Гражданский кодекс часть 1

с участием прокурора Маршалкина Б.С., осужденного В.В.В. и его защитника адвоката Сидоркина М.В., осужденного А.О.М., осужденного М.С.В. и его защитника адвоката Пасышиной Ю.Ю., осужденного Е.Р.Е. и его защитника адвоката Санеева В.О., осужденного А.Е.Р. и его защитника адвоката Бурнацева И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Редькина Е.В., апелляционные жалобы осужденного А.О.М. и его защитника адвоката Иванова М.С., адвоката Пасышиной Ю.В. в интересах осужденного М.В.В., осужденных В.В.В., Е.Р.Е. и А.Е.Р. на приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 15 февраля 2021 г., которым

В.В.В., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года;

А.О.М., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 2 месяца;

М.С.В., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года;

Е.Р.Е., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 2 месяца;

А.Е.Р., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенные осужденным В.В.В., А.О.М., М.С.В., Е.Р.Е. и А.Е.Р. наказания признаны условными с установлением каждому из них испытательного срока на 1 год и возложением на них обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, ведающего исправлением условно осужденных, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, и являться в указанный государственный орган для регистрации;

мера пресечения в отношении всех осужденных до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде подписки о невыезде;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционных представления и жалоб, выступления сторон по доводам представления и жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, В.В.В., А.О.М., М.С.В., Е.Р.Е. и А.Е.Р. признаны виновными в следующем. В период с ** по ** ******* **** г. в ст. ************ *************** района *************** края В., А., М. и Е. с использованием своего служебного положения, группой лиц по предварительному сговору друг с другом и А.Е.Р. совершили покушение на хищение путем обмана денежных средств Э.В.З. на общую сумму *** *** рублей, с причинением значительного ущерба гражданину.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Редькин К.В. считает приговор незаконным и необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона, мотивируя следующим. Установив, что преступление совершено А., М., В. и Е., являвшимися сотрудниками органов внутренних дел, суд необоснованно не признал в соответствии с п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, совершение умышленного преступления сотрудником органов внутренних дел.

В дополнении к представлению, поступившему в суд после истечения срока обжалования, государственный обвинитель приводит также следующие доводы. Судом установлено, что В., А., М. и Е. совершили инкриминируемое им деяние, используя свое служебное положение, а именно являясь сотрудниками органов внутренних дел. Однако суд необоснованно не назначил В., А., М. и Е. в соответствии с положениями ч.ч. 1,3 ст. 47 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности на государственной службе на срок 3 года. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание В., суд в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ признал наличие у него статуса ветерана боевых действий. Вместе с тем ч. 1 ст. 61 УК РФ содержит исчерпывающий перечень смягчающих наказание обстоятельств, в который не входит наличие статуса ветерана боевых действий. Суду надлежало учесть это обстоятельство в качестве смягчающего в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ. Кроме того, суд на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ признал обстоятельством, смягчающим наказание В., А. и Е., наличие у них малолетних детей. Однако наличие малолетних детей учитывается в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, а не ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Государственный обвинитель просит приговор отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Иванов М.С. в интересах осужденного А. считает приговор незаконным и необоснованным, отмечая следующее. Не дана оценка позиции А. относительно того, что, находясь с Э.А. в опорном пункте полиции, у Э.А. никто денег не требовал, Э.А. денег, в том числе в сумме ** *** рублей, никому не передавал. Таким образом, А. в преступный сговор ни с кем не вступал, Э.В. о наличии заявления об изнасиловании В. его сыном (Э.А.) не сообщал, никаких заявлений не демонстрировал. Эти показания не опровергнуты доказательствами стороны обвинения. Вышеизложенная позиция А. подтверждается данными в судебном заседании показаниями подсудимых М., В., Е. и А., свидетелей А.А.А., З.Г.В., П.С.И., П.А.В. и Е.Д.В., которым суд не дал надлежащую оценку. Показания Э.В. и Э.А. о передаче ** ******* **** г. трем сотрудникам полиции, в том числе и А., ** **** рублей являются недостоверными, поскольку противоречат показаниям подсудимых и свидетелей. Суду надлежало отнестись критически к показаниям Э.В. и Э.А., в том числе данным на очных ставках, поскольку эти показания по содержанию неоднократно менялись и были непоследовательны. Приведенные в приговоре в качестве доказательств виновности А. показания свидетелей обвинения не подтверждают предъявленное обвинение. Исследованные судом материалы ОРМ и показания свидетеля А. не подтверждают факт осведомленности А. о передаче денежных средств А. и наличия у А. умысла на завладение принадлежащими Э.В. денежными средствами. Таким образом, в судебном заседании не подтвержден факт вступления А. в сговор с В., М. и Е. Не нашло своего подтверждения в суде и обвинение в части привлечения В., А. и М. к хищению оставшейся части денежной суммы в размере *** *** рублей А., который до задержания даже не был знаком с указанными осужденными, о чем и показал в суде. Просит приговор в отношении А. отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный А. считает приговор незаконным и необоснованным, указывая на следующее:

предварительное и судебное следствия проведены с обвинительным уклоном, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства наличия в его действиях состава инкриминируемого деяния;

органом следствия не установлено точное время и место совершения деяния, как и то, кто конкретно потребовал деньги у Э.А., кому и каким образом Э.В. передал деньги, кто и сколько денежных средств похитил, кто и каким образом распределил их, кто, каким образом и при каких обстоятельствах распределил преступные роли. Факт передачи Э.В. денег ничем не подтверждается, никто не задерживал Э.А., физическое воздействие на того не оказывал и денег у того не требовал;

изначально в отношении него были возбуждены уголовные дела по признакам преступлений, предусмотренных ч. 5 ст. 290 и ст. 286 УК РФ. В последующем уголовное преследование по вышеуказанным статьям было прекращено по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях указанных составов преступлений. Ввиду ошибки следователя он незаконно провел под стражей 10 месяцев. После прекращения уголовного преследования следователем не было разъяснено ему право на реабилитацию, не были восстановлены его права;

при составлении обвинительного заключения следователем нарушены требования п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ. В обвинительном заключении не указано, в чем конкретно выражались его действия, некорректно указано событие преступления в части времени и совершения преступления. Отсутствуют в нем ссылки на его должностные инструкции, не отражено, кто и где конкретно, каким способом и при каких обстоятельствах, по версии следствия, получил указанную следователем оперативную информацию. Не указано, кто, с кем конкретно и при каких обстоятельствах вступил в предварительный сговор, объем его (осужденного) личного участия в деянии. Ему не разъяснена суть предъявленного обвинения;

следователь, не имея на руках постановления об ограничении его конституционных прав, незаконно осматривал переписку с его телефона между ним (А.) и В., чем совершил преступление, предусмотренное ст. 138 УК РФ. Следователь сфальсифицировал протокол осмотра от ** ****** **** г. путем внесения дописок, искажающих суть осматриваемого им объекта. Назначая лингвистическую экспертизу, следователь не установил авторство его переписки с В. и М., не провел автороведческую экспертизу. Не были предоставлены эксперту-лингвисту образцы письменного текста участников переписки и иные материалы;

по вине следователя он (осужденный) не был ознакомлен со следующими материалами дела и вещественными доказательствами: с его (осужденного) должностной инструкцией, цифровым носителем, где находятся электронные файлы, полученные при проведении ОРМ; информационными голосовыми файлами с телефона марки «*******»; электронными файлами и фототаблицами к протоколам осмотров вещественных доказательств; протоколом осмотра денежных средств от ** ******** **** г.; фототаблицей к акту обследования зданий и сооружений; аудиозаписью допроса Е.; материалами лингвистической экспертизы; светокопией изъятой у А. денежной купюры; сотовым телефоном марки «******»; материалами ОРМ «Наблюдение»;

следователем было утеряно заявление его защитника о восстановлении его нарушенных прав, лист формата А4, на котором находится постановление следователя Г.;

ввиду халатности должностных лиц следственного отдела по ************** району после ознакомления стороной защиты с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ из уголовного дела пропали следующие процессуальные документы и вещественные доказательства: диск с аудио-видео записью ОРМ «Оперативный эксперимент», который был утерян следователем в ****** **** г.; второй лист протокола изъятия денег; заявление Э.В.; диск с видеозаписью допроса Э.В.; выводы эксперта-лингвиста; диск с записью ОРМ «Оперативный эксперимент»; часть протокола его (осужденного) допроса; заявление Э.В.;

копия протокола изъятия не соответствует подлиннику, а именно отсутствует отметка о том, что А. от подписи отказался;

взамен оригиналов этих материалов следователь приобщил к делу незаконно изготовленные копии документов непонятного содержания, не проведя экспертизу, подтвердившую их достоверность;

согласно фототаблице к протоколу А. свободно перемещается по территории откормочного комплекса, в самом процессе изъятия денег и составления протокола участия не принимает, а у того деньги не изымались;

следователь, ссылаясь в обвинительном заключении на протокол его (осужденного) допроса, заявление Э.В., протокол изъятия денег, диск с результатами ОРМ «Оперативный эксперимент» и выводы заключения эксперта-лингвиста, не указал на то, что подлинники этих доказательств следователем были утеряны, а вместо них были представлены копии, незаконно приобщенные к материалам дела;

постановление о продлении срока проверки по материалу от ** ****** **** г. необоснованно ввиду отсутствия законных оснований;

