Гражданский кодекс часть 1

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Смирнова А.А., судей Слепченко В.М., Задворновой С.М., при секретаре Г, с участием прокурора Уманского И.А., осужденного Авилочкин, адвоката И рассмотрела в открытом судебном заседании 18 октября 2018 года в г.Омске апелляционную жалобу адвоката И на приговор Первомайского районного суда г.Омска от <...>, которым

Авилочкин, <...> г.р., уроженец г.Омска, гражданин РФ, зарегистрирован и проживает по адресу: г.Омск, <...>, судимый

- <...> и.о. мирового судьи судебного участка № <...> в Кировском судебном районе г.Омска мировым судьей судебного участка № <...> в Кировском судебном районе г.Омска по ст.264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права управления транспортными средствами на 2 года. Окончание исполнения наказания в части лишения права <...>,

осужден по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Слепченко В.М. и выступления участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Авилочкин осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Авилочкин вину признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат И указала на незаконность приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что не подтвержден доказательствами вывод суда о принадлежности Авилочкину наркотического средства, изъятого в квартире и в гараже. В квартире проживал знакомый Авилочкина – Евгений, он изготавливал гашиш для личного употребления, которым за проживание в квартире рассчитался с Авилочкиным. Гаражом, кроме Авилочкина, пользовались другие лица, имели свободный доступ его друзья. Показания Авилочкина о том, что в арендуемой квартире проживал знакомый, подтверждаются показаниями свидетелей Габдулина, Авилочкиной, Белостоцкой, Аветисяна, Свидетель №2, которым суд не дал надлежащей оценки. Не получили оценки показания хозяина гаража Свидетель №7, который пояснил, что до Авилочкина гараж арендовал другой человек. Вывод о наличии у Авилочкина умысла на сбыт наркотиков суд основывает на факте изъятия в квартире упаковочного материала, который не был признан в ходе следствия вещественным доказательством. В суде не допрошены свидетели, принимавшие участие в качестве понятых при производстве личного досмотра Авилочкина, которые могли бы подтвердить его показания о том, что им никто не предлагал принимать участие в обследовании жилища, что позволило оперативным сотрудникам побывать в квартире до начала ОРМ.

Не подтвержден доказательствами вывод суда о том, что в записанных телефонных разговорах с номера Авилочкина разговор о поездке в гараж ведет Авилочкин, не проведена фоноскопическая экспертиза голоса абонента. Не установлены и не допрошены лица, которые бы пояснили, что они вели переговоры с Авилочкиным, суть этих разговоров. Вопреки выводам суда, в записанных в ходе ОРМ разговорах нет речи о наркотическом средстве, суждение суда является предположением. Результаты ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» переданы органу предварительного следствия и в суд с нарушением требований «Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД следователю и в суд», в материалах дела отсутствует стенограмма записи телефонных переговоров с номера телефона Авилочкина, что препятствует использованию информации, содержащейся в телефонных разговорах, в качестве доказательства. Не установлена принадлежность Авилочкину осмотренных следователем <...> телефонов, они не идентифицированы по индивидуальным признакам с телефонами, изъятыми у Авилочкина.

Вывод об идентичности изображений на упаковках наркотических средств, изъятых в квартире и в гараже, сделан судом самостоятельно, по фотографиям в материалах дела, без проведения соответствующих экспертных исследований. Обыск гаража и допрос свидетеля Свидетель №7 проведены по поручению следователя Г на три дня раньше даты принятия следователем дела к производству и дачи поручения сотрудникам УНК об установлении владельца гаража и обыске. Это нарушение влечет признание незаконными результатов обыска гаража, а полученные доказательства – недопустимыми. Наркотик, изъятый в ходе обыска гаража, подлежит исключению из объема обвинения. Поскольку достаточных доказательств, свидетельствующих о принадлежности Авилочкину наркотика, изъятого в квартире и гараже, материалы дела не содержат, часть доказательств получена с нарушением уголовно-процессуального закона, действия Авилочкина подлежат квалификации по ч.2 ст.228 УК РФ, по факту изъятия в ходе личного досмотра наркотических средств. Просит исключить из приговора, как доказательства, протоколы обыска гаража, осмотра изъятых в гараже наркотических средств, металлического ящика, пакетов и упаковочного материала, квалифицировать действия Авилочкина на ч.2 ст.228 УК РФ и снизить размер наказания.

Обсудив жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения приговора.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей Свидетель №1, И, Б, Свидетель №7, Свидетель №2, а также письменные доказательства. Как следует из показаний оперативных сотрудников, в УНК России по Омской области стала поступать оперативная информация о причастности Авилочкин к незаконному сбыту наркотических средств. С целью ее проверки в отношении Авилочкина проведены оперативно-розыскные мероприятия «наблюдение», «составление справок» и «прослушивание телефонных переговоров». В ходе наблюдения за Авилочкиным было установлено, что он встречается с людьми и чем-то обменивается, в связи с чем <...> было принято решение о задержании Авилочкина по месту жительства. В ходе личного досмотра в разных местах его одежды обнаружено комкообразное вещество темно-зеленого цвета. Проведено обследование помещений квартиры, где проживал Авилочкин.

