Гражданский кодекс часть 1

защитников: Сбоевой Г.М., представившей удостоверение адвоката и ордер № 008328 от 8.12.2015, Насыровой А.Г., представившей удостоверение адвоката и ордер №008329 от 8.12.2015, Гавриловой И.В., представившей удостоверение адвоката и ордер № 60 от 8.12.2015,

при секретаре Т,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлениям прокурора Дебесского района Удмуртской Республики, апелляционным жалобам осужденного Л, адвокатов Насыровой А.Г., Сбоевой Г.М. в интересах Л, адвоката Гавриловой И.В. в интересах П на приговор Кезского районного суда Удмуртской Республики от 13 августа 2015 г., которым

П, <данные изъяты>

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, с учетом требований ч.3 ст. 66 УК РФ, к штрафу в размере 130 000 (Сто тридцать тысяч рублей).

Л, <данные изъяты>

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ, с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, к штрафу в размере 100 000 (Сто тысяч рублей).

Заслушав доклад судьи Темеева А.Ю., изучив доводы апелляционных жалоб и представлений прокурора, выслушав мнение защитников, поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокурора, поддержавшего апелляционные представления, суд

У С Т А Н О В И Л :

приговором Кезского районного суда Удмуртской Республики от 13.08.2015 П и Л признаны виновными в покушении на хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании П вину признал частично, Л свою вину не признал.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему, прокурор <адрес> Удмуртской Республики указал, что преступление совершенное осужденными относится к категории тяжких, непосредственно связано с их профессиональной деятельностью, направлено на достижение преступного результата в виде получения выгоды, последствием чего стал реальный подрыв авторитета органов муниципальных власти. Суд, не учитывая требования ст. 6 УК РФ, при назначении наказания необоснованно не применил дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, мотивировав свое решение лишь наличием положительных характеристик подсудимых. В качестве доказательств виновности подсудимых суд привел в приговоре заявления осужденных, в которых они добровольно сообщили об обстоятельствах произошедшего, однако не признал их явками с повинной, указав, что обстоятельств, смягчающих наказание не установлено, чем не учел положения ч. 3 ст. 60 УК РФ. Согласно мотивировочной части приговора, суд пришел к выводу о необходимости назначения наказания П и Л в виде штрафа, при этом указав, что при назначении наказания за покушение на мошенничество суд руководствуется ч. 3 ст. 66 УК РФ. По ч. 3 ст. 159 УК РФ максимальным наказанием является наказание в виде лишения свободы, соответственно при назначении наказания в виде штрафа, суд не мог ссылаться на данную норму закона. В соответствии с п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04,1996 № «О судебном приговоре» в приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту. В нарушение указанной нормы судом вывод о наличии в действиях Л, П квалифицирующего признака «совершение преступления с использованием служебного положения» не в достаточной степени мотивировано. Кроме того, в нарушение ст. 6 УК РФ, наказание, назначенном судом П, Л, в виде штрафа не соответствует тяжести совершенного ими преступления и является чрезмерно мягким. Таким образом, судом неправильно применен уголовный закон, а также назначил несправедливое наказание вследствие его чрезмерной мягкости. Просил приговор отменить, дела направить на новое рассмотрение. Кроме того, в дополнительном представлении прокурор просит отменить приговор по тем основаниям, что судом в нарушение ст. 292 УПК РФ не предоставлено право подсудимым Л и П выступить с речью в прениях, а также с репликой. Кроме того, допущено гарантированное п. 8 ч. 4 ст. 47, 49, 50 УПК РФ право подсудимых пользоваться помощью защитника во время последнего слова их защитники участия в судебном заседании не принимали.

В апелляционной жалобе адвокат Гаврилова И.В. указала, что приговор вынесен с грубым нарушением уголовно-процессуального закона. В период предварительного следствия в отношении П была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, которая составила с учетом его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ -119 суток. В соответствии со ст. 72 ч. 5 УК РФ при назначении наказания осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного вида наказания штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью суд, учитывая срок содержания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает его от отбывания этого наказания. Однако в приговоре сведений об этом не имеется. Кроме того, в приговоре не указано в чем именно выразилось использование служебного положения и какими из служебных полномочий он воспользовался. Судом вынесен приговор на основе недопустимых доказательств, в частности при выемке фрагмента бумаги, потерпевший К не предупрежден за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, фрагмент бумаги не был осмотрен, а сразу приобщен к материалам дела. Аналогично свидетель Т не предупрежден за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний при выемке у него мобильного телефона и составлении протокола осмотра предметов. Протокол не содержит сведений об осмотре телефона, его индивидуальных признаков. Фактически произведена выемка информации, содержащейся в телефоне, при этом в протоколе отсутствуют сведения об участии в проведенном следственном действии специалиста, не ясно, кем произведено копирование, с помощью чего произведено копирование, отсутствуют понятые, участие которых в данном случае является обязательным. в связи с чем указанные протоколы следственных действий не могут быть допущены в качестве доказательства. Помимо этого, нельзя достоверно установить в какой момент протоколы проверки показаний на месте с участием П (т. 1 л.д. 154-163, 164-172) были изготовлены должностным лицом. Установлено, что с данными протоколами защита и обвиняемый П были ознакомлены по истечении 7-ми месяцев со дня их фактического проведения. Поэтому они не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу. Кроме того заявление П, протокол осмотра места происшествия, оперативно-розыскные мероприятия, протокол выемки физических носителей составлены также с грубыми нарушениями требований процессуального кодекса и также не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу. Просила приговор изменить, действия П квалифицировать по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокаты Сбоева Г.М. и Насырова А.Г. указали, что согласно постановлению о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ, действия П и Л были квалифицированы по п. «а» ч.5 ст. 290 УК РФ. Законодателем данная категория преступлений отнесена к преступлениям против государственной власти. ДД.ММ.ГГГГ (т. 4 л.д. 171-173) органами следствия вынесено постановление о частичном прекращении уголовного преследования в отношении П и Л по ст. 290 ч.5 п. «а» УК РФ на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления, в том числе по признаку группой лиц по предварительному сговору, которое никем не отменено. Однако, следователь, без вынесения постановления о возбуждении уголовного дела по ст. 159 ч.3 УК РФ, в том числе с квалифицирующим признаком группой лиц предварительному сговору, незаконно предъявил обвинение Л по ч.3 ст. 159 УК РФ, в связи с чем невозможно было вынести обвинительный приговор по данной статье.

В дополнениях к апелляционной жалобе защитники Сбоева Г.М. и Насырова А.Г. указали, что приговор суда является незаконным в связи с многочисленными процессуальными нарушениями, допущенными органами следствия. Просили исключить из доказательственной базы протокол выемки у К фрагмента бумаги с надписями телефонов бухгалтерии и приемной Администрации, поскольку потерпевшему не разъяснены права, предусмотренные ст. 42 УПК РФ, он не был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ. Протокол выемки мобильного телефона марки «Нокия» у свидетеля Т также не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, поскольку телефон не был упакован. Свидетелю Т не разъяснялись права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ и ответственность по ст. 307, 308 УК РФ. В связи с чем является недопустимым доказательством и протокол осмотра изъятого телефона. В соответствии со ст. 166 ч.4 и 5 УПК РФ процессуальные действия должны быть описаны в том порядке, в каком они производились, однако в протоколе вообще отсутствует какая- либо информация о том, где в телефоне такая запись сохранилась, не указано с помощью каких технических средств произведено копирование информации на компакт диск и насколько компакт диск был чист от какой-либо иной информации. В ходе судебного следствия было установлено, что Т фактически не был участником этого следственного действия, его подписи в протоколе не имеется. Т пояснил суду, что имеющаяся в протоколе подпись ему не принадлежит. Предполагаемый второй участник - потерпевший К не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307, 308 УК РФ, в связи с чем компакт-диск, признанный вещественным доказательством должен быть исключен из доказательственной базы. ЛДД.ММ.ГГГГ был задержан у кафе «<данные изъяты>», как лицо, подозреваемое в совершении им преступления, а потому действия оперативных сотрудников, направленные на получение признания с предупреждением об уголовной ответственности за ложный донос по ст. 306 УК РФ является грубым нарушением прав Л на защиту, при отсутствии разъяснения при этом ему прав, предусмотренных либо ст. 56, либо 47 УПК РФ и ст. 51 Конституции, в связи с чем заявление Л является недопустимым доказательством. Протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с участием потерпевшего К также следует исключить из доказательств, поскольку защитой предоставлено письменное заключение специалиста К о том, что подписи К в указанном протоколе, выполнены вероятно не К, а иным лицом. Заявление К от ДД.ММ.ГГГГ, в котором указано, что он предупрежден за дачу ложных показаний без указания статьи уголовного кодекса не соответствует требованиям УПК РФ, в нем отсутствует предупреждение за ложный донос К по ст. 306 УК РФ, то есть составлено с грубым нарушением уголовно-процессуального закона и не является допустимым доказательством. При составлении протокола осмотра места происшествия нарушены требования УПК РФ, П и Л не разъяснены права, предусмотренные ст. 56, либо ст. 47 УПК РФ и ст. 51 Конституции РФ, из 8 участвующих лиц каждую страницу протокола подписывают разное количество лиц. Отсутствие К при проведении следственного действия свидетельствует о том, что он не предупрежден по ст. 307-308 УК РФ. В силу чего защита полагает, что протокол осмотра места происшествия также должен быть исключен из списка доказательств. Заключение судебной психолого-лингвистической экспертизы № основано на исследовании протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ., но при этом сами протоколы следственных действий экспертам не представлялись, а потому не могли быть предметом исследования. Органами следствия не сообщена фамилия эксперта лингвиста защите и обвиняемому, чем нарушено право Л на защиту, предусмотренное ст. 198 УК РФ при проведении данной экспертизы. Нет процессуального обоснования участия в проведении экспертизы эксперта Д, как нет документов, подтверждающих обоснованность участия, эксперта Ч Экспертиза проведена в негосударственном экспертном учреждении, к заключению не приложены правоустанавливающие документы, позволяющие экспертному учреждению проводить такого рода экспертизы, а также документы, свидетельствующие о специальном образовании экспертов П и Д Черновики: должностной инструкции главного специалиста- эксперта отдела правовой работы; положения об отделе правовой работы Управления правовой работы МО «<адрес>», распоряжения об утверждении Положения об отделе правовой работы - являются не утвержденными и не подписанными руководством МО «<адрес>» и не могут быть положены в основу обвинительного приговора по делу. Должностная инструкция главного специалиста-эксперта сектора правовой работы Аппарата Главы МО районного Совета депутатов и Администрации муниципального образования «<адрес>» не действует с ДД.ММ.ГГГГ, поскольку создан отдел правовой работы, с ней не был ознакомлен Л Данный документ также не может быть использован, как доказательство вины Л Постановление о привлечении в качестве обвиняемого не соответствует требованиям ст. 171 УПК РФ. Защита полагает, что органами следствия допущено расширение временного интервала на несколько месяцев - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что органы следствия заинтересованы в привлечении к ответственности Л и П и просит апелляционную инстанцию критически оценивать показания сотрудников и материалы, представленные ими. Просили вынести оправдательный приговор в отношении Л

В апелляционной жалобе осужденный Л указал, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании: суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания. Согласно своей профессиональной деятельности он не занимался условиями выполнения муниципального контракта К, не контролировал и ему не поручалось юридическое сопровождение - написание претензии, иска в суд и соответственно он не мог использовать свое служебное положение при разговорах с К. Согласно предъявленного обвинения он принят на работу муниципальным служащим и не является должностным лицом. В предварительный сговор с П он не вступал. На 23 апреля взаимные обязательства К и администрацией МО «<адрес>» уже были выполнены, был подписан акт приема выполненных работ и перечислены деньги за работу администрацией. Просил вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционное представление прокурора, в том числе дополнительные, адвокаты Сбоева Г.М. и Насырова А.Г. указали, что прокурор ориентирует суд на признание своей вины Л по ч.3 ст. 159 УК РФ, тогда как органами следствия его действия квалифицированы по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ. Таким образом, прокурор ухудшает положение осужденного и выходит за рамки предъявленного обвинения.

В возражениях на апелляционное представление прокурора от ДД.ММ.ГГГГ защитники Сбоева Г.М., Насырова А.Г., Гаврилова И.В., осужденный Л указывают на несогласие с ним, считают данное представление поданным с нарушением срока, вместо принесения замечаний на протокол судебного заседания для исправления технических ошибок прокурор указывает на нарушение права на защиту при последнем слове, тогда как таких существенных нарушений не было.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив и проверив доводы апелляционных жалоб и представлений, выслушав выступления сторон, суд считает необходимым приговор в отношении Л и П отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Согласно нормам ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Таковым он является в том случае, как на это указано в ч. 2 ст. 297 УПК РФ, если приговор постановлен с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения.

На основании ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В силу п. 6 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены судебного решения в любом случае является не предоставление подсудимому права участия в прениях сторон.

В соответствии с ч. 2 ст. 292 УПК РФ подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон.

Как следует из расписок о разъяснении прав подсудимым (т. 6 л.д.12-13), протокола судебного заседания, право участия в судебных прениях, предусмотренное ч. 2 ст. 292 УПК РФ, подсудимым Л и П не разъяснялось, возможности выступить в прениях сторон им предоставлено не было.

Выражая свою позицию по данному вопросу, Конституционный Суд РФ в своем определении от ДД.ММ.ГГГГ№, указал следующее: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, регламентируя осуществление уголовного судопроизводства на основе состязательности сторон, устанавливает, что в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами, в том числе на выступление в судебных прениях. Прения проводятся в соответствии со ст. 292 УПК РФ, согласно которой подсудимый участвует в прениях сторон при отсутствии защитника, так же он вправе ходатайствовать об участии в прениях, что является дополнительной гарантией реализации его прав. При этом суд обязан разъяснить участникам судебного заседания их права, обязанности и ответственность и обеспечить возможность осуществления этих прав.

Таким образом, приведенные выше требования закона по соблюдению прав подсудимого при рассмотрении судом уголовного дела в отношении Л и П выполнены не были, а гарантированное им Конституцией РФ, а также ст. 16 УПК РФ право на защиту, было грубейшим образом нарушено.

В связи с вышеизложенным, суд не может признать постановленный приговор в отношении Л и П законным и обоснованным, приходит к убеждению о необходимости отмены приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства.

Выявленные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, так как нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, последствием чего явилась процессуальная недействительность самого производства по делу, в связи с чем дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, но в ином составе суда.

В соответствии с положениями ч.4 ст.389.19 УПК РФ, в связи с отменой приговора и передачей уголовного дела на новое разбирательство судом апелляционной инстанции не могут быть рассмотрены доводы апелляционных представлений и апелляционных жалоб, касающихся вопросов доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, виде и размере наказания, в связи с чем последние подлежат