Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от «29» июля 2014 года апелляционное представление государственного обвинителя Малышевой Е.В. на приговор Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 23 мая 2014 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>,

оправдан по ст. 242 ч.3 п. «б» УК РФ за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления.

Заслушав доклад судьи Сыроватко И.А., прокурора Лебедеву Т.А., поддержавшую доводы апелляционного представления, а также оправданного ФИО1 и адвоката Ильвутикову Т.Ю., возражавших против его удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 23 мая 2014 года ФИО1 оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 242 ч.3 п. «б» УК РФ, за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Малышева Е.В. просит приговор суда отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе суда. Считает вывод суда о недоказанности факта распространения, публичной демонстрации и рекламирования ФИО1 материалов с порнографическими изображениями, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.

Указывает, что суд в приговоре не дал оценку показаниям подсудимого ФИО1 о том, что он лично создал страницу «ФИО10» для общения с другими пользователями, просмотра фильмов, добавил на страницу видео порнографического характера в раздел «Мои видеозаписи». ФИО1 не оспаривал тот факт, что он не устанавливал настройки, ограничивающие доступ к его странице.

Считает, что ФИО1, разместив на своей странице в социальной сети «В Контакте», открытой для доступа неограниченного круга лиц, видео порнографического содержания, предоставил пользователям сети «Интернет» тем самым возможность просматривать видео и «добавлять» его на свои страницы, что свидетельствует о публичности его действий.

Указывает, что суд в приговоре отразил не все доказательства обвинения и не всем дал оценку.

Не оценены судом в качестве доказательств по делу заключение комплексной судебной искусствоведческой экспертизы, из которой следует, что на диске представлены порнографические материалы.

Судом не учтены сведения, содержащиеся в ответе на запрос суда из «ООО В Контакте» (л.д.185-189,191), в которых содержатся сведения о том, что видеофайлы порнографического содержания были размещены на странице ФИО1 в период с 23.11.2011 года по 02.10.2013 года.

Не дано оценки судом и тому обстоятельству, что персональная страница ФИО1 «В Контакте» администрировалась с IP адреса 176.196.194.4, принадлежащего ФИО1

Изложенные доказательства не соответствует выводам суда об отсутствии доказательств того, что ФИО1 посещал свою страницу «ФИО10» в период, инкриминируемый органами предварительного следствия.

Считает, что эти сведения свидетельствуют о том, что ФИО1 являлся активным пользователем социальной сети «В Контакте», достоверно знал, что файлы, размещенные на его странице являются доступными для неограниченного круга лиц, предоставил им возможность просматривать видео порнографического содержания, то есть действовал умышленно, с целью распространения и публичной демонстрации порнографических материалов.

Кроме того, необоснованным является вывод суда о признании недопустимым доказательством по делу компьютерно-технической экспертизы по мотивам отсутствия лицензии на проведение экспертизы и неприменении методов и методики экспертного исследования. Указывает на то, что в данном случае порядок назначения экспертизы и привлечения для ее производства экспертов не противоречит требованиям закона, в том числе ч.2 ст. 195 УПК РФ.

Судом при постановлении оправдательного приговора неправильно оценены показания ФИО10, который в судебном заседании не утверждал о необходимости специальных познаний для простого размещения видеоролика на своей странице «В Контакте». При этом судом не учтены показания свидетеля ФИО2 о том, что пользователь, который создает страницу «В контакте» обязательно дает согласие на соблюдение определенных правил, предусмотренных «Пользовательским соглашением», запрещающим размещение порнографической продукции. Пользователь сам выбирает, будет ли его страница закрытой или доступной для неопределенного круга лиц, тогда пользователи могут зайти на страницу пользователя, при этом отображается количество «чужих» просмотров видеофайлов. Также судом в приговоре вообще не приведены показания свидетеля о том, что для обмена информацией «В Контакте» не обязательно размещать файлы на «стену», возможно добавить видео в раздел «Мои видеозаписи», тогда любой другой пользователь сети «Интернет» через поисковые системы может перейти на страницу, где содержится интересующая его информация. Администратор страницы «В контакте» сам выбирает, будет ли информация, находящаяся на его странице, доступна другим, он может ограничить доступ к странице, совсем «закрыть», для этого существуют настройки страницы и пользователь видит их. Администратор страницы также видит, просматривается или нет видео, размещенное на его странице, так как под каждым файлом имеется так называемый счетчик просмотров, который отображает количество просмотров иными пользователями сети «Интернет», то есть «чужие» просмотры.