Согласно показаниям свидетеля Свидетель №2, участвовавшего понятым при ОРМ в квартире, арендуемой Авилочкиным, в разных ее местах обнаружены вещества, которые по пояснениям Авилочкина являлись наркотическими, упаковочные пакеты. Изъяты электронные весы.

Из показаний свидетеля Бахтинова, проводившего по поручению следователя обыск гаража, который арендовал Авилочкин, в гараже обнаружены и изъяты 16 свертков с веществом растительного происхождения, а также вещество в упаковке с надписью «евроснежинка» и упаковочный материал в коробке.

Приведенные показания свидетелей о том, что в ходе ОРМ «обследование квартиры», личного досмотра Авилочкина и обыска гаража найдены наркотические средства, подтверждаются соответствующими протоколами оперативных и следственных действий (л.д.10, 146-153, 216-217 т.1).

Согласно заключениям эксперта № <...>, 1398, изъятое у Авилочкина в ходе личного досмотра вещество массой 4,9 37,4, 10, 6,7 гр., является наркотическим средством гашиш, вещество, изъятое в квартире массой 1,68, 4,19, 4,3, 174, 4,9 гр. является наркотическим средством марихуанной, вещество, изъятое в гараже в форме плитки массой 97,4 гр. является гашишем, вещество, изъятое в 16 пакетах является наркотическим средством марихуанной (л.д.177-183, 85-88 т.1).

Согласно протоколу осмотра DVD-R с записями телефонных переговоров Авилочкина, зафиксированы разговоры Авилочкина, свидетельствующие о его вовлеченности в сбыт наркотических средств (л.д.240-250 т.1)

Анализ приведенных доказательств убедительно опровергает версию защиты об отсутствии у Авилочкина умысла на сбыт наркотических средств. Представленным сторонами доказательствам дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст.73, 88, 307 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Квалификация действий Авилочкин по ч.3 ст.30, п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и является правильной.

О направленности умысла Авилочкина на сбыт свидетельствует количество наркотика, изъятого при нем и в местах хранения, многократно превышающее разовую дозу потребления, объем его расфасовки, удобный для передачи, наличие электронных весов, а также содержание телефонных переговоров, из которых следует, что к нему неоднократно обращались различные люди с просьбой о приобретении различного вида и объема наркотиков. Авилочкин координировал звонивших, сообщая где, когда и в какое время они смогут забрать запрашиваемые ими наркотики. Кроме того, о своей вовлеченности в сбыт наркотических средств показал Авилочкин в судебном заседании, указав, что приобретал наркотики у Евгения и других лиц, которые потом давал друзьям, угощал их, что в соответствии с позицией Верховного суда РФ, изложенной в п.13 Пленума от <...> «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», охватывается понятием сбыта наркотических средств.

Поскольку действия Авилочкина были пресечены до передачи наркотических средств другим лицам, при наличии у него на то намерений, они обоснованно квалифицированы, как покушение на незаконный сбыт.

Доводы стороны защиты о принадлежности наркотических средств, изъятых в квартире и гараже, иному лицу мотивированно опровергнуты в приговоре. С приведенными мотивами суд апелляционной инстанции соглашается. На принадлежность изъятых наркотиков Авилочкину указывает аналогичный вид наркотических средств, изъятых при его личном досмотре, в гараже и квартире, а также идентичность маркировки в виде снежинки на наркотическом средстве гашиш. Из телефонных разговоров Авилочкина следует, что обращавшиеся к нему лица просили достать им наркотики аналогичные тем, что были изъяты у Авилочкина в квартире, гараже и в ходе его личного досмотра. Гаражом на протяжении 7 последних лет на праве аренды пользовалась только семья Авилочкина, при этом по свидетельству матери Авилочкина, она гараж посещала крайне редко, в основном гаражом пользовался сын. Лицо, помимо Авилочкина, имеющее свободный доступ в квартиру и гараж, не установлено. При этом Авилочкин не отрицал, что периодически приобретал наркотическое средство, имел его в достаточном количестве, чтобы передать знакомым, поэтому хранение Авилочкиным наркотического средства в разных местах его пребывания у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает. Кроме того, из результатов ПТП следует, что Авилочкин в одном из разговоров указал о необходимости съездить в гараж за наркотиком (л.д.247 т.1). Также не вызывает сомнений вывод суда о том, что в записанных в ходе ОРМ разговорах Авилочкина речь идет о наркотических средства. О таком содержании разговоров сам Авилочкин давал пояснения в суде, показывал, что под «Гарри Поттером» им и его собеседниками подразумевался гашиш.

Показания свидетелей А Н.И и Б о том, что они бывали в квартире Авилочкина, при этом наркотиков не видели, не исключают причастность Авилочкина к незаконному обороту наркотических средств, поскольку установлено, что Авилочкин хранил наркотики также и в гараже. Не являются доказательствами невиновности Авилочкина в преступлении показания свидетеля Аветисяна о том, что Авилочкин поддерживал отношения с занимающимся сбытом наркотиков Евгением, поскольку, как в суде показал Авилочкин, он приобретал наркотики у Евгения, которые потом употреблял сам и передавал друзьям. О том, что Авилочкин проживал в квартире, при выходе из которой был задержан, он неоднократно указывал как при задержании, так и в ходе предварительного следствия (л.д.35, 40, 44, 45, 190, 191 т.1).

Поскольку Авилочкин не отрицал принадлежности ему записанных в ходе ПТП телефонных переговоров, давал по ним пояснения, необходимость в проведении фонетической экспертизы телефонных разговоров отсутствует. Доводы стороны защиты о нарушении требований инструкции при предоставлении информации о телефонных переговорах Авилочкина не ставят под сомнение допустимость дисков с записью разговоров и протокола их осмотра, как доказательства. Диски были рассекречены и переданы органам следствия в соответствии с требованиями «Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД следователю и в суд», на основании соответствующего постановления уполномоченного лица (л.д.236-237 т.1). Содержащееся в Инструкции указание о предоставлении фонограммы ОРМ совместно с бумажным носителем этой информации, в соответствии с п.17 указанной инструкции, продиктовано целью сохранности полученной информации, его несоблюдение на законность результатов ОРМ не влияет.

Результаты ОРМ были использованы для формирования доказательств и введены в уголовный процесс в соответствии с требованиями статьи 89 УПК РФ.

Исследованные в суде данные протокола личного досмотра Авилочкина и протокола обследования его квартиры не позволяют сделать вывод о том, что оперативные сотрудники, проводившие задержание Авилочкина, заходили в квартиру до ее обследования с участием понятых. Установлено, что между окончанием личного досмотра Авилочкина и началом обследования его жилища прошло не более 15 минут, за которые оперативные сотрудники получили объяснения от участвующих при личном досмотре понятых, а также нашли граждан, пожелавших участвовать в качестве понятых при обследовании квартиры. Никаких заявлений при осмотре квартиры, а также в ходе предварительного следствия, об ином порядке обследования квартиры Авилочкин не делал. Замечаний к протоколу обследования квартиры не имел (л.д.10-12, 145-153 т.1).

Дата постановления о принятии уголовного дела к производству следователем Г и поручения о производстве следственных действий от <...> является явно ошибочной и на законность проведенных оперативно-розыскных и следственных действий по делу не влияет. О техническом характере ошибки свидетельствует рапорт Голяшковой об обнаружении признаков преступления при проведении обыска гаража Авилочкина, проведенного по ее поручению в рамках находящегося у нее в производстве уголовного дела, который зарегистрирован в КУСП ОП № <...> УМВД России по г.Омску <...>, о чем в книге учета этой датой сделана соответствующая регистрационная запись за № <...> (л.д.80 т.1). Согласно протоколу обыска гаража, он был проведен в присутствии его собственника Свидетель №7, который был установлен до проведения обыска, в рамках поручения следователя от <...> по поступившему в ее производства уголовному делу в отношении Авилочкина (л.д.64, 72-77 т.1). Кроме того, проведение следственных действий Голяшковой по принятому к производству делу следует из постановления об изъятии и передаче уголовного дела (л.д.59-60, т.1).

Изъятые в ходе личного досмотра Авилочкина сотовые телефоны были надлежащим образом упакованы, на пакеты наклеены пояснительные записки с подписями участвующих при досмотре лиц. Нарушений упаковка не имела, поэтому оснований полагать, что осмотренные следователем телефоны не принадлежали Авилочкину, у суда не имелось, сам Авилочкин также не оспаривал принадлежность находящихся при материалах дела телефонов. Вопреки доводам жалобы, изъятые в ходе обыска предметы признаны вещественными доказательствами, надлежащим образом введены в уголовный процесс и обоснованно приняты судом в качестве доказательств по уголовному делу (л.д.216 т.1).

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании и судебном рассмотрении дела допущено не было.

Наказание Авилочкину назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, с учётом категории тяжести преступления, данных о личности осужденного. Срок наказания определен с учетом смягчающих наказание обстоятельств, совокупность которых признана судом исключительной. Размер наказания определен с применением ст.64 УК РФ и отвечает принципу справедливости.

Руководствуясь ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г.Омска от <...> в отношении Авилочкин оставить без изменения.

Апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи