Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании 15 августа 2017 года апелляционные жалобы (основную и дополнительные) адвоката Стожарова А. И. на приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 23 июня 2017 года, по которому

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <.......>, <.......>, <.......>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый;

осуждён по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа. На основании ст.73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей, способствующих исправлению.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузьминой О.Н., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб (основной и дополнительных) адвоката Стожарова А.И., возражений государственного обвинителя по делу на апелляционные жалобы, выслушав защитника осуждённого ФИО1 - адвоката Стожарова А.И., поддержавшего доводы, изложенные в апелляционных жалобах, мнение прокурора Гордеевой С.Н., полагавшей приговор не подлежащим изменению, суд

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, а равно хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершённых в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.

В начале сентября 2016 года у ФИО1 возник преступный умысел, направленный на незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, для чего в этот же день он разместил на Интернет сайте «Авито.ру» объявление об установке программного обеспечения.

27 сентября 2016 года в период времени с 11 часов 30 минут до 11 часов 40 минут ФИО1, имея корыстный умысел на получение незаконного вознаграждения, вопреки воле правообладателя, находясь по месту своего жительства по адресу: <адрес>, незаконно изготовил один экземпляр произведения без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем, путём копирования с интернет-сайта на флеш-накопитель USB «Transced 16 GB» контрафактных программных продуктов ООО «Аскон-Системы-проектирования» - «КОМПАС 3D V16», которые незаконно хранил в целях сбыта по месту своего жительства.

27 сентября 2016 года в период времени с 15 часов 45 минут до 17 часов 05 минут ФИО1, продолжая свои преступные действия, выражающиеся в незаконном использовании объектов авторского права, находясь в помещении <адрес> по адресу: <адрес>, с целью установки на два жёстких диска персональных компьютеров, являющихся собственностью отделения № 4 Отдела экономической безопасности и противодействия коррупции УМВД России по г.Волгограду, программного обеспечения «КОМПАС 3D V16», изготовил один экземпляр произведения без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем, путём установки с указанного носителя на накопитель жесткого магнитного диска контрафактных программных продуктов ООО «Аскон-Системы-проектирования», а также изготовил второй экземпляр произведения без соответствующего разрешения и наличия договора с правообладателем путём установки с указанного выше носителя на накопитель жёсткого магнитного диска контрафактных программных продуктов ООО «Аскон-Системы-проектирования». За указанные незаконные действия ФИО1 получил денежное вознаграждение в размере 1000 рублей. При этом ФИО1 незаконно использовал объекты авторского права и хранил в целях сбыта контрафактные экземпляры программного обеспечения «КОМПАС 3D V16», правообладателем которых является ООО «Аскон-Системы-проектирования», чем причинил ущерб на общую сумму 3005 700 рублей, что представляет особо крупный размер.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) адвокат Стожаров А.И. выражает несогласие с принятым решением, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, а выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Считает необоснованным вывод суда о том, что ФИО1 изготовил, хранил в целях сбыта три экземпляра контрафактной программы «Компас 3D V16» на общую сумму 3005700 рублей, при этом отмечает, что судом установлено, что ФИО1 использована одна программа стоимостью 1001 900 рублей, которую он хранил в целях сбыта, две аналогичные программы он не хранил, а установил копии со своего флеш-накопителя на жёсткие диски компьютеров, использованных при проверочной закупке, что подтверждается как показаниями осуждённого ФИО1, так и заключением эксперта.

Отмечает, что судом не учтено, что контрафактные экземпляры программного обеспечения «Компас 3D», установленные ФИО1 на жесткие диски компьютеров, использованных при проведении проверочной закупки, в пользовании, владении и распоряжении ФИО1 не находились, поскольку после установки указанных экземпляров, жесткие диски компьютеров были изъяты оперативными сотрудниками полиции. Полагает, что суд необоснованно включил их стоимость в объём квалификации действий ФИО1 В связи с чем считает ошибочным вывод суда о причинении ФИО1 ущерба правообладателю на сумму 3005700 рублей.