Указывает на то, что факт того, что видео на странице ФИО1 «ФИО10» просматривалось иными пользователями сети «Интернет» подтверждается актом сбора образцов для сравнительного исследования и протоколом осмотра данного документа.

Выводы суда о том, что «Акт сбора образцов для сравнительного исследования» является недопустимым доказательством, в силу того, что оперативно- розыскное мероприятие проведено заинтересованной стороной, без специалиста, не основаны на законе, так как в законе не содержится требования обязательного участия специалиста при производстве
данного оперативно - розыскного мероприятия. Согласно показаниям
свидетеля ФИО3, проводившего сбор образцов для сравнительного
исследования, в участии специалиста необходимости не было, так как для
того, чтобы скопировать файл с одного носителя на другой, специальных
познаний не требуется. При проведении оперативно - розыскного мероприятия присутствовали два незаинтересованных лица - ФИО4 и ФИО5, которые удостоверили факт проведении оперативно - розыскного мероприятия, замечаний от них не поступило. При этом судом не приведены мотивы, по которым суд отвергает в качестве доказательства по делу показания ФИО11 в части проведения данного оперативно - розыскного мероприятия.

Необоснованными также являются выводы суда в части признания недопустимым доказательством акта оперативно- розыскного мероприятия «Обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Указывает, что данное оперативно – розыскное мероприятие проведено на основании постановления суда, с согласия лица, проживающего в квартире, в присутствии понятых, с также самого ФИО1 Показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13 судом в приговоре изложены неверно, они не сообщали о том, что акт осмотра квартиры был составлен в отсутствии ФИО1, что до его прихода оперативные сотрудники «вышли» на страницу «ФИО10». Вещественное доказательство - оптический диск, на котором имеется видеозапись хода оперативно – розыскного мероприятия также исследовался в судебном заседании, но не получил оценки в совокупности с иными доказательствами по делу.

Таким образом, считает, что суд не учел доказательства, которые могли повлиять на выводы суда о виновности ФИО1, не мотивировал, какие нормы уголовно-процессуального закона и Федерального закона « Об оперативно- розыскной деятельности» были нарушены оперативными сотрудниками.

Более того, выводы суда о том, что ФИО1 просто хранил видео для личного просмотра, так как создал страницу под вымышленным именем, носят предположительный характер и ничем не обоснованы и не мотивированы.

В возражениях на апелляционную жалобу адвокат Ильвутикова Т.Ю. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление - без удовлетворения.

Указывает, что из показаний свидетелей ФИО8, ФИО7, ФИО6 установлено, что настройки приватности могут устанавливаться автоматически, при этом, если пользователь не обладает достаточными знаниями в компьютерных технологиях, о данных настройках приватности он может и не знать, а также не сможет их изменить.

Сам ФИО1 страницу «ФИО10» никому не показывал, никому о ней не говорил, нигде в общедоступном или публичном месте видео со страницы не размещал, ссылки на видеоролики никому не отправлял, в открытом месте на «стене» и в иных публичных местах в Интернете видеоролики со страницы не размещал.

Судебной компьютерно-технической экспертизой не было установлено, что страница «ФИО10», принадлежащая ФИО1, находилась в открытом доступе и была доступна для просмотра любому пользователю социальной сети «В Контакте».

Никаких пояснений о том, что, создавая страницу, оставил её открытой и доступной для определённого круга лиц, ФИО1 не давал. Страница была создана им под вымышленным именем, пользовался ей только он, друзей на его странице добавлено не было, об её существовании он никому не рассказывал, что свидетельствует об отсутствии элемента публичности.

Считает неверной интерпретацию, которую государственный обвинитель дает доказательствам. Так, из ответа на запрос (л.д.185-189) следует, что авторами исходных роликов являлись пользователи других страниц, а не ФИО1, а в ответе на запрос (л.д.191) указано лишь на адреса, с которых ФИО1заходил на свою страницу.

Считает, что судом не допущено существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены оправдательного приговора.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. В силу ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается лишь при условии, если в ходе судебного следствия виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Выводы суда должны подтверждаться доказательствами, рассмотренными в судебном заседании в их совокупности. При этом суд должен учитывать все обстоятельства, установленные в судебном заседании, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

В соответствии со ст. 305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагается: существо предъявленного обвинения; обстоятельства уголовного дела, установленные судом; основания оправдания и доказательства, их подтверждающие; мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения; мотивы решения в отношении гражданского иска.

Все требования данного закона, по мнению судебной коллегии, судом первой инстанции соблюдены.

В приговоре отражено обвинение, которое было предъявлено ФИО1 органами предварительного следствия, изложены обстоятельства, установленные в ходе судебного заседания, приведены доказательства, исследованные судом, которым дана оценка, и указаны основания оправдания.

Исходя из имеющихся доказательств и установленных в суде обстоятельств, суд проверил как доводы подсудимого и его защитника, так и доводы обвинения, проанализировал в приговоре по правилам ст.88 УПК РФ доказательства, оценил их в соответствии со ст.17 УПК РФ и пришел к выводу об отсутствии в действиях ФИО1 состава инкриминируемого преступления.

Оценивая версию стороны защиты о невиновности ФИО1, суд нашел её убедительной и соответствующей обстоятельствам произошедшего.Сомнения, которые не представилось устранить в судебном заседании, суд обоснованно истолковал в пользу подсудимого, поскольку в силу требований закона обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Все обстоятельства, на которые ссылается государственный обвинитель в апелляционном представлении, а также все существенные для исхода дела доказательства получили в приговоре надлежащее исследование и оценку.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные обвинением доказательства не подтверждают, что ФИО1 сознавал, что совершает действия, предусмотренные п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ, и желал этого. Данный вывод суда судебная коллегия признает правильным.

Из текста предъявленного обвинения следует, что ФИО1 разместил на своей странице «ФИО10» в социальной сети «В Контакте» четыре видеоизображения, содержащие порнографические материалы, а также информацию (ссылки) о названии этих видеофайлов, их содержании и страницах в социальной сети, на которых возможен их просмотр, чем умышленно предоставил неограниченному кругу лиц возможность свободного просмотра видеофайлов.

Совершение ФИО1 указанных действий органы предварительного следствия расценивают и как распространение порнографических материалов, и как их демонстрацию и как рекламирование, не смотря на то, что эти действия согласно диспозиции ст.242 УК РФ являются альтернативными и каждое из этих понятий имеет свои отличительные признаки.

В судебном заседании государственный обвинитель отказался от обвинения в той части, что ФИО1 хранил материалы с порнографическими изображениями в целях их рекламирования и рекламировал их, поскольку он «не совершал активных действий, направленных на привлечение внимания других лиц (например, рассылка ссылок на видеозапись или сообщений с предложением посмотреть видеозапись порнографического характера) (л.д.237).

Вместе с тем, стороной обвинения не представлено доказательств и тому, что ФИО1 распространял порнографические материалы, то есть совершал активные действия, свидетельствующие о передаче им указанных материалов для ознакомления другим лицам.

В обвинительном акте не описаны конкретные действия ФИО1, совершение которых, по мнению обвинения, подтверждает то, что он передавал (отправлял) другим лицам порнографические материалы для ознакомления или сообщал им о размещении таковых на его странице «В Контакте», либо иным способом распространял эти материалы.

Отсутствие указания на способ совершения преступления свидетельствует о нарушении органами предварительного расследования при составлении обвинительного акта положений ст.73 УПК РФ и ст.171 УПК РФ по обвинению в распространении порнографических материалов и нарушает право ФИО1 на защиту.

Доводы стороны защиты о том, что ФИО1 свою страницу «ФИО10», где были размещены порнографические материалы, никому не показывал, никому о ней не говорил и ссылки на видеоролики никому не отправлял, других пользователей социальной сети «В Контакте» на данную страницу не добавлял, использовал её исключительно для своих личных целей стороной обвинения в ходе судебного разбирательства не опровергнуты и в апелляционном представлении не оспариваются.

Свидетели ФИО7, ФИО8 и ФИО9 в судебном заседании показали, что распространение видео в сети Интернет возможно несколькими способами, предполагающими совершение активных действий, в частности, рассылки другим пользователям конкретного видео, либо ссылки на это видео, размещения видеоролика на других Интернет-ресурсах или на «стене» своей страницы, куда выкладывается информация, которой пользователи хотят поделиться.

Свидетели ФИО8 и ФИО7 показали, что на «стене» страницы пользователя «ФИО10» видеороликов порнографического содержания не имелось, они находились в папке «Мои видеозаписи» (л.д.227).

Однако в обвинительном акте не указано, каким из возможных способов воспользовался ФИО1, совершая инкриминируемое преступление.

При таких условиях вывод суда о том, что стороной обвинения не предоставлено доказательств того, что ФИО1 осуществлял активные действия, направленные на незаконное распространение порнографических материалов в информационно-телекоммуникационную сеть Интернет, основан на материалах уголовного дела и сомнений в своей обоснованности не вызывает.

Судебная коллегия считает, что сам по себе факт размещения на созданной ФИО1 в социальной сети «В Контакте» странице порнографических материалов не может свидетельствовать с необходимой достаточностью о том, что ФИО1 имел намерение ознакомить с ними (в любой форме) других лиц, поскольку данных, подтверждающих его вину в форме прямого умысла на совершение целенаправленного деяния, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ, не имеется.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ссылается на то, что ФИО1, разместив на своей странице в социальной сети «В Контакте» видео порнографического содержания, предоставил пользователям сети Интернет возможность их просматривать и «добавлять» на свои страницы, поскольку не установил настройки, ограничивающие доступ к этим материалам.

Вместе с тем, из показаний свидетелей ФИО7 и ФИО9 следует, что когда пользователь регистрируется в сети «В Контакте», то на его странице автоматически устанавливаются настройки приватности, которые пользователь может изменить, если обладает достаточными знаниями.

При допросе в судебном заседании эксперт ФИО8 показал, что для других пользователей на странице, созданной лицом в социальной сети «В Контакте», может быть доступна лишь та информация, которая является открытой. Был ли открыт доступ к видеозаписям страницы «ФИО10» другим пользователем эксперт пояснить не смог, так как данные вопросы перед ним не ставились. Информации по настройкам приватности на данной странице ему не предоставлялось (л.д.224-225).

Из показаний специалиста ФИО7 судом установлено, что если видеоролики находятся в папке «Мои видеозаписи», их просмотреть нельзя, пока пользователь не разместит видео на «стене». Раздел «Мои видеозаписи» не является публичным местом. Количество просмотров файла подсчитывает счетчик, установить, что кто-то его просматривал, можно через запрос «В Контакте». При этом не исключено, что счетчик просмотров мог сработать и на собственные просмотры подсудимого (л.д.226-227).

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании показал, что, по его мнению, видеоролики, которые находятся на «стене» его страницы в социальной сети, может просматривать любой из пользователей, зарегистрированных в сети «В Контакте», а те, которые находятся в разделе «Мои видеозаписи» - только он. Страницу «ФИО10» он создал для того, чтобы никто не знал, что он смотрит. О настройках приватности он ничего не знал, считал, что раздел «Мои видеозаписи» является личным и не доступен для общего пользования.

Доказательств, опровергающих изложенные показания ФИО1 либо ставящих под сомнение показания свидетелей ФИО7 и ФИО9 стороной обвинения не представлено и ссылки на таковые в апелляционной представлении не содержится.

Утверждение государственного обвинителя о том, что ФИО1 «достоверно знал, что файлы, размещенные на его странице, являются доступными для неограниченного круга лиц», не основано на доказательствах, в связи с чем при оценке действий подсудимого необходимо руководствоваться требованиями ч.3 ст.14 УПК РФ, согласно которой, все сомнения, которые не представляется возможным устранить, толкуются в пользу обвиняемого.

Показания подсудимого о том, что он создавал страницу для общения с пользователями социальной сети «В Контакте», не свидетельствуют о признании им того факта, что он желал поделиться с другими лицами видео порнографического содержания и не могут трактоваться изолировано от показаний ФИО1 о том, что первоначально им была создана страница «В Контакте» под своим именем для общения со своими друзьями, а затем страница под именем ФИО10, для общения с пользователями, которых он не знает, и для просмотра фильмов, помещенных для личного пользования, которые, по его мнению, были недоступны для других пользователей, и их никто другой, кроме него, не мог просматривать (л.д.221-223).

Как следует из информации, предоставленной ООО «В Контакте», на «стене» страницы, зарегистрированной пользователем под именем ФИО10, сообщений нет. На странице имеется 56 видеороликов ( л.д.185-189). Из них только 4 содержат порнографические материалы.

Государственный обвинитель считая, что вина ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления состоит в том, что он не установил настройки, ограничивающие доступ других лиц к его странице, игнорирует то обстоятельство, что ФИО1 не обвинялся органами предварительного расследования в том, что он сознавал, что настройки приватности позволяют просматривать размещенные им видеофайлы порнографического содержания неограниченному кругу пользователей социальной сети «В Контакте» и, желая обеспечить доступ и ознакомить с этими файлами других лиц, не установил соответствующие запреты для их просмотра.

В представлении не содержится убедительных ссылок на материалы дела, которые свидетельствуют, что каких-либо доказательства уличают оправданного в желании совершить действия, образующие состав инкриминируемого преступления.

Не установив, что подсудимый совершил действия, свидетельствующие о незаконном распространении порнографических материалов, а также умысла на это и на создание условий для их демонстрации, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ФИО1 состава инкриминируемого преступления.

С учетом установленных судом первой инстанции обстоятельств и изложенных в настоящем определении нарушений требований уголовно-процессуального закона, допущенных органами предварительного расследования при составлении обвинительного акта, судебная коллегия считает приговор суда по своему существу законным и обоснованным.

Иные доводы, приведенные государственным обвинителем в апелляционном представлении в обоснование своей позиции, не дают основание сомневаться в правильности выводов суда, принявшего решение об оправдании ФИО1 по п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами в пределах предъявленного обвинения.

Судебная коллегия считает, что доводы апелляционного представления относительно необоснованности исключения судом из числа доказательств акта сбора образцов для сравнительного исследования, акта ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», заключения компьютерно-технической экспертизы и документа, находящегося на л.д.14, а также о неполноте отражения в приговоре представленных стороной обвинения доказательств, не влияют на правильность принятого судом решения и не могут быть признаны основанием к отмене оправдательного приговора, поскольку эти доказательства не содержат существенных обстоятельств, которые могли бы повлиять на выводы суда.

В апелляционном представлении не указано, какие фактические данные, содержащиеся в доказательствах, отвергнутых судом, опровергают выводы суда о невиновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления.

Нарушений УПК РФ, ставящих под сомнение оправдательный приговор и являющихся основанием для его отмены, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 23 мая 2014 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Малышевой Е.В.– без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кемеровского областного суда в течение 1 (одного) года со дня его вынесения.

Председательствующий: подпись И.А. Сыроватко

Судьи: подписи Л.И. Корнева

М.Ф. Макушенко