Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Шипуновой М.П. в защиту осужденного Якименко А.П. на приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Якименко А. П., <данные изъяты>

осужден по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Орловой О.В., пояснения осужденного Якименко А.П. и адвоката Шипуновой М.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Шевяко Д.А., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и возражений, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Якименко А.П. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Шипунова М.П. считает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене в апелляционном порядке ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Адвокат полагает, что выводы суда о виновности Якименко А.П. в инкриминируемом преступлении не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Считает, что в ходе судебного следствия, доказательств, свидетельствующих о наличии у Якименко умысла на незаконный сбыт наркотических средств, стороной обвинения предоставлено не было. Расценивая его действия как деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по мнению защитника, суд не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, т.е. умысел должен быть направлен на распространение наркотических средств. По настоящему делу такие обстоятельства установлены не были.

Адвокат указывает, что достоверно установлено - действия Якименко носили единичный характер. Так, в ходе осмотра ДД.ММ.ГГГГ квартиры по адресу: <адрес>1 наркотических средств, свидетельствующих о направленности его умысла к сбыту, обнаружено и изъято не было, что подтверждается результатами протоколом осмотра места происшествия. Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что Якименко совершал аналогичные дела ранее или проводил какие-либо подготовительные действия, необходимые для осуществления сбыта, участвовал в сбыте, предлагал кому-либо наркотические средства, в деле отсутствуют.

По мнению адвоката, все доказательства, представленные суду, свидетельствуют о том, что Якименко не совершил бы преступление без вмешательства сотрудников ОБНОН Управления МВД по <адрес>.

Из детализации телефонных переговоров абонентского номера №, находившегося у Якименко следует, что накануне контрольной закупки 5 раз поступали входящие звонки именно с абонентского номера закупщика ФИО2, что, по мнению адвоката, подтверждает, что закупщик звонил ему. Все звонки входящие. Больше с данного абонентского номера звонков, как до ДД.ММ.ГГГГ, так и после осуществлено не было. Из чего следует, что действия Якименко по существу были спровоцированы сотрудниками полиции, фактически совершившим подстрекательство к совершению данного преступления. Адвокат указывает, что подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны полиции, нарушают принцип законности при производстве по уголовному делу.

Адвокат считает, что доказательная база по данному уголовному делу основана только на показаниях свидетелей, которые являются наркозависимыми лицами, ФИО2 был задержан накануне с наркотическим средством, в отношении него по данному составу не было возбуждено уголовное дело, так как он согласился оказать содействие в мероприятиях по установлению лиц, причастных к обороту наркотиков. Каких либо аудио-видео записей зафиксировавших преступную деятельность Якименко суду также не предоставлено. Как не предоставлено и доказательств о его причастности к обороту наркотических средств, ни наблюдением, ни рапортами, ни опросами, ни другими допустимыми в рамках ОРМ способами, проверить которые в судебном порядке не представилось возможным ввиду их отсутствия.

Адвокат также отмечает, что по делу не представилось возможным осмотреть денежные средства в размере 300 рублей, которые лично принадлежали оперативному уполномоченному Шакирову. Хотя денежные средства, применяемые в целях раскрытия преступлений, должны быть надлежаще оформлены и получены, являясь вещественными доказательствами, должны храниться в материалах уголовного дела, с целью их дальнейшей проверки в суде.

Обвинение, по мнению защиты, не представило доказательства причастности в частности посредством наблюдения за данным лицом, контроля их переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии у него умысла на сбыт наркотиков, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. И суд не дал этому оценку в приговоре суда. Адвокат считает, что само по себе заявление от обратившегося гражданина или рапорт оперативного сотрудника Шакирова не могут быть основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий. По мнению адвоката, показания закупщика ФИО2 свидетельствуют лишь о том, что между ним и Якименко была предварительная договоренность об оказании помощи в приобретении наркотического средства. ФИО2 он подтвердил, что ранее они не менее 2-х раз совместно с Якименко потребляли наркотическое средство, приобретая вскладчину наркотическое средство у неустановленных лиц путем оплаты через «<данные изъяты>» и указанием посредством смс уведомлением в последующем места закладки и адреса.

Как установлено в судебном заседании, по мнению защиты, закупщик привлек Якименко в качестве посредника для приобретения наркотического средства в количестве соразмерном разовому употреблению. По договоренности с закупщиком он выполнил объективную сторону деяния, предусматривающую ответственность за соучастие в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, Якименко по просьбе закупщика ФИО2 купил наркотическое средство, которое ему и передал, получив за его долю денежные средства в сумме 300 рублей, так как были оговорены условия «вскладчину» приобрести один пакетик для употребления наркотическое средство за 800 рублей. Таким образом, умыслом Якименко, как утверждает адвокат, охватывалось оказание помощи в приобретении наркотического средства, а не его сбыт.

Адвокат указывает, что Якименко А.П. не имел наркотического средства в момент договоренности, которая состоялась с приобретателем наркотика. Считает, что судом не проверены и не опровергнуты доводы защиты и не устранены все сомнения невиновности. Просит приговор суда в отношении Якименко А.П. изменить, переквалифицировав его действия на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228.1 УК РФ снизить наказание.

В возражениях на апелляционные жалобы прокурор просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и возражений, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам жалобы.

Виновность Якименко А.П. в незаконном сбыте наркотических средств судом установлена, подтверждается исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, которым судом дана надлежащая оценка, в частности, показаниями свидетелей и письменными доказательствами, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности и заключениями экспертов, а также показаниями самого Якименко А.П. об обстоятельствах совершенного преступления, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании.

Доводы жалобы о нарушениях закона, допущенных сотрудниками органов внутренних дел при расследовании данного уголовного дела, при производстве оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий с участием понятых и осуждённого, были проверены судом путем исследования материалов дела, а также допроса свидетелей.

Вопреки доводам жалобы судом достоверно установлено, что поводом для возбуждения уголовного дела с последующим проведением оперативно-розыскных мероприятий послужил рапорт оперуполномоченного ОБНОН ОУР УМВД России по <адрес>Шакирова Р.М. об обнаружении признаков преступления, зарегистрированный в Отделе полиции «<адрес>» УМВД России по <адрес>№ от ДД.ММ.ГГГГ /т. 1 л.д. 2/, а также постановление о предоставление результатов ОРД следователю от ДД.ММ.ГГГГ /т.1 л.д.5-6/.

Результаты оперативно-розыскной деятельности получены и представлены органами следствия в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», отвечают требованиям допустимости, исследованы судом в соответствии с нормами действующего уголовно-процессуального закона в условиях судебного разбирательства, фактические данные, отраженные в них, подтвердили лица, участвующие в проведении оперативно-розыскных мероприятий, а потому эти материалы обоснованно положены в основу обвинительного приговора и обоснованно в соответствии со ст.ст. 74, 89 УПК РФ приняты судом первой инстанции в качестве доказательств.

Суд на основании исследованных в ходе судебного заседания доказательств, пришел к правильному выводу о виновности Якименко А.П. в незаконном сбыте наркотических средств, квалифицировав его действия по ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как на предварительной следствии, так и в судебном заседании, не допущено.

Доводы жалобы о том, что Якименко А.П. оказывал помощь ФИО2 в приобретении наркотических средств, т.е. он действовал в интересах приобретателя, опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями Якименко А.П. (т.1 л.д. 28.-32), данными в ходе предварительного следствия, которые в судебном заседании были оглашены в связи с существенными противоречиями, где он не отрицал поступление ему телефонного звонка от ФИО2 утром ДД.ММ.ГГГГ, и того обстоятельства, что ФИО2, используя в речи условные обозначения, поинтересовался возможностью приобретения наркотического средства на имеющиеся у него 300 рублей для совместного употребления; приобретение им бесконтактным способом наркотического средства «соль» за 800 рублей из собственных средств, как для самостоятельного употребления, так и передачи части закупщику ФИО2 В последующем поступил звонок от ФИО2 перед встречей с уточнением намерения продажи ему наркотического средства «соли» за 300 рублей и т.к. у него оставалась часть после личного употребления, он решил продать часть ФИО2 вследствие материальной нуждаемости, что и подтвердил в телефонном разговоре, после чего состоялась передача ФИО2 вечером ДД.ММ.ГГГГ одного прозрачного полиэтиленового пакетика с наркотическим средством «соль», полученные от него денежные средства Якименко положил в карман надетых на нем трико (т. 1 л.д. 28-32). Суд правильно принял за основу показания, данные в ходе предварительного следствия, поскольку они получены в соответствии с требованиями УПК РФ, в присутствии защитника, с разъяснением правил ст.51 Конституции РФ, с разъяснением того, что указанные показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу, в том числе и при следующем отказе от них, подписаны подсудимым, замечаний к протоколам допросов не имелось. Эти показания согласуются с другими доказательствами по делу. Изменение показаний в судебном заседании, верно расценены судом, как избранный способ защиты.

Кроме того, первоначальные показания Якименко согласуются с показаниями свидетеля ФИО2, данными в судебном заседании, из которых следует, что в ходе ОРМ «проверочная закупка», утром ДД.ММ.ГГГГ решив употребить наркотическое средство он созвонился с Якименко для приобретения у него «соли» на 300 рублей и, получив согласие, договорись о встрече позже, в связи с нахождением за пределами города. Позже он по громкой связи своего сотового телефона уточнил у Якименко возможность приобретения у него наркотического средства за 300 рублей и место встречи. Прибыв вместе с участниками ОРМ на место встречи, он еще раз созвонился с Якименко, и по предложению последнего проследовал к нему домой по <адрес>, где приобрел у Якименко на врученные ему сотрудниками полиции денежные средства 1 пакетик наркотического средства, который в последствии добровольно выдал сотрудникам полиции в присутствие понятых, подтвердив состоявшуюся сделку по его приобретению.

Виновность Якименко именно в сбыте наркотических средств подтверждается также детализацией телефонных переговоров от ДД.ММ.ГГГГ, из которой следует, что действительно ФИО2 звонил Якименко в течении дня и сообщал о своем передвижении и прибытии в <адрес> для того, чтобы забрать у Якименко наркотическое средство. При этом Якименко не утверждал, ни в ходе следствия, ни в суде о том, что первоначально отказывался выполнить просьбу ФИО2 о приобретении для него наркотического средства на собственные деньги.

Доводы жалоб стороны защиты о непричастности к сбыту наркотических средств, проверялись в судебном заседании, нашли свою оценку в приговоре и обоснованно признаны несостоятельными. Поскольку данная версия тщательно проверялась судом, обоснованно опровергнута, выводы суда об этом подробно мотивированы в приговоре. На основании исследованной в судебном заседании совокупности доказательств, которым вопреки доводам жалобы, дана надлежащая оценка, суд пришел к обоснованному выводу о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного 228.1 ч.1 УК РФ. С данным выводом судебная коллегия согласна.

Суд обоснованно признал доказательствами материалы ОРМ, поскольку данные документы соответствуют требованиям Закона «Об оперативно розыскной деятельности», поэтому соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам, предусмотренным уголовно-процессуального закона в силу ст.75 УПК РФ, в связи с чем обоснованно судом признанны по делу допустимыми доказательствами, подтверждающими вину осужденного в совершении данного преступления. Помимо этого, доводы жалобы о недопустимости доказательств - материалов ОРМ были предметом обсуждения в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены убедительные и мотивированные выводы, с которыми судебная коллегия согласна. Материалы ОРМ и постановление о предоставлении следователю результатов ОРД переданы уполномоченным должностным лицом в соответствии с требованиями Инструкций о передаче результатов ОРД.

Анализируя доказательства, представленные органами расследования, судом обоснованно установлено, что все оперативно-розыскные мероприятия в виде «проверочной закупки» были проведены в соответствии с законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которым предусмотрено, что при наличии оснований, изложенных в ст. 7 указанного Закона, в целях пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших, с соблюдением гражданских прав и свобод, а также с учетом публичного интереса в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств, и правильно пришел к выводу о том, что в отношении осужденного правомерно были осуществлены оперативно-розыскные мероприятия.

Их результаты зафиксированы надлежащим образом в составленных протоколах выдачи денег для проведения проверочной закупки наркотических средств и добровольной выдачи наркотических средств, в заключение эксперта.

Таким образом, суд правильно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, заключения экспертов, поскольку они проведены в соответствии с требованиями закона.

Из установленных в судебном заседании фактических обстоятельств следует, что умысел осужденного на совершение преступления формировался вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов, участвовавших в проведении оперативно-розыскных действий. Как следует из показаний ФИО2, он первоначально созванивался с Якименко утром, до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия, подтвердил сотрудникам имеющуюся у них информации о сбыте неустановленным лицом по имени «А.» наркотических средств и согласился участвовать в проведении оперативно-розыскного мероприятия.

С начала проведения оперативно-розыскных мероприятий осужденный имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения действий противоправного характера. Предложения о сбыте наркотического средства не ставило его в положение, исключающее возможность отказаться от предполагаемых действий. Поэтому судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб стороны защиты об имевшей место провокации.

Уголовная ответственность за сбыт наркотических средств наступает за сам факт передачи наркотического средства, независимо от способов возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам, а реализация наркотического средства охватывает также и иные способы, в том числе и чувства жалости и сострадания. Сам факт передачи наркотического средства - «соль» осужденный не отрицает, и данное обстоятельство не оспаривается в апелляционной жалобе.

Таким образом, вопреки доводам стороны защиты, нарушение права на защиту не допущено и все доказательства, которые положены судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона, оснований для признания их недопустимыми не имеется. В судебном заседании исследованы все существенные для дела доказательства, представленные сторонами, все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по этим ходатайствам решения суда достаточно мотивированы и являются правильными. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо существенных нарушений закона, влекущих отмену судебного решения, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Правовая оценка действий осужденного Якименко А.П. незаконный сбыт наркотических средств, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката является правильной, которые также были проверены судом первой инстанции и подробно изложены в приговоре.

Судебная коллегия находит, что доводы жалобы направлены на переоценку фактических обстоятельств, которые судом первой инстанции установлены правильно.

При назначении наказания суд, в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Якименко А.П., влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил, в качестве смягчающих учел фактическое признание вины, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие 2-х детей, один из которых малолетний, наличие родителей пенсионного возраста. Оснований для применения правил ст.64,73 УК РФ по делу не имеется. Оснований для изменения категории совершенного преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ также не имеется.

Назначенное наказание является справедливым. Оснований для его снижения судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь 389.19, 389.20, 389.28, 389.33УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор <адрес> районного суда <адрес> кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Якименко А. П. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Шипуновой М.П. в защиту осужденного Якименко А.П.- без удовлетворения.

Председательствующий подпись О.В.Орлова

Судьи: подпись Т.М.Заева

подпись С.А.Зорина

Копия верна.

Судья Орлова О.В.