Обращает внимание на то, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной компьютерной экспертизы, а также о возобновлении судебного следствия и дополнительном допросе представителя потерпевшего по факту установления работоспособности библиотеки «Оборудование; Развертки». Утверждает, что при подтверждении её нерабочего состояния имелась бы возможность исключить стоимость библиотеки из объёма обвинения ФИО1, что могло повлиять на квалификацию содеянного в случае, если бы суд исключил из обвинения и стоимость двух копий программного обеспечения на сумму 2003800 рублей.

Отмечает позицию представителя потерпевшего ООО «Аскон – системы - проектирования» о работоспособности указанной библиотеки и возможности исключения её стоимости из объёма обвинения.

Кроме того, обращает внимание на то, что со стороны правообладателя претензий к ФИО1 не имеется, поскольку материальный ущерб был полностью осуждённым возмещен.

Просит приговор Центрального районного суда г.Волгограда от 23 июня 2017 года изменить, действия ФИО1 переквалифицировать на ч.2 ст.146 УК РФ, производство по делу прекратить на основании ст.25 УПК РФ.

В случае несогласия с доводами жалобы, просит уменьшить объём обвинения до однократной стоимости контрафактной программы в размере 1001900 рублей и с учётом полного возмещения потерпевшему материального ущерба снизить наказание и испытательный срок до минимального размера.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу адвоката Стожарова А.И. государственный обвинитель по делу ФИО2 полагает необходимым приговор как законный и обоснованный оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах (основной и дополнительных) адвоката, возражениях государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Из обстоятельств, установленных судом первой инстанции, следует, что ФИО1 в начале сентября 2016 года в целях получения материальной выгоды разместил в сети Интернет объявление об установке программного обеспечения.

23 сентября 2016 года ФИО1, не наделенный законом или соответствующим договором правом на использование и хранение программных продуктов «Компас 3D V16», имея корыстный мотив, вопреки воле правообладателя, с целью последующего сбыта, находясь в своей <адрес>, незаконно изготовил один экземпляр произведения путём копирования с интернет-сайта на принадлежащий ему флеш-накопитель контрафактных программных продуктов, принадлежащих ООО «Аскон – Системы проектирования», а именно: «Компас 3D V16» и дополнительных конфигураций, которые незаконно хранил в целях сбыта по месту своего жительства до 15 часов 27 сентября 2016 года.

Суммарная розничная стоимость объектов авторского права, а именно перечисленного экземпляра произведения – программных продуктов, составила 1001900 рублей.

27 сентября 2016 года в период с 15 часов 45 минут до 17 часов 05 минут ФИО1, реализуя умысел на незаконное использование контрафактных программных продуктов, находясь в <адрес>, сбыл за вознаграждение в сумме 1000 рублей, незаконно хранившееся у него контрафактное программное обеспечение «Компас 3D V16», путём установки программных продуктов на два жестких диска системных блоков компьютеров лица, действующего в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия – «проверочная закупка».

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном использовании объектов авторского права, а равно хранении контрафактного экземпляра произведений в целях сбыта, подтверждаются исследованными судом доказательствами:

показаниями осуждённого ФИО1, данными в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, о том, что 27 ноября 2016 года он по просьбе ранее незнакомой девушки И. с целью получения вознаграждения, находясь в своей <адрес>, незаконно изготовил один экземпляр произведения путём копирования с интернет-сайта на принадлежащий ему флеш-накопитель пакета установки программы «Компас 3D V16», и в этот же день установил на два компьютера, находившихся в квартире по адресу: <адрес>, программное обеспечение «Компас ЗD V16» с библиотеками. Эти действия он выполнил без разрешения правообладателя указанного программного обеспечения ООО «Аскон-Системы проектирования». После получения денежных средств в размере 1000 рублей за установку программного обеспечения он узнал, что в отношении него проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка»;

