмотрена ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра исследован в судебном заседании. Мызгина О.В. не отрицала состоявшийся с ФИО16 разговор.

Таким образом, бесспорно установлено, что ДД.ММ.ГГГГ с целью получению субсидии Мызгина О.В. представила заведомо подложные документы, в том числе, в подтверждение выполнения подрядных работ по капитальному строительству помещения по <адрес>.

Из пояснений свидетеля ФИО10 следует, что на основании письма УФСБ по Приморскому краю с апреля по июнь 2017 года он проводил экспертизу по объекту дошкольного образовательного центра. На исследование были представлены акты КС-2, акты выполненных работ в количестве 7 штук. Произведя замеры, исследовав акты, проведя визуальный осмотр объекта, установил, что суммарная стоимость работ, выполненных в соответствии с 7 актами, составляет 5 209 465 руб., при заявленных в актах 11 006 957 руб. В ходе осмотра выявлялись фактически выполненные работы по актам, производились замеры и рассчитывались объемы фактически выполненных работ. При этом, установлено, что часть работ, указанных в актах КС-2 и предъявленных подрядчиком к оплате, фактически не выполнены, а часть работ, указанных в актах, выполнены, но объем работ указан неверно. Им оценивалось соответствие представленных актов фактически выполненным работам.

Оснований ставить под сомнение данные показания не имеется.

Доводы защиты о том, что ФИО17 до дачи заключения не предупреждался как эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не учитывал дополнительные виды работ, которые не были отражены в актах по форме КС-2, хотя были фактически выполнены, не влияют на исход дела, поскольку выводы свидетеля основаны на актах и документах, представленных Мызгиной в Департамент, послуживших основанием для выплаты субсидий. При этом, показания ФИО17 подтверждают лишь факт несоответствия представленных Мызгиной О.В. документов фактически выполненным работам, в том числе, на момент обращения за получением второго транша субсидии; при определении размера причиненного ущерба ни следствие, ни суд не руководствовались указанным им суммарным завышением стоимости работ – 5 797 492,95 руб.

Размер ущерба определен исходя из суммы, перечисленной в качестве субсидии по возмещению затрат, за якобы, выполненные подрядные работы по капитальному ремонту помещения.

О наличии предварительного сговора на хищение денежных средств путем мошенничества Мызгиной и лица, в отношении которого дело выделено в отдельное производство, свидетельствует согласованность действий, оказание содействия этим лицом Мызгиной в подготовке документов, подконтрольность ему ряда ООО, в том числе, ООО «...» и ООО «...», ООО «...», в то время как директорами этих компаний являлись другие лица, что подтвердили свидетели ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22 О том, что незаконно полученными денежным средствами Мызгина распорядилась по своему усмотрению свидетельствуют, в том числе, показания свидетеля ФИО11, которому, после получения субсидии, была переведена часть денежных средств, а им передана ФИО44.

Доводы защиты об отсутствии в действиях Мызгиной состава преступления и наличия гражданско-правовых отношений, а также о необоснованности выводов суда о том, что договор аренды помещения с ООО «...», как подконтрольным ФИО44, заключен формально, без фактической оплаты, являлись предметом обсуждения судом первой инстанции.

Выводы суда убедительно мотивированы, оснований не согласится с ними судебная коллегия не находит.

Решение Арбитражного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, на которое ссылается адвокат в апелляционной жалобе в подтверждение отсутствия состава преступления, не влияет на выводы суда, т.к. подложность представленных Мызгиной документов установлена в ходе расследования уголовного дела после решения Арбитражного суда.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд вышел за рамки предъявленного обвинения являются необоснованными.

Описание преступного деяния, изложенное в приговоре, соответствует постановлению о привлечении в качестве обвиняемой.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, при квалификации действий Мызгиной в описательно-мотивировочной части приговора суд допустил явную техническую описку, указав, что своими действиями Мызгина О.В. совершила мошенничество, т.е. тайное хищение чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Диспозиция статьи 159 УК РФ не предусматривает тайного способа хищения, в связи с чем, судебная коллегия полагает возможным внести соответствующие изменения. Исправление явной технической ошибки не влияет на исход дела и квалификацию содеянного в целом, не нарушает права осужденной на защиту.

Наказание назначено с учетом характера и общественной опасности содеянного, данных о личности Мызгиной, ее возраста, состояния здоровья, наличия смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ; судом применены положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Назначенное наказание является справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Мызгиной Ольги Владимировны изменить:

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на совершение мошенничества путем тайного хищения чужого имущества.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Представление государственного обвинителя удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Куксова В.Н. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Горбачев А.Н.

Судьи Кудьявина Г.И.

Золотова В.В.