в постановлении о продлении срока предварительного следствия от ** ***** **** г. в графе «подпись» стоит подпись, отличающаяся от подписи должностного лица, уполномоченного на подписание подобного рода постановлений, а именно руководителя следственного управления СК РФ по Ставропольскому краю Ш. Это свидетельствует о том, что с ** ********* **** г. срок предварительного следствия не продлен, а все следственные действия проведены за пределами сроков следствия;

судьей не дана оценка вышеперечисленным действиям следователя;

он (осужденный) не согласен с:

- заключениями экспертов от ** ******** **** г. № 4/37-16, от ** ******** **** г. № 4/38-16 и от ** ***** **** г. № 4/40-16, поскольку фоноскопические экспертизы проведены за 20 месяцев до предоставления дисков с ОРМ. Подлинность и достоверность дисков с результатами ОРМ до настоящего времени не установлена;

- заключением лингвистической экспертизы, так как экспертом не установлено, какова вероятность его причастности к событиям, по которым в отношении Е. проводилась проверка, к каким именно событиям он (осужденный) причастен, поскольку в отношении Е. проводилась проверка по фактам утраты им табельного оружия применения насилия в отношении представителя власти - сотрудников РУСБ «*********»;

в основу приговора положены его (осужденного) показания и показания В., М. и Е., тогда как они вину не признали и отрицали свою причастность к преступлению;

исследованные протоколы осмотров информации о телефонных соединениях Е. и Э.В. от ** ***** **** г. и ** ****** **** г. не подтверждают его (осужденного) причастность к деянию, поскольку до настоящего времени абонентский номер Е. не установлен; При этом суд сфальсифицировал содержание этих протоколов;

судом не установлены обстоятельства, при которых он (осужденный), В., М. и Е. привлекли А. и при которых А. вступили с ним (осужденным) в сговор для хищения денежных средств. При этом суд не учел, что А. познакомился с ним, В. и М. лишь ** ******* **** г. в автозаке, о чем свидетельствуют показания самого А.;

вывод суда о том, что А. были переданы *** *** рублей для последующей передачи ему (А.) является несостоятельным, поскольку не подтверждается материалами дела, в том числе протоколами ОРМ, а, наоборот, опровергается показаниями Е. и самого А.;

к изъятой у А. денежной купюре достоинством в **** рублей он (осужденный) не прикасался и не видел, что также достоверно подтверждается показаниями самого А.;

в приговор внесены заведомо ложные сведения относительно его (осужденного) и М. должностного положения. Среди приведенных в приговоре доказательств отсутствует подписанная им должностная инструкция, не определен круг его полномочий, как должностного лица, не определено служебное положение, которое он (осужденный) использовал для совершения инкриминируемого деяния. Данное обстоятельство подтверждается выпиской из приказа № 90 от ** ******* **** г.;

не учтено что его телефон был похищен из камеры хранения, ввиду чего было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Данные факты объективно свидетельствует о нарушении его права на защиту и необеспечении сохранности изъятого у него имущества;

вывод суда о том, что в ходе обыска у него был изъят один телефон, опровергается содержанием протокола обыска, согласно которому у него было изъято два телефона, один из которых был утерян следователем;

судом необоснованно не приняты меры по восстановлению материалов дела и вещественных доказательств, подлинность и достоверность которых не определены. Тем самым в основу приговора легли незаконно изготовленные копии материалов дела;

до настоящего времени не рассмотрено его (осужденного) ходатайство о допросе бывшего заместителя начальника следственного отдела по ************** району Т.Р.Н. по тексту протокола осмотра от ** ****** **** г., в котором содержание осмотра существенно отличается от осматриваемого объекта;

уголовные дела в отношении А. по ч. 3 ст. 291 и ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ возбуждены в отсутствие поводов, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, проверка в порядке ст. 144 УПК РФ не проведена, не вынесено постановление о соединении двух уголовных дел по ст. 290 и ст. 291 УК РФ. Постановление в порядке ст. 153 УПК РФ о соединении уголовных дел, возбужденных ** ******** **** г. в отношении него (осужденного), В., М. и Е. по ч. 5 ст. 290 УК РФ, а впоследствии по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, и А. по ч. 3 ст. 291 УК РФ, а впоследствии по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ не вынесено. Следовательно, дела были возбуждены и соединены в одно производство незаконно;

судом не дана оценка провокации со стороны потерпевшего Э.В. и сотрудников РУСБ «********» при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент». Это подтверждается детализацией телефонных переговоров Э.В., стенограммой телефонных разговоров, объяснениями сотрудника РУСБ «********» А.М., показаниями на предварительном следствии переводчика с чеченского языка М.М., показаниями свидетеля З.О.А и потерпевшего Э.В. в суде. На это же указывают взаимоотношения Э.В. с оперативным сотрудником А., а также с А. и Е. С двумя последними Э.В. связывает коммерческий интерес, а перед Е. Э.В. имел долговые обязательства, что не отрицал и сам потерпевший;

постановление о проведении обыска является незаконным, поскольку вынесено в нарушении ч. 2 ст. 182 УПК РФ неуполномоченным на это лицом - оперативным сотрудником РУСБ «*********» Л.Т.И., что достоверно свидетельствует о незаконности обыска (выемки). Данное следственное действие было проведено в рамках проверки в порядке ст. 144 УПК РФ сообщения о преступлении за полтора месяца до возбуждения уголовного дела. В качестве понятого в ходе обыска (выемки) было привлечено заинтересованное лицо - оперативный сотрудник РУСБ «*********» А., проводивший ОРМ в отношении А.;

акт проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» является недопустимым доказательством, поскольку в нарушение ст. 89 и ч. 3 ст. 166 УПК РФ время начала эксперимента ** часов ** минут, а время его окончания ** часов ** минут, данный акт не подписан участниками ОРМ: экспертом Р.О.В., Э.В., понятыми С. и Д. Из данного акта следует, что у него (осужденного) каких-либо денежных средств Э.В. не изымалось, ни от кого денег он (осужденный) не требовал и о передаче денег осведомлен не был, а вышеуказанное ОРМ не проводилось в отношении него (осужденного);

при проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» и «Сбор образцов для исследования» сотрудники РУСБ «******» превысили свои должностные полномочия ввиду того, что данные ОРМ проводились исключительно в отношении сотрудников МВД по *********** району ************* края, каковым А. не являлся;

суд не дал оценку нарушениям законодательства и УПК РФ, допущенным при составлении:

- протокола изъятия образцов для исследования, так как эксперт Р. не был предупрежден об ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ. В нарушение УПК РФ в протоколе не указано, какие технические средства применялись, участвующие при составлении протокола лица перед началом данного мероприятия не предупреждались о том, что будут применяться технические средства;

- акта осмотра, пометки и вручения денежных купюр и муляжей, поскольку эксперт Р. не был предупрежден по ст. ст. 307, 308 УК РФ;

- акта обследования помещений ввиду того, что в его описательной части не указано, где именно располагается осматриваемый участок местности. В нарушение УПК РФ в нем не отражено, какие технические средства применялись, лица, участвующие при составлении протокола, перед началом мероприятия не предупреждались о том, что будут применяться технические средства. Эксперт Р. не был предупрежден об ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ;

- акта личного досмотра ввиду того, что в акте не указано место и время его составления;

в деле отсутствует акт вручения технических средств, согласно которому оперативный сотрудник А. вручил участнику ОРМ Э.В. технические средства для ведения негласной аудио-видео записи ОРМ;

существенное нарушение УПК РФ было допущено сотрудником А. при проведении ОРМ «Отождествление личности», поскольку не указано место, время начала и окончания ОРМ, отождествляющий Э.В. не был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, не указал, по каким приметам отождествил его (осужденного), В., М. и Е. Кроме того, к ОРМ было привлечено заинтересованное лицо А.А., который поддерживает дружеские отношения с Э.А. и является свидетелем по делу. В нарушение УПК РФ в протоколе не отражено, какие технические средства применялись, участвующие при составлении протокола лица перед началом мероприятия не предупреждались о применении технических средств;

суд не дал оценку:

- показаниям свидетелей А.А. и З.Г., которые показали суду, что ** ****** **** г. присутствовали при разговоре Э.В. и Э.А. с сотрудниками полиции. При этом у Э.В. никто денег не требовал, никаких денег сотрудникам полиции он (осужденный) не передавал, что также подтверждается его (осужденного) В., М. и Е. показаниями;

- показаниям свидетелей З. и В. о том, что те не знали и не сообщали о противоправных действиях Э.А. в отношении В.;

- показаниям свидетеля З. об угрозах со стороны А. с целью принуждения ее к даче ложных показаний;

- противоречивым показаниям свидетелей Э.А. и Э.М.;

- ответа из ОМВД России по ************* району о том, что он (осужденный), В. и М. ** ******* **** г. табельное оружие не получали. Эти сведения не были оглашены в судебных заседаниях;

- действиям свидетеля Э.А., который вступил в половую связь с несовершеннолетней В.;

судом сфальсифицированы показания свидетеля А.;

Э.В. в ходе судебного разбирательства путался в показаниях, трижды меняя их, четко не мог ответить, кому именно он передавал деньги;

в ходе ОРМ А. не давал показания о том, что брал у Э.В. деньги для него (осужденного), В. и М. До ** ******** **** г. с А. он (осужденный) знаком не был и того не видел;

вывод суда о том, что несовершеннолетняя В. во время своего отсутствия находилась с Э.А., опровергается показаниями допрошенных в суде свидетелей З., В. и Г.;

судом нарушено правило подсудности рассмотрения уголовного дела, поскольку согласно предъявленному обвинению преступление было совершено на территории ************* района ************ края. Ранее, в **** г., данное дело рассматривалось судьями *********** районного суда М. и Б. и дважды возвращалось прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, в том числе по тем основаниям, что в материалах дела отсутствовали сведения о месте хранения документов, с которых следователем были изготовлены их копии;

суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайств о возвращении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ;

в ходе судебного следствия секретарем судебного заседания Сушко был совершен служебный подлог, выразившийся в фальсификации протоколов судебных заседаний в части допроса потерпевшего Э.;

судом сфальсифицированы доказательства по делу, в том числе показания свидетелей А., З., М., Р., К., Ш., П., Б. и В.;

суд необоснованно отказал в удовлетворении отвода секретаря судебного заседания Сушко и председательствующего по делу судьи;

председательствующим судьей необоснованно отклонены его замечания на протоколы судебных заседаний;

в нарушение уголовно-процессуального закона судья, постановивший приговор, рассмотрел 13 мая 2021 г. его апелляционную жалобу;

просит приговор в отношении него (осужденного) отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Пасышина Ю.Ю. в интересах осужденного М. считает приговор незаконным и необоснованным, мотивируя следующим:

доказательства стороны обвинения, положенные в основу приговора, а именно показания потерпевшего и свидетелей не содержат никаких сведений о совершении конкретно М. действий, образующих объективную сторону преступления. Нет доказательств того, что М. вступал с кем-либо в преступный сговор, распределял преступные роли, выдвигал требования или угрозы, направленные на получение денег. Данная позиция стороны защиты подтверждается протоколами очных ставок М. с Э.В. и А. Свидетели показали, что в ОМВД России по ***************** району не было сведений о преступлении в отношении В., а М. не поручалось проведение ОРМ по факту пропажи В. либо по факту совершения в отношении той противоправных действий;

в приговоре не приведено ни одного документа, подтверждающего должностное положение М. Среди приведенных в приговоре доказательств отсутствуют приказ о назначении на должность, должностная инструкция или регламент, а также их содержание. Судом достоверно не установлено служебное положение М, о чем сторона защиты заявляла на предварительном следствии, при ознакомлении с материалами дела и в судебном заседании. В материалах дела имеется выписка из якобы должностного регламента, подписанная и заверенная и.о. начальника полиции ОМВД России по ************* району, не соответствующая должностным обязанностям М. Имеется и еще одна выписка из должностного регламента на имя М., которая не соответствует линии работы М. Такими выписками в отсутствие самих документов невозможно достоверно установить инкриминируемые действия с использованием служебных полномочий. Это в свою очередь исключает возможность квалификации действий по любой из статей УК РФ, предусматривающих наказание за совершение должностных преступлений, поскольку использование должностных полномочий является обязательным квалифицирующим признаком по данной категории преступлений;

положенный в основу приговора протокол осмотра предметов от ** ********* **** г. составлен с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона, имеет явные признаки фальсификации переписки в мобильном приложении «*******», послужившей основанием к уголовному преследованию М. В ходе предварительного следствия М. и его защитник неоднократно заявляли ходатайства об ознакомлении непосредственно с содержимым телефона «********», осмотренного ** ********* **** г., однако в нарушение п. 12 ч. 4 ст. 47 и ч. 1 ст. 217 УПК РФ данные ходатайства остались нерассмотренными. Согласно протоколу осмотра предметов, проведенного по истечении более 1 месяца после обыска, указанный телефон извлечен следователем не из полиэтиленового пакета, а из бумажного конверта, в котором тот находился уже один. Следовательно, с момента изъятия в ходе обыска и до осмотра следователем телефон извлекался из полиэтиленового пакета при неустановленных обстоятельствах неустановленными лицами, а с телефоном производились неизвестные манипуляции, после чего тот вне процессуальных действий был упакован в бумажный конверт. Из протокола осмотра предметов - телефона «********» следует, что осматриваемые следователем переписки и диалоги в процессе осмотра подвергались редактированию, изменившему их смысл, содержание и значение для дела. Так, отсутствует значительная часть переписки и аудиофайлов, которые, тем не менее, зафиксированы на фотографиях в фототаблице, но не отражены в текстовой части протокола. Данное обстоятельство достоверно свидетельствует о фальсификации органом следствия доказательств по делу;

стороне защиты необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств:

- об исследовании телефона и содержимого переписки, поскольку у стороны защиты возникло обоснованное сомнение в подлинности содержания переписки, представленной органом следствия;

- о назначении судебной компьютерно-технической экспертизы. При ознакомлении с материалами дела один телефон стороне защиты не представлялся для ознакомления;

в целях прояснения вышеуказанных обстоятельств, в судебном заседании в качестве свидетеля допрошен Т., который сомнения в законности полученных доказательств не устранил. Несмотря на установленную в суде недопустимость мобильного телефона «********» как доказательства, судом намеренно не приведены в приговоре и не оценены показания Т., а сам телефон указан в качестве доказательства в приговоре без раскрытия его содержания и значения для принимаемого решения;

со стороны потерпевшего и оперативного сотрудника А. имела место провокация в отношении сотрудников ОМВД России по ************* району. Поводом к проведению ОРМ послужило заявление Э.В., который с целью уклонения от возвращения долга А. воспользовался своими родственными связями с оперуполномоченным по ОВД 19 отдела «*******» РУСБ ГУСБ МВД России А., проводившим ОРМ, и инициировал провокацию в отношении сотрудников ОМВД России по ************** району. Свидетель стороны защиты П.С.И. полностью подтвердил показания А. и Е., что именно необходимость отдавать денежные средства или возвращать скот, принадлежащий А., подтолкнула Э.В. оговорить подсудимых. Факт долговых обязательств перед А. подтвердил и Э.В. О факте провокации достоверно свидетельствуют и обстоятельства регистрации заявления Э.В., которое, вопреки установленному порядку было принято А. вне здания ГУ МВД России по СКФО и передано на регистрацию оперативному дежурному уже после начала проведения ОРМ. При этом понятые пояснили, что им было известно о проведении ОРМ за сутки до их начала;

суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетелей стороны защиты А. и З., указав, что те не были очевидцами разговора, который якобы состоялся между Э.В. и подсудимыми;

по делу не проведена судебная психолого-лингвистическая экспертиза содержания разговора между Э.В. и А. в ходе ОРМ. Экспертиза была необходима для установления смыслового содержания разговора:

- наличия или отсутствия признаков провокативного речевого поведения со стороны Э.В.;

- речевых признаков, указывающих на имевший место факт передачи взятки в сумме ** *** рублей;

- признаков, указывающих лично на причастность или непричастность М. к противоправному поведению А.;

в нарушение ст. 75 УПК РФ выводы суда основаны на недопустимых доказательствах - материалах оперативно-розыскной деятельности, которые получены с нарушением закона. На разных этапах представления материалов их объем и содержание менялись с 78 до 81 и до 144 листов, что свидетельствует об их фальсификации;

ни один из вышеприведенных доводов стороны защиты судом не исследован, не проверен и им не дана оценка;

суд допустил нарушение права стороны защиты, заключающееся в необоснованном ограничении сроков ознакомления с материалами дела и вещественными доказательствами. Сторона защиты не отказывалась и не отказывается от ознакомления со всеми материалами дела, процесс ознакомления не затягивала, неоднократно просила суд возобновить ознакомление с материалами дела и ознакомить с ними в полном объеме, в том числе с вещественными доказательствами. На стадии предварительного следствия было заявлено ходатайство о включении в обвинительное заключение доказательств, на которые ссылается обвиняемый и его защитники. Ходатайства были необоснованно отклонены. Вещественные доказательства в нарушение ч. 1 ст. 217 УПК РФ не предъявлялись в ходе ознакомления с делом, значительная часть вещественных доказательств была утрачена, что также существенно нарушило право на защиту. В обвинительном заключении вещественные доказательства, которые не предъявлялись для ознакомления, в том числе утраченные следствием, приведены в разделе доказательств, подтверждающих обвинение, и они же положены в основу приговора;

просит приговор отменить, М. оправдать и признать за тем право на реабилитацию.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный В., не соглашаясь с приговором, приводит применительно к себе доводы, аналогичные доводам жалоб осужденного А. и адвоката Пасышиной, отмечая при этом следующее:

приговор основан на таких недопустимых доказательствах как: протокол осмотра места происшествия от ** ****** **** г.; вещественное доказательство - содержание диска с видеозаписью оперативного мероприятия «Наблюдение» от ** ******** **** г.; протокол выемки от ** ******** **** г.; протокол осмотра предметов от ** ******** **** г.; протокол осмотра предметов от ** ****** **** г.; заявление Э.В. от ** ******* **** г.; акт осмотра, пометки и вручения денежных средств от ** ******* **** г.; акт досмотра от ** ******* **** г.; акт досмотра транспортного средства от ** ********* **** г.; акт ОРМ «Оперативный эксперимент» от ** ******* **** г.; акт обследования от ** ********* **** г. и протокол изъятия от ** ********* **** г.;

в судебном заседании было установлено, что результаты оперативно-розыскной деятельности сфальсифицированы. Так, заявление Э.В. было зарегистрировано в дежурной части МВД по СКФО ** ******** **** г. в ** часов ** минут. Однако к проведению ОРМ «Оперативный эксперимент» оперативный сотрудник А. приступил еще в ** часов ** минут ** ******** **** г., т.е. до регистрации заявления Э.В., имея при этом 3 напечатанные и зарегистрированные постановления, утвержденные и согласованные с руководством. Вышеуказанное обстоятельство также подтверждается показаниями свидетеля Д.К., который в суде пояснил, что заранее был предупрежден о проведении ** ******* **** г. ОРМ и прибыл в оперативное подразделение в * утра, в то время, как заявление от Э.В. поступило лишь спустя * часов. Кроме того, данный свидетель показал, что второго представителя общественности при проведении ОРМ не было. В материалах дела отсутствует утраченный в ходе предварительного следствия протокол осмотра денежных средств от ** **** **** г., который не восстановлен в порядке ст. 158.1 УПК РФ и в нарушение ст. 217 УПК РФ не представлен для ознакомления обвиняемым и их защитникам. То, что он ранее был ограничен в сроках ознакомления с материалами дела, не свидетельствует о наличии указанного протокола в материалах дела. В ходе судебного следствия стороной обвинения в качестве доказательств его вины был представлен и оглашен протокол изъятия от ** ****** **** г. Исходя из его содержания, вопреки требованиям закона А. изымает денежные средства вне проведения ОРМ, чем превысил свои должностные полномочия. Кроме того, А. составил протокол изъятия в нарушение ст. 144 УПК РФ, так как проведение проверки по материалу было поручено оперуполномоченному Л., а ему А. было поручено проведение лишь ОРМ по данному материалу, о чем свидетельствует резолюция руководителя. Вопреки ч. 1 ст. 75 и ст. ст. 89, 166 УПК РФ протокол изъятия от ** ***** **** г. не может быть признан доказательством по уголовному делу;

протоколы проверки показаний на месте Э.В. и Э.А. не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку в них указаны ложные сведения о времени следования на автомобиле от здания, указанного в протоколах пункта полиции, до здания следственного отдела по ************ району. Это так же подтверждается показаниями в суде свидетелей П., Р. и К. Более того, следователь Г. в суде показал, что не участвовал в проведении этих следственных действий, но после многочисленных наводящих вопросов государственного обвинителя и председательствующего судьи изменил свои показания, сообщив, что не помнит. Факт отсутствия Г. также подтвердил и свидетель П., который пояснил, что ** ******* **** г. группа, проводившая проверку показаний на месте, приезжала в опорный пункт полиции № 16 один раз, а не два, как указано в протоколах. Следовательно, два следственных действия проводились неустановленным лицом одновременно или не проводились вовсе. В судебном заседании по обстоятельствам проверки показаний на месте был допрошен потерпевший Э.В., который сообщил суду, что в данном следственном действии он участия не принимал;

протокол осмотра места происшествия от ** ***** **** г. не может быть признан допустимым доказательством, так как при осмотре следователем Тиридатовым А.С. в присутствии двух якобы приглашенных понятых А. и С. было установлено, что на осматриваемом участке местности располагается предприятие - откормочный комплекс «*********». При этом следователь не привлекал к проведению данного следственного действия представителя предприятия и не сделал запись в протоколе о невозможности обеспечить участие названного представителя;

следователь Тиридатов зачастую поручал ознакомления его (осужденного), М. и А. с материалами дела своему товарищу А., не являющемуся сотрудником следственного органа. А. в ходе беседы в здании следственного отдела по ************ району сообщил, что никогда не выезжал с Тиридатовым на откормочный комплекс «*******» и не участвовал в осмотре места происшествия там. Очевидцами и участниками данной беседы был он (осужденный), А. и М. В ходе этого разговора А. пояснил, что Тиридатов вписал его в протокол осмотра, так как он (А.) является его (следователя) товарищем, а С. был вписан в протокол Тиридатовым, поскольку тот ранее длительное время был помощником Тиридатова, но ни А., ни С. не участвовали в качестве понятых в вышеуказанном осмотре. В подтверждение того, что А. не участвовал в осмотре места происшествия, А. поставил свою подпись на чистом листке бумаги и предложил ее сверить с его якобы подписью в протоколе осмотра от ** ****** **** г. Сравнив данные подписи, он (осужденный), А. и М. убедились, что подписи действительно разные. Более того, лист бумаги, на котором А. поставил свою подпись, он (осужденный) представил на обозрение суду, а копию листа приложил к своему ходатайству, в котором просил суд признать протокол осмотра недопустимым доказательством. Однако суд в удовлетворении ходатайства отказал, а противоречия не устранил. Суд проигнорировал его заявление о признании недопустимым доказательством данного сфальсифицированного протокола осмотра. В судебном заседании Тиридатов, не смог вспомнить, с кем проводил указанный осмотр, а лишь предположил, что с ним был парень по имени Н.;

вещественное доказательство - диск с видеозаписью ОРМ «Наблюдение» не может быть признано допустимым доказательством ввиду того, что данное ОРМ не проводилось, о чем свидетельствует отсутствие каких-либо материалов о его проведении. Диск с видеозаписью, представленный суду, был записан А. уже после того, как по видеозаписи были проведены экспертизы, что установлено в суде, является копией, а оригинал диска утрачен в ходе следствия. По данной копии не проводились какие-либо экспертизы. Не установлено, достоверна ли запись, подвергалась ли она монтажу, кому принадлежат те или иные слова и фразы и кто изображен на видеозаписи;

в приговоре суд ссылается на искаженные показания свидетеля П.;

он (осужденный) никогда не пользовался мобильным телефоном с абонентским номером +*********** и мобильным приложением «********» с данным номером. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что телефон принадлежал ему, либо он пользовался им, что также подтверждается показаниями следователя Ткаченко в суде;

вещественные доказательства в нарушение ч. 1 ст. 217 УПК РФ ему (осужденному) не предъявлялись в ходе ознакомления с материалами дела, что существенно нарушило его право на защиту. При этом значительная часть вещественных доказательств была утрачена, а органом следствия не предприняты какие-либо действия, направленные на установление их местонахождения или лица либо лиц, допустивших утрату;

в нарушение ч. 5 ст. 172 УПК РФ следователем не разъяснялась ему (осужденному) сущность предъявленного обвинения. А именно не разъяснено, на каком основании и в связи с чем, он обвиняется в совершении преступления, кто из участников судопроизводства показывает на его причастность, какими доказательствами подтверждается предъявленное ему обвинение;

в ходе предварительного следствия ему (осужденному) не были представлены для ознакомления следующие доказательства:

- оптический носитель - приложение к протоколу допроса Е. При этом в материалах дела имеется сопроводительное письмо, согласно которому следователь Тиридатов ** ******* **** г. направляет указанный носитель в экспертное учреждение. Это достоверно подтверждает факт утраты упомянутого оптического носителя. Следователь А. ** **** **** г. отказался представить ему для ознакомления вышеописанный оптический носитель по причине того, что в материалах дела он отсутствует;

- фототаблица к акту обследования помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств от ** ******** **** г., на которую орган следствия ссылается. Однако согласно сопроводительному письму данная фототаблица была направлена в службу безопасности только ** ***** **** г. и никак не могла быть приобщена к вышеуказанному акту осмотра;

- направленные ** ****** **** г. в адрес следственного отдела по ************** району материалы ОРД, в том числе оптический носитель;

- бумажный конверт белого цвета с надписью «Конверт №1 светокопия денежной купюры», скрепленный отрезком белой бумаги, имеющим оттиск печати № 1 ОСБ «********» РУСБ ГУСБ МВД России», в котором, согласно акту осмотра от ** ******* **** г. имеется светокопия денежной купюры;

- цифровой носитель с файлами к фототаблице от ** ****** **** г.;

- протокол изъятия, составленный в рамках проведенного ** ******** **** г. в отношении А. ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»;

судом необоснованно отказано в удовлетворении его (осужденного) ходатайства о возвращении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ;

просит приговор отменить, его (осужденного) оправдать и признать за ним право на реабилитацию.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Е. находит приговор незаконным и необоснованным, приводя доводы, аналогичные доводам жалоб адвоката Иванова и осужденного А. и применительно к себе, указывая при этом на следующее:

не дана оценка его позиции о наличии у Э.В. долговых обязательств перед ним и его (осужденного) отцом А. в связи с совместным разведением скота. В опорном пункте полиции никто у Э.В. денег не требовал, Э.В. денег, в том числе в сумме ** *** рублей, никому не передавал. В последующем А. поехал на ферму «*******» для получения от Э.В. долга за животных. Таким образом, он (осужденный) в преступный сговор ни с кем не вступал, не сообщал Э.В. относительно заявления об изнасиловании В. Э.А., никаких заявлений не демонстрировал. Эти его (осужденного) показания доказательствами стороны обвинения не опровергнуты, подтверждаются показаниями М., В., А., А., А., З., П., П. и Е. в суде, которым суд дал ненадлежащую оценку;

показания свидетелей С., Д., К., Г., А., Г. и Г. описывают лишь техническую часть проведенных с нарушениями закона ОРМ;

протоколы следственных действий: выемки оптического носителя с записью телефонных разговоров от ** ******** **** г.; осмотра предметов от ** ******* **** г., ** ******** **** г. и ** ******** **** г.; обыска от ** ************ **** г.; осмотра информации о соединениях между абонентскими номерами от ** ***** **** г. и ** ***** **** г.; задержания А.; изъятия у А., М. и В. телефонов; а также заключения экспертиз от ** ****** **** г. № 2776, ** ******* **** г. № 4/37-16, ** ****** **** г. № 4/38-16 и ** **** **** г. № 4/40-16 не доказывают его (осужденного) причастность к совершению инкриминируемого ему преступления;

в его пользовании не находился абонентский номер +**********, в подтверждение факта такого пользования сторона обвинения не представила доказательства, с Е.Е.Р. он не знаком;

в материалах уголовного дела отсутствуют изъятый у А. лист формата А4 и оптический носитель с переписками в программе «******», в силу чего не представляется возможным ознакомиться с данными доказательствами, что существенно нарушает его право на защиту;

он не согласен с протоколом судебного заседания;

просит приговор отменить, его оправдать в связи с непричастностью к совершению инкриминируемого преступления.

В апелляционной жалобе осужденный А., не соглашаясь с приговором суда, указывает на следующее. В основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно показания заинтересованных лиц - потерпевшего Э.В., свидетелей Э.А. и А., а также результаты ОРМ. Не дана оценка его позиции относительно своей непричастности к совершению преступления, поскольку с В., А. и М. он (осужденный) не был знаком. Исследованные судом материалы ОРМ, проведенные сотрудником А., не могут являться доказательством его вины, поскольку проведены заблаговременно до поступления заявления потерпевшего, что оставлено судом без внимания. Просит приговор в отношении него отменить и оправдать его за отсутствием в его действиях состава инкриминируемого преступления.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор выступил в поддержку доводов представления и против удовлетворения жалоб;

осужденные и адвокаты, поддержав жалобы, выступили против удовлетворения представления.

При этом осужденные В., А., М. и Е., а также адвокат Пасышина привели отдельные доводы, аналогичные доводам жалоб, а осужденный А. заявил, что ему не известна судьба денежных средств, которые у него изъяли, но не возвратили.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность В., А., М. и Е. в покушении на мошенничество получила подтверждение в суде первой инстанции исследованными в судебном заседании доказательствами, изложенными и надлежаще оцененными судом в приговоре.

В обоснование доказанности их вины суд правомерно сослался на:

показания потерпевшего Э.В. об обстоятельствах, связанных с предложением ему (потерпевшему) от Е. о передаче *** *** рублей тому (Е.) и трем другим сотрудникам полиции, с которыми в пункте полиции находился его (потерпевшего) сын (Э.А.). Согласно показаниям деньги подлежали передаче в обмен на то, что не будет возбуждено уголовное дело в отношении Э.А. по имеющемуся в полиции заявлению об изнасиловании. Он (потерпевший) сообщил Е., что может передать *** *** рублей. Е. пошел в кабинет к другим сотрудникам полиции, а, вернувшись, сообщил, что согласны на *** *** рублей. Он передал ** *** рублей своему сыну для передачи сотрудникам полиции, пообещав остальную часть позже. После передачи ** *** рублей он (потерпевший) обратился к сотруднику службы собственной безопасности МВД. За деньгами должен был приехать Е., но тот позвонил и сообщил, что приедет его (Е.) отец А. При передаче денег А. последний заявил о даче гарантии, что уголовное дело не возбудят в отношении его (потерпевшего) сына;

показания свидетеля Э.А.В. об обстоятельствах его задержания тремя мужчинами и доставления в пункт полиции, где ему сообщили о наличии заявления в отношении него (свидетеля) и предложили позвонить отцу (Э.В.), пока не дали «ход» заявлению. Не дозвонившись до отца, он позвонил своему знакомому участковому полиции Е. Отец и Е. приехали в пункт полиции, после чего его (свидетеля) вывели в коридор, а отец остался разговаривать с сотрудниками полиции. Когда отец вышел из кабинета, то они (потерпевший и свидетель) вышли из здания, отец передал ему (свидетелю) ** *** рублей, которые, возвратившись в кабинет, он (свидетель) положил по указанию сотрудника полиции на стол.

В ходе проверки показаний на месте Э.В. и Э.А. подтвердили вышеизложенные показания, уточнив отдельные обстоятельства, связанные с действиями В., А., М. и Е.

При этом Э.В. показал, что в кабинете пункта полиции ему о заявлении в отношении его (потерпевшего) сына сообщил А., после чего сотрудники полиции потребовали передать *** *** рублей, а гарантом его (потерпевшего) дальнейших действий выступил Е.

При проверке показаний на месте Э.А. пояснил, что в пункте полиции о заявлении об изнасиловании ему сообщили В., А. и М., предложив решить проблему через его (свидетеля) отца. В. и А. передали ему (свидетелю) телефон для звонка отцу (Э.В.), а ** *** рублей он (свидетель) положил на стол по требованию А.

Из положенных в приговор протоколов очных ставок Э.В. с В., А., М., Е. и А., усматривается, что Э.В. сообщил о действиях каждого из осужденных при хищении его (потерпевшего) денежных средств.

В ходе очных ставок с В., А., М. и Е. свидетель Э.А. дал показания о конкретной роли и действиях каждого из них при сообщении ему (свидетели) о наличии заявления о совершенном им (свидетелем) изнасиловании и необходимости осуществить звонок отцу (Э.В.), чтобы заявление не было передано в следственный орган. Согласно показаниям Э.А. В. и М. поддержали предложение А. произвести такой звонок Э.В., а когда он (свидетель) не дозвонился до отца, то В. согласился на такой звонок Е., пояснив, что знает Е.

У суда не было оснований не доверять указанным показаниям потерпевшего Э.В. и свидетеля Э.А., которые согласуются друг с другом и другими доказательствами по делу (протоколами следственных действий и иными документами).

Так, протоколы осмотра предметов (документов) от ** ***** **** г. и ** ***** **** г. отражают телефонные соединения в период совершения преступления между абонентскими номерами, используемыми Е. и В., Е. и Э.В., Е. и А.

Согласно протоколу выемки от ** ****** **** г. Э.В. выдал оптический носитель информации с записью разговоров и телефонных переговоров между ним и Е.

Из протоколов осмотра предметов от ** ****** **** г. и ** ****** **** г. усматривается, что Э.В. в ходе телефонных разговор сообщил Е., что он (Э.В.) ранее передал ** *** рублей, намерен выплатить *** *** рублей, а Е. пояснил Э.В., что он (Е.) поручился за того. Кроме того, Э.В. сообщил, что собрал деньги и готов их передать.

Материалы ОРМ «Оперативный эксперимент» от ** ***** **** г. отражают факт передачи Э.В. А. денежной купюры достоинством в **** рублей и муляжа из ** купюр достоинством **** рублей, изъятие у А. данной купюры и муляжа купюр, а также смывов с рук А.

Протокол осмотра предметов от ** ****** **** г. содержит сведения об осмотре компакт-диска с видеозаписью встречи от ** ****** **** г. между Э.В. и А. и мобильного телефона, изъятого у А. с перепиской в «******».

На видеозаписи запечатлены передача денежных средств (купюры и муляжа) Э.В. А. и разговор между ними. Содержание разговора указывает на осведомленность А. о том, что денежные средства передаются для того, чтобы не привлекали Э.А. к уголовной ответственности по заявлению о преступлении.

В телефоне А. отражены сведения о переписке в «*****» А. с В. и М., содержание которой касается обстоятельств, связанных с введением в заблуждение Э.В. и Э.А. относительно заявления об изнасиловании.

Согласно заключению экспертизы от ** ****** **** г. на записи разговоров между Э.В. и Е., зафиксированных на компакт-диске, изъятом у Э.В., не обнаружено признаков монтажа или иных изменений, произнесенных в процессе записи или после ее окончания.

Заключения экспертиз от ** ****** **** г. и ** **** **** г. отражают выводы о том, что на видеозаписи встречи от ** ******* **** г. между Э.В. и А. не обнаружено признаков монтажа или иных изменений, произнесенных в процессе записи или после ее окончания. При этом в самом разговоре имеется голос А.

Из заключения экспертизы от ** ******* **** г. следует, что на денежной купюре достоинством **** рублей и муляжах ** купюр такого же достоинства обнаружены видимые в ультрафиолетовых лучах люминесцирующие надписи «взятка». На этих же объектах исследования и смывах с рук А. обнаружены схожие наслоения люминесцирующего вещества.

Приведенные доказательства в совокупности-достаточности с другими доказательствами, изложенными в приговоре, опровергают доводы стороны защиты о невиновности В., А., М. и Е., об отсутствии предварительного сговора между ними на совершение мошенничества в отношении Э.В.

Тем самым эти доказательства позволили суду признать доказанной вину В., А., М. и Е.

Они же явились основанием для квалификации действий всех четверых по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения.

Так как в результате задержания А., прибывшего по просьбе Е. к Э.В. за *** *** рублей, продолжаемые умышленные действия В., А., М. и Е. по обманному завладению денежными средствами Э.В. не были доведены до конца по не зависящим от них обстоятельствам, суд правомерно признал совершенное преступление неоконченным.

При этом доводы о наличии у Э.В. каких-либо долговых обязательств перед Е. и А. не нашли подтверждение исследованными в суде первой инстанции доказательствами, опровергаются приведенными выше доказательствами, включающими содержание разговора между А. и Э.В. во время их встречи ** ****** **** г.

В свою очередь судебная коллегия не считает, что у Э.В. и Э.А. имелись мотивы для оговора осужденных.

Однако, правильно установив причастность А. к данному преступлению, суд допустил несоответствие своих выводов фактическим обстоятельствам дела и неправильную квалификацию деяния А.

Действия А. суд квалифицировал по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину.

Между тем такой вывод суда первой инстанции не подтверждается доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В суде первой инстанции не были исследованы доказательства, которые бы свидетельствовали о том, что А. вступил в предварительный сговор с В., А., М. и Е. на обманное завладение денежными средствами Э.В.

Положенные в приговор доказательства указывают на то, что А. по просьбе своего сына Е. приехал к Э.В. за остальной частью денежных средств в сумме *** *** рублей.

При этом А. был осведомлен, что данные денежные средства Э.В. должен был передать за не привлечение его (потерпевшего) сына Э.А. к уголовной ответственности по заявлению о преступлении.

Об этом свидетельствует содержание разговора Э.В. с А., в ходе которого Э.В. сообщил, что ранее он передавал ** *** рублей.

При таких обстоятельствах действия А. по получению от Э.В. оставшейся части денежных средств, выполненные по просьбе Е., ввиду наличия в действиях Е. покушения на мошенничество подлежали квалификации как пособничество в покушении на мошенничество.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что А. не действовал по предварительному сговору с остальными осужденными, а те не вступали в предварительный сговор с А.

В силу этого согласованность действий А. только с Е. в отсутствие осведомленности А. о совершении последним преступления по сговору с В., А. и М. является ничем иным как пособничеством Е. в совершении мошенничества без квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору».

Названные несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона влекут в силу п.п. 1, 3 ст. 389.15, п. 1 ст. 389.16 и п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ изменение приговора в части квалификации деяния А.

Действия А. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ как пособничество в покушении на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Признавая А. в соответствии с ч. 5 ст. 33 УПК РФ пособником в покушении на мошенничество, суд апелляционной инстанции исходит из того, что объективная сторона мошенничества в виде обмана Э.В. была выполнена Е., а А. оказал содействие последнему по реализации преступного умысла, получив от Э.В. денежные средства.

Такая квалификация деяния А., заключающаяся в исключении квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», влечет уменьшение объема преступного деяния, в совершение которого признаны виновными В., А., М. и Е.

Данное уменьшение объема деяния состоит в том, что по делу не установлены обстоятельства того, что В., А., М. и Е. совершили преступление по предварительному сговору с А.

Вопреки описанию преступного деяния, признанного в приговоре доказанным, не подтверждается доказательствами, исследованными судом первой инстанции, и то, что В., А. и М. привлекли к совершению преступления А.

Находя доказанным квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» в действиях всех осужденных, судебная коллегия исходит из размера денежных средств, на хищение которых покушались В., А., М. и Е. и в покушении на хищение которых Е. содействовал А.

Суд первой инстанции дал оценку доводам в защиту подсудимых и доказательствам, представленным сторонами, с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ привел мотивы, по которым отклонил эти доводы, признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

В частности, оценку суда с точки зрения допустимости получили протоколы проверки показаний потерпевшего Э.В. и свидетеля Э.А. на месте, с чем соглашается суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы стороны защиты о недопустимости названных протоколов.

Вопреки жалобам квалифицирующий признак «лицом с использованием своего служебного положения» получил подтверждение в суде исследованными документами, согласно которым во время совершения преступления В., А., М. и Е. являлись сотрудниками полиции. Так как им инкриминировалось совершение мошенничества, а не должностного преступления, то в описании преступного деяния не требовалась ссылка на должностную инструкцию и обстоятельства нарушения ее положений.

При этом отсутствие сообщения о преступлении, совершенном в отношении В., не опровергает совершение В., А., М. и Е. покушения на мошенничество с использованием своего служебного положения.

Данные осужденные, будучи сотрудниками полиции, в силу закона были полномочны проводить проверку в порядке ст. 144 УПК РФ.

А потому, используя именно эти полномочия, они ввели Э.В. в заблуждение о наличии сообщения о преступлении, совершенном в отношении В., и о причастности к преступлению его (потерпевшего) сына.

Оценивая доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия при проверке законности и обоснованности приговора исходит из тех доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции и были положены в приговор в обоснование доказанности вины осужденных.

В силу этого доводы жалоб о недопустимости тех или иных доказательств, которыми не обоснована в приговоре доказанность вины осужденных, не могут быть предметом апелляционной оценки.

Доводы о нарушении территориальной подсудности уголовного дела не основаны на законе, противоречат положениям ст. 32 УПК РФ.

Так как действия осужденных по хищению денежных средств Э.В. были пресечены на территории ********** района ********** края, куда А. прибыл за получением денег от Э.В., то в силу ч. 2 ст. 32 УПК РФ уголовное дело было подсудно *********** районному суду.

Предыдущее рассмотрение уголовного дела иным судом до возвращения дела прокурору было связано с другим предъявленным обвинением.

Вопреки жалобам показания подсудимых отражены в приговоре не в обоснование доказанности их вины, а изложены в качестве позиции самих подсудимых, имеющих право на донесение до суда своего виденья обстоятельств, которые им инкриминируются.

Находя несостоятельными доводы жалобы о том, что отдельные доказательства, приведенные в приговоре, непосредственно не подтверждают виновность отдельного осужденного, судебная коллегия отмечает следующее.

Приговором суда осужденные признаны виновными в совершении одного и того же преступления, в силу чего изложенные в приговоре доказательства, если они касаются обстоятельств, указывающих на одного из осужденных, подлежат оценке в совокупности, а также относимы к другим осужденным.

Отклоняя доводы о том, что обвиняемые в ходе предварительного расследования не были ознакомлены с материалами уголовного дела, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в ходе судебного производства подсудимые не были лишены такой возможности.

Вопреки жалобам существо обвинения, изложенного в обвинительном заключении, содержит обстоятельства, приведенные в п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ, в нем отражена последовательность действий обвиняемых. В силу этого обвинительное заключение не исключало возможность постановления судом итогового решения по уголовному делу на основе данного заключения.

Описание преступного деяния, признанного в приговоре судом доказанным, отвечает положениям п. 1 ст. 307 УПК РФ. В нем указаны действия осужденных, передачу Э.А. ** *** рублей в пункте полиции В., А., М. и Е.

Причем последнее указание не противоречит положениям п. 1 ст. 307 УПК РФ, поскольку денежные средства предназначались для названных осужденных, имевших единый умысел.

Вопреки утверждениям стороны защиты по делам данной категории не является обязательным доказывание распределения похищенных денежных средств и обстоятельств распределения преступной роли каждого обвиняемого.

Отклоняя доводы о незаконности возбуждения уголовных дел, судебная коллегия исходит из того, что настоящее уголовное дело было возбуждено по фактам и в отношении: В., А., по признакам преступления, предусмотренного п.п. «а», 5 ч. 5 ст. 290 УК РФ; М. и Е. по признакам преступления, предусмотренного п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ; А. по признакам преступления. предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 291.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах не может быть речи о соединении уголовных дел, предусмотренных ч. 5 ст. 290 и ч. 3 ст. 291 УК РФ.

С данным делом соединено уголовное дело, возбужденное в отношении В., А., М. и Е. по признакам преступления. предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ.

В последующем следователем прекращены: уголовное преследование В., А., М. и Е. по ст. 290 УК РФ с переквалификацией их деяния на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ; уголовное преследование А. по ст. 291.1 УК РФ с переквалификацией его деяния на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Тем самым не требовалось принятие нового решения о возбуждении уголовного дела по признакам мошенничества.

Доводы А. о незаконном осмотре следователем в отсутствие постановления об ограничении его конституционных прав переписки из его (А.) телефона между ним (А.) и В. не основы на законе и правовой позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в Определении от 28 ноября 2019 г. № 3205-О.

Согласно данной позиции проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения.

Судебная коллегия исходит из того, что данный телефон А. был изъят в установленном законом порядке в ходе обыска у А.

А потому содержание переписки А. в «*******» с В. и М. в совокупности с другими доказательствами по делу не дает оснований сомневаться в достоверности данного доказательства.

В этой связи подлежат также отклонению доводы о фальсификации протокола осмотра предметов от ** ******** **** г.

Изложение следователем в протоколе осмотра переписки, имеющейся в телефоне, содержания той переписки, которое относится к обстоятельствам расследуемого дела, не противоречит уголовно-процессуальному закону. По смыслу закона такой осмотр не предполагает буквальное изложение в протоколе содержания документа. При этом фототаблица, которая приложена к протоколу и отражает переписку, не лишает стороны возможности проверить достоверность переписки по смысловому содержанию.

Оценивая доводы о том, что осмотрен один телефон, а второй телефон утерян, судебная коллегия исходит из того, что следователь правомочен осматривать те предметы, которые, по его мнению, относимы к обстоятельствам расследуемого дела.

Ссылки на возможность манипуляции с телефоном и редактирования имевшейся в нем переписки не выдерживает критики, поскольку является общеизвестным фактом, что в переписке, кроме сведений о сообщениях с указанного телефона, содержатся сведения, отправленные с телефона абонента, с которым происходит переписка.

Вопрос же об утрате второго телефона и лишение его собственника права на него не является предметом настоящего судебного разбирательства и не нарушает право обвиняемого на защиту по настоящему делу.

Отклоняя доводы относительно оперативно-розыскных мероприятий «Наблюдение» и «Оперативный эксперимент», суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Их проведение отвечает требованиям ч. 6-8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - закон об ОРД).

Вопреки жалобам при обстоятельствах, когда Э.В. сообщил в оперативный орган о совершенном и совершаемом в отношении него преступлении, действия оперативных сотрудников, направленных на документирование и пресечение преступления, носили законный характер и не могут оцениваться как провокация.

При этом осуществление лицом, проводящим ОРМ, телефонных переговоров с участниками оперативно-розыскных мероприятий не противоречит закону и не является свидетельством провокации.

Доводы о заинтересованности оперативных сотрудников с учетом характер взаимоотношений с Э.В. не могут быть признаны состоятельными, поскольку из материалов не усматривается таких данных.

Совершение оперативными сотрудниками, получившими сведения о продолжаемом преступлении, неотложных действий без формального соблюдения требований о предварительной регистрации заявления Э.В. не влечет незаконность оперативно-розыскных мероприятий.

Рассекречивание результатов этих мероприятий, предоставление их органу следствия и использование полученных материалов как иных документов в качестве доказательств по делу, оцененных судом в совокупности с другими доказательствами, соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ.

Причем повторное направление оперативным органом копии данных материалов в следственный орган не противоречит закону и не свидетельствует о недопустимости и недостоверности данных доказательств.

Наличие в материалах дела копий отдельных документов, полученных с соблюдением ст. 158.1 УПК РФ, в том числе путем их восстановления по сохранившимся копиям, не исключает возможность их оценки как доказательства по делу в совокупности с другими доказательствами.

Отклоняя доводы о том, что согласно акту оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Оперативный эксперимент» от ** ***** **** г. ОРМ начато в ** часов ** минут, но окончено в ** часов **, а акт не подписан всеми участниками ОРМ, судебная коллегия отмечает следующее.

Акт является итоговым документом, составленным по результатам действий, произведенных в ходе ОРМ, и установленным обстоятельствам. В материалах ОРМ имеются документы, отражающие обстоятельства совершения отдельных действий, их последовательность, в том числе и по временным рамкам. Из этих документов усматривается начало ОРМ и его окончание.

При таких обстоятельствах техническая ошибка в самом акте проведения ОРМ относительно его начала и окончания не влечет недопустимость ОРМ.

В материалах ОРМ имеется согласие Э.В. на свое участие в ОРМ.

Подлежат отклонению и доводы об отсутствии в «Акте личного досмотра» на л.д. 110-113 т. 1 указания на время и место составления акта.

На л.д. 110-112 т. 1 размещен «Акт осмотра, пометки и вручения денежных купюр и муляжей», в котором имеются сведения о времени и месте его составления: «** ******* **** года», «г. *********», «Начато ** час ** мин», «Окончено в ** час ** мин».

При этом отсутствие в данном акте сведений о конкретном месте его составления не влечет недопустимость ОРМ.

Такой вывод суда апелляционной инстанции основан на том, что в размещенном на л.д. 113-114 т. 1 «Акте личного досмотра», начатом в тот же день ** ******* **** г. в ** часов ** минут, т.е по истечении двух минут, имеются сведения о конкретном месте в г. **********, где проводятся действия, предшествующие выезду к месту оперативного эксперимента.

Вопреки доводам стороны защиты в материалах дела имеется оптический носитель с видеозаписью встречи от ** ******** **** г., на которую прибыл А. для получения *** *** рублей от Э.В.

Содержание видеозаписи опровергает доводы о том, что в ходе данной встречи денежная купюра и муляж ** купюр не изымались у А., в результате чего преступные действия осужденных были пресечены.

Факт наличия видеозаписи ОРМ опровергает доводы о не осуществлении такой записи, производимой посредством технических средств, разглашение которых не допускается ввиду необходимости обеспечения сохранности государственной тайны в сфере оперативно-розыскной деятельности.

Доводы о незаконности проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» в отношении А., который не является сотрудником правоохранительного органа, в то время как было принято решение о проведении ОРМ в отношении сотрудников правоохранительного органа, являются необоснованными.

Само ОРМ проводилось по признакам преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 290 УК РФ, а потому появление в поле зрения оперативных сотрудников А. не требовало принятия дополнительного решения по нему.

Вопреки жалобам направленная из оперативного органа (оперативное управление ГУСБ МВД России) копия протокола изъятия от ** ****** **** г. у А. денежной купюры и муляжа ** купюр достоинством **** рублей не свидетельствуют о недопустимости и недостоверности указанного протокола.

При этом протокол не содержит подписи А., а сведения о его отказе от подписи отражены в акте обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, произведенного на территории животноводческой фермы ООО «******» ********* района ********* края непосредственно до изъятия у А. купюры и муляжа купюр.

Сам акт оформлен в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», которым зафиксировано нахождение А. на территории животноводческой фермы ООО «*****» за столом, на котором перед А. лежат купюра и муляж.

В данном акте указаны координаты животноводческой фермы ООО «*******», размещенной на территории ********* района.

Такие же сведения отражены в описании преступного деяния, признанного судом в приговоре доказанным.

Приведенные в акте и приговоре сведения о месте нахождения животноводческой фермы ООО «********» позволяют идентифицировать место совершения преступления, связывая такую идентификацию с местом нахождения указанной животноводческой фермы.

При таких обстоятельствах утверждения стороны защиты об отсутствии в акте и приговоре данных о месте совершения преступления не состоятельны.

Оформление протокола изъятия денег от ** ****** **** г. явилось продолжением действий по пресечению преступления.

Подлежат отклонению и доводы относительно отсутствия в материалах оперативно-розыскных мероприятий предупреждения эксперта Р.О.В. О.В. об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ.

В данных материалах указана занимаемая Р. должность эксперта в правоохранительном органе, а не его процессуальный статус при участии в оперативно-розыскных мероприятиях.

Из материалов ОРМ усматривается, что в мероприятиях Р. не выполнял экспертные задачи, вытекающих из ст. 57 УПК РФ, а принимал участие в них в качестве специалиста для содействия должностному лицу, проводящему ОРМ. При этом из документов усматривается, что Р., как и другим участникам мероприятий, были разъяснены их права и обязанности.

Отклоняя доводы о незаконности изъятия ** ****** **** г. оперативным сотрудником Л.Т.И. у Э.В. оптического носителя информации с записью разговоров и телефонных переговоров между Э.В. и Е., судебная коллегия отмечает следующее.

Из материалов дела усматривается, что такое изъятие было произведено в ходе проверки в порядке ст. 144 УПК РФ сообщения о преступлении.

Положения ч. 1 ст. 144 УПК РФ предоставляют сотруднику органа дознания в ходе проверки сообщения о преступлении изымать документы и предмет в порядке, установленном УПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 183 УПК РФ при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, производится их выемка.

Таким образом, взаимосвязанные положения ч. 1 ст. 144 и ч. 1 ст. 183 УПК РФ предусматривают изъятие предметов до возбуждения уголовного дела.

Изъятие у Э.В. оптического носителя информации произведено ** ***** **** г. на основании постановления самого Л. от ** ******* **** г. о такой выемке. При этом производство выемки не нарушило право Э.В., который сообщил о преступлении и добровольно выдал указанный носитель.

Вопреки жалобам вторым понятым в ходе выемки является А.М.Х., в то время как в проведении оперативно-розыскных мероприятий принимал участие оперативный сотрудник А.М.Ш.

Довод о недопустимости протокола осмотра места происшествия от ** ******* **** г. по причине неучастия в осмотре места происшествия - животноводческого комплекса «*****» представителя данной организации подлежит отклонению, поскольку сам осмотр по конкретному уголовному делу не затрагивал законные права и интересы данной организации.

Вопреки доводам стороны защиты в материалах дела имеются оптические носители с видеозаписями протокола допроса свидетеля Э.А. (т. 5, л.д. 73) и протокола допроса потерпевшего Э.В. (т. 5, л.д. 82).

Не состоятельны доводы стороны защиты о необходимости оценки действий Э.А. в отношении несовершеннолетней В., поскольку в силу ст. 252 УПК РФ эти действия не являлись предметом разбирательства суда первой инстанции по уголовному делу.

Доводы о недопустимости заключений экспертиз от ** ****** **** г. ** ******** **** г. и ** ******* **** г. ввиду проведения фоноскопических экспертизы за 20 месяцев до представления дисков с ОРМ не состоятельны.

Оптические носители с видеозаписью поступили в следственный орган до назначения и проведения экспертиз, а последующее повторное направление дисков с видеозаписью не опровергает то, что эксперт располагал материалами, давшими ему возможность провести экспертизу.

Доводы о недопустимости заключения лингвистической эксперты не подлежат оценке, поскольку в приговоре данное заключение признано недопустимым доказательством и судом не положено в приговор в обоснование доказанности вины осужденных.

Совокупность-достаточность доказательств, подтверждающих вину осужденных, опровергает доводы относительно не проведения психолого-лингвистической экспертизы.

Вопреки доводу А. его право на допрос следователя Ткаченко было реализовано в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Доводы о необоснованном продлении срока предварительного расследования по уголовному делу по причине несоответствия подписи в постановлении подписи руководителя следственного органа, не состоятельны.

Доводы о продлении срока проверки сообщения о преступлении без наличия на то оснований являются необоснованным, а выход за пределы срока не может повлиять на законность расследования уголовного дела.

Вопреки доводам В. материалы дела не свидетельствуют о том, что органом следствия допущены нарушения при предъявлении ему обвинения.

Отклоняя доводы о том, что доказательства стороны защиты не были включены в обвинительное заключение, судебная коллегия исходит из того, что в ходе судебного разбирательства сторона защиты не была лишена права представлять свои доказательства.

Вопреки жалобам оснований для вывода о фальсификации органом следствия протокола осмотра места происшествия от ** ******* **** г. не имеется, а в материалах дела нет данных о наличии препятствий, предусмотренных ст. 60 УПК РФ, для участия в осмотре в качестве понятых указанных в протоколе лиц.

Судебная коллегия отклоняет доводы о фальсификации судом доказательств как необоснованные, признавая законным, обоснованным и мотивированным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных отводов суду и секретарю судебного заседания.

Вопреки доводам стороны защиты отклонение судом первой инстанции ходатайств заявленных сторонами с приведением мотивов своего решения не свидетельствует о нарушении судом положений ст. 15 УПК РФ.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что председательствующим судьей с соблюдением ст. 260 УПК РФ рассмотрены замечания осужденных А. и Е. на протоколы судебных заседаний и отказано в их удовлетворении.

Оснований не доверять решению председательствующего судьи по рассмотрению замечаний на протоколы судебных заседаний не имеется.

При этом копии постановлений о рассмотрении замечаний на протоколы судебных заседаний направлены сторонам.

Оценивая же доводы А. и Е. об искажениях в протоколах судебных заседаний сведений, имевших место в судебных заседаниях, судебная коллегия отмечает следующее.

Положения ст. 259 УПК РФ, определяя отражение в протоколе судебного заседания обстоятельств, имевших место в судебном заседании, не предполагают осуществление стенографии показаний допрашиваемых лиц, заявлений, возражений и ходатайств участвующих в уголовном деле лиц, и действий суда в ходе судебного разбирательства.

Изучение протоколов и аудиозаписей судебных заседаний суда первой инстанции не дает оснований полагать, что в судебных заседаниях были допущены нарушения, которые искажают ход судебного разбирательства и повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность приговора.

В силу этого отсутствие в протоколе судебного заседания буквального отражения отдельных обстоятельств, показаний, заявлений и ходатайств не может рассматриваться как существенное нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену или изменение приговора.

Так как положения ст. ст. 389.4 - 389.8 УПК РФ определяют полномочия суда первой инстанции по апелляционному представлению, жалобе, поступившему в суд первой инстанции, то выполнение судом действий в рамках этих полномочий не означает рассмотрение жалобы по существу.

Оценивая законность и справедливость приговора в части назначения наказаний осужденным, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

При назначении наказания всем четверым осужденным суд первой инстанции сослался на учет характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личность осужденных, а также влияние назначенного наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Суд правомерно не установил обстоятельства, отягчающие наказание осужденных, правильно определив смягчающие наказание обстоятельства.

При этом доводы апелляционного представления о признании в соответствии с п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве обстоятельства, отягчающего наказание В., А., М. и Е., совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел не основаны на законе и противоречат уголовному закону.

Согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

На это же указывают положения п. 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

В соответствии с данным пунктом в случае совершения сотрудником органа внутренних дел преступления с использованием своего служебного положения суд не вправе учитывать данные, характеризующие субъект преступления, в качестве отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «о» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Таким образом, квалификация действий В., А., М. и Е., являвшихся в момент совершения преступления сотрудниками органа внутренних дел, по признаку «лицом с использованием служебного положения», исключает повторный учет данного обстоятельства.

Вопреки представлению признание наличия малолетних детей в качестве обстоятельства, смягчающего наказания В., А. и Е., в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ не является нарушением уголовного закона.

Пункт «г» предусмотрен в ч. 1 ст. 61 УК РФ и содержащиеся в нем положения не относятся к обстоятельству, влияющему на льготное исчисление срока наказания, а потому не требуется внесение изменения в приговор.

Иные доводы, содержащие в дополнительном представлении, поступившем в суд первой инстанции после истечения срока обжалования, и направленные на ухудшение положения осужденных, в силу ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ не подлежат рассмотрению, поскольку такие доводы не содержались в первоначальном представлении.

Суд первой инстанции с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, 67 и ч. 3 ст. 66 УК РФ правомерно назначил В., А., М. и Е. наказания в виде лишения свободы, не найдя оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, приводя мотивы своего решения.

Однако, определяя срок лишения свободы каждому из указанных осужденных, суд не учел надлежащим образом характер и степень общественной опасности преступления, а также личность подсудимых.

Суд назначил указанным осужденным, совершившим преступление впервые при отсутствии отягчающих обстоятельств и наличии смягчающих обстоятельств, лишение свободы на срок 4 года и выше, что не может отвечать принципу справедливости назначенного наказания.

Названное неправильное применение уголовного закона влечет в силу п. 3 ст. 389.15 и ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ смягчение наказания, назначенного В., А., М. и Е.

Кроме того, наказания, назначенные указанным осужденным, подлежат смягчению и по другому основанию.

В результате изменения квалификации деяния А. из его деяния исключается квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», в том числе по предварительному сговору с В., А. и М., что влечет уменьшение объема деяния, в совершение которого признаны виновными они и Е.

Данное обстоятельство является в соответствии с п. 1 ст. 389.15, п. 1 ст. 389.16 УПК РФ также основанием для смягчения наказаний, назначенных В., А., М. и Е.

Приняв во внимание данные о личности В., А., М. и Е., наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств, суд обоснованно применил к ним положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении с испытательным сроком и возложением обязанностей.

При этом, исходя из размера назначенного испытательного срока, судебная коллегия не считает возможным сокращение испытательного срока в связи со смягчением наказаний, назначенных указанным осужденным.

Вышеприведенная переквалификация деяния А. с ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ влечет назначение нового наказания ему со смягчением наказания.

Назначая А. наказание, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к умышленному преступлению средней тяжести, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Одновременно суд апелляционной инстанции принимает во внимание положения ст. 67 УК РФ и обстоятельства, учтенные судом первой инстанции в соответствии со ст. 60 и ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания.

С учетом обстоятельств, влияющих на назначение наказания, судебная коллегия считает справедливым назначение А. наказания в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев, не усматривая, как и суд первой инстанции, оснований для назначения менее строгого наказания.

При этом суд апелляционной инстанции считает применение судом первой инстанции к А. положений ст. 73 УК РФ обоснованным, но, исходя из размера назначенного судом испытательного срока, не усматривает оснований для его сокращения в связи со смягчением наказания.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории тяжкого преступления, совершенного В., А., М. и Е., и категории преступления средней тяжести, совершенного А.

В силу применения в приговоре положений ст. 73 УК РФ отсутствуют правовые основания для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ.

Вопреки доводам А., заявленным в ходе настоящего апелляционного рассмотрения, в материалах дела нет сведений о признании изъятых у него личных денежных средств в качестве вещественных доказательств, в силу чего судебная коллегия лишена возможности разрешить вопрос о них.

При этом А. не лишен права обращения в соответствующий правоохранительный орган, сотрудники которого, как он считает, незаконно изъяли его личные денежные средства, или в компетентный орган о совершенном у него хищении денежных средств.

В зависимости от результатов такого обращения иные вопросы, связанные с заявленными денежными средствами, подлежат разрешению в порядке исполнения приговора.

В приговор следует внести и другие изменения.

Признав назначенные осужденным наказания условными в соответствии со ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции в резолютивной части приговора при возложении на осужденных обязанностей сослался на специализированный государственный орган, ведающий исправлением условно осужденных.

Между тем по смыслу ст. 73 УК РФ при применении условного осуждения наказание не отбывается осужденным, а в соответствии с ч. ч. 5, 6 ст. 73 УК РФ специализированный государственный орган осуществляет не исправление осужденных, а контроль за поведением условно осужденного.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ влечет в силу п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ внесение соответствующего изменения в приговор с учетом положений ст. 73 УК РФ.

Одновременно необходимо устранить допущенную судом техническую ошибку, выразившуюся в указании суда в описательно-мотивировочной части при изложении доказательств показаний свидетеля П.А.В. как показаний свидетеля П.С.И.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Время содержания под стражей и нахождения под домашним арестом осужденных подлежат зачету в соответствии со ст. 72 УК РФ при применении положений ч.ч. 3 -5 ст. 74 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 1, 3 ст. 389.15 и ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 15 февраля 2021 г. в отношении В.В.В., А.О.М., М.С.В., Е.Р.Е. и А.Е.Р. изменить:

в описательно-мотивировочной части при изложении доказательств показания свидетеля П.С.И. правильно считать показаниями свидетеля П.А.В.;

назначенное В.В.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ наказание смягчить до 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

назначенное А.О.М. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ наказание смягчить до 2 лет 11 месяцев лишения свободы;

назначенное М.С.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ наказание смягчить до 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

назначенное Е.Р.Е. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ наказание смягчить до 2 лет 11 месяцев лишения свободы;

действия А.Е.Р. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев;

в резолютивной части приговора при возложении на осужденных обязанностей ссылку суда на специализированный государственный орган, ведающий исправлением условно осужденных, заменить указанием на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 27 сентября 2021 г.

Председательствующий

Судьи