показаниями свидетеля ФИО, данными в ходе предварительного следствия о том, что она принимала участие в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка». Сотрудники полиции ей вручили одну купюру номиналом 1000 рублей, разместили в её квартире два системных блока персональных компьютеров, подключив к ним периферийные устройства, в присутствии понятых осмотрели их, при этом было установлено отсутствие установленного на них программного обеспечения «Компас 3D V16» и его компонентов. Она позвонила по объявлению, указанному в сети Интернет на сайте «avito.ru», ответил ФИО1 Последний сказал, что может установить программу «Компас 3D V16», стоимость его услуг на два компьютера составит 1000 рублей, по 500 рублей за установку на один системный блок. 27 сентября 2016 года в её присутствии ФИО1 установил нелицензионное программное обеспечение «Компас 3D V16» на два системных блока компьютера. После того, как она передала ФИО1 1000 рублей, выданные ей для проверочной закупки, ФИО1 было объявлено о проведении оперативно-розыскного мероприятия;

актом оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 27 сентября 2016 года;

протоколом осмотра места происшествия - квартиры, расположенной по адресу: <адрес>, согласно которому с места происшествия изъяты из двух системных блоков жесткие диски, флеш-накопитель;

заключением эксперта №213-Э-16 от 20 декабря 2016 года, согласно которому на представленных к экспертизе НЖМД №1, НЖМД №2 и флеш-накопителе имеются программные продукты, атрибутирующие себя как «КОМПАС-ЗD V16», в качестве правообладателя которых указана компания «АСКОН-Системы проектирования», в виде установленного программного обеспечения, в виде дистрибутива. Не обнаружены программы, предназначенные для снятия ограничений при запуске без электронного ключа защиты. Программное обеспечение, атрибутирующее себя как «КОМПАС-3D V16», запускается без каких-либо дополнительных средств нейтрализации защиты. Программа, атрибутирующая себя как «КОМПАС-ЗD VI6», имеющаяся на НЖМД №1, НЖМД №2 и флеш- накопителе, запускается без аппаратного ключа защиты, в программе можно работать, в том числе создавать и сохранять документы;

протоколом явки с повинной ФИО1 от 27 сентября 2016 года, согласно которому осуждённый собственноручно сообщил о совершённом им 27 сентября 2016 года преступлении;

показаниями <.......><.......>ФИО 1ФИО 2, проводивших оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении ФИО1;

показаниями присутствовавших в качестве очевидцев в оперативно-розыскном мероприятии ФИО 3. и ФИО 4 данными в ходе предварительного следствия, о том, что 27 сентября 2016 года в ходе ОРМ «проверочная закупка» ФИО1 за 1000 рублей установил на два системных блока компьютеров в квартире по адресу: <адрес>, нелицензионное программное обеспечение «Компас 3D V16» с библиотеками, за что получил денежное вознаграждение в размере 1000 рублей;

справкой о стоимости программного продукта, согласно которой по состоянию на 27 сентября 2016 года стоимость трёх программных комплексов, содержащихся на 2-х НЖМД № 1, № 2 и Флеш, права на которые принадлежит ООО «АСКОН-Системы-проектирования», составляет 3005700 рублей.

Представитель потерпевшего – ООО «Аскон-Системы проектирования» - правообладателя ПО «Компас 3D V16» ФИО 5 суду также показал, что ПО «Компас ЗD V16» может быть предметом договора купли-продажи лишь на основании договора с «Аскон-Юг». При покупке данного программного обеспечения покупателю выдаётся лицензия и индивидуальный электронный ключ. Установленное ФИО1 программное обеспечение является контрафактным. Розничная стоимость такого оригинального ПО «Компас ЗD V16» без библиотек составляет 110000 рублей. Размер ущерба, причинённый ФИО1 правообладателю, согласно установленных цен составил более 3000000 рублей.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Анализ положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре, при этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Вопреки утверждению защитника осуждённого ФИО1 в суде апелляционной инстанции, провокации при проведении оперативно-розыскного мероприятия сотрудниками полиции не допущено.

Как усматривается из исследованных доказательств, и не оспаривается самим осуждённым, ФИО1 дал объявление в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» об оказании возмездных услуг, связанных с обслуживанием компьютеров, в том числе об установке программ. После звонка свидетеля ФИОФИО1 сам разыскал в сети «Интернет» контрафактную версию ПО «Компас ЗD V16» с библиотеками и сам назвал ФИО. цену установки указанного нелицензионного программного обеспечения на 2 системных блока компьютера - 1000 рублей, согласовал с последней время и место установки. В назначенное время ФИО1 самостоятельно прибыл в квартиру, расположенную по адресу: <адрес>, привез с собой флэш-накопитель, на который предварительно записал программное обеспечение «Компас ЗD V16».

Все изложенные обстоятельства объективно свидетельствуют о том, что инициатива установки программного обеспечения исходила от ФИО1, узнавшего о том, что ФИО нуждается в данной компьютерной программе. Таким образом, умысел на нарушение авторских прав сформировался у ФИО1 не ввиду действий сотрудников полиции, его действиями руководило только стремление получить материальную выгоду за установку программы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из объёма осуждения ФИО1 по п.«в» ч.3 ст.146 УК РФ сумму причинённого ущерба в размере 2003800 рублей.

Согласно диспозиции ч.3 ст.146 УК РФ состав данного преступления образует незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершённые, в том числе, в особо крупном размере.

Согласно примечанию к ст.146 УК РФ деяния, предусмотренные настоящей статьёй, признаются совершёнными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают сто тысяч рублей, а в особо крупном размере - один миллион рублей.

По смыслу закона при определении размера ущерба, причинённого в результате незаконного использования объектов авторского права, основным критерием выступает розничная стоимость их оригинальных (лицензионных) экземпляров на момент совершения преступления, с учётом количества этих экземпляров, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

При определении особо крупного размера органы предварительного следствия исходили из сведений о стоимости программного продукта, которые были предоставлены представителем правообладателя ООО «Аскон-Системы проектирования», включающие три копии произведений (программ).

Вместе с тем, дисковое пространство компьютера (ЭВМ), содержащее программные файлы, не является самостоятельным типом носителя, поскольку, запись произведения в память ЭВМ - лишь разновидность воспроизведения.

По смыслу закона, под экземпляром следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске).

Иными словами, неоднократное воспроизведение одного и того же экземпляра вышеуказанной компьютерной программы не предполагает то, что такие действия каждый раз вновь причиняют ущерб правообладателю на сумму, равнозначную стоимости лицензионного экземпляра.

Кроме того, действия ФИО1 по установке двух контрафактных экземпляров на жесткие диски компьютеров, которые были осуществлены в рамках «проверочной закупки», не указывают на использование и хранение им контрафактных экземпляров в целях сбыта, поскольку установленные на жесткие диски компьютеров контрафактные экземпляры программ не использовались и не хранились ФИО1 в целях сбыта, а были скопированы с одного контрафактного экземпляра, который ФИО1 ранее хранил и использовал в целях сбыта.

Таким образом, суд первой инстанции при определении размера причинённого ущерба необоснованно исходил из количества системных блоков и флеш-накопителя, на которые установлено указанное контрафактное программное обеспечение.

Так, ФИО1, имея умысел на незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, совершённое в особо крупном размере, фактически установил на флеш-накопитель один экземпляр нелицензионного программного обеспечения, тем самым причинив правообладателю ущерб на сумму 1001 900 рублей.

Поскольку сумма причинённого ущерба составляет 1001 900 рублей, из осуждения ФИО1 подлежит исключению сумма ущерба в размере 2003 800 рублей.

Вместе с тем, уменьшение размера причинённого ущерба правообладателю не влияет на квалификацию действий осуждённого по п.«в» ч.3 ст.146 УК РФ.

Доводы защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Стожарова А.И. о необходимости исключения из объёма обвинения стоимости неработающей библиотеки «Оборудование: Развертки» в размере 13000 рублей, суд апелляционной инстанции находит необоснованными. Представленное стороной защиты суду апелляционной инстанции сообщение эксперта ФИО 6 содержащее выводы относительно работоспособности библиотеки «Оборудование: Развертки» к программе «Компас ЗD V15.1», исследованной в рамках производства по другому уголовному делу, не может являться предметом доказывания по настоящему уголовному делу, поскольку носят предположительный характер. Кроме того, согласно выводам эксперта, изложенным в заключении эксперта №213-Э-16 от 20 декабря 2016 года, программное обеспечение, атрибутирующее себя как «КОМПАС-3D V16», запускается без аппаратного ключа защиты, в программе можно работать, в том числе создавать и сохранять документы.

Доводы стороны защиты о необходимости проведения дополнительной компьютерной экспертизы являются несостоятельными. В ходе предварительного следствия была проведена компьютерная экспертиза, заключение которой было исследовано в судебном заседании, и суд правильно согласился с выводами экспертов, положив их в основу приговора. Ходатайство стороны защиты было рассмотрено судом первой инстанции и в его удовлетворении было мотивировано отказано.

То обстоятельство, что по делу не был повторно допрошен представитель потерпевшего, не повлияло на полноту, объективность судебного следствия и правильность вывода суда о виновности ФИО1 в содеянном, поскольку его вина подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств. Кроме того, представитель потерпевшего принимал участие в судебных прениях сторон, высказывал свою позицию по предъявленному ФИО1 обвинению, в том числе и по размеру ущерба, причинённому правообладателю.

При назначении наказания ФИО1 суд учёл положения ст.ст. 6, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого,который является <.......>, <.......><.......>, <.......>. Кроме того, суд учёл <.......>.

Суд обоснованно признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ явку с повинной, активное способствование расследованию преступления, и в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ учёл частичное признание вины, <.......>, намерение возместить ущерб потерпевшему, наличие <.......>, раскаяние в содеянном.

Согласно п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ, к смягчающим наказание обстоятельствам относится добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ФИО1 полностью возмещён ущерб потерпевшему, причиненный в результате преступления, что подтверждается заявлением представителя потерпевшего, представленным суду апелляционной инстанции.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает необходимым учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом первой инстанции не установлено.

Суд первой инстанции правильно назначил ФИО1 наказание с учётом требований ч.1 ст.62 УК РФ.

Мотивирован судом и вывод об отсутствии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую.

Исходя из совокупности всех указанных выше обстоятельств, а также с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности осуждённого, влияния назначенного наказания на исправление ФИО1, суд пришёл к правильному выводу о возможности исправления осуждённого ФИО1 без отбывания наказания в местах лишения свободы с учётом положений ст.73 УК РФ. Оснований не согласиться с указанным выводом суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с изложенным, с учётом характера и общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, а также совокупности смягчающих наказание обстоятельств, исключением осуждения ФИО1 за незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта на сумму 2003800 рублей, суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить назначенное осуждённому ФИО1 по п.«в» ч.3 ст.146 УК РФ наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28,389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Центрального районного суда г.Волгограда от 23 июня 2017 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить осуждение ФИО1 за незаконное использование объектов авторского права, а равно хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта на сумму 2 003 800 рублей;

признать обстоятельством, смягчающим наказание, добровольное возмещение ФИО1 имущественного ущерба, причинённого в результате преступления;

снизить назначенное наказание по п."в" ч.3 ст.146 УК РФ до 1 года лишения свободы. На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 год.

В остальном приговор Центрального районного суда г.Волгограда от 23 июня 2017 года оставить без изменения, апелляционные жалобы (основную и дополнительные) адвоката Стожарова А.И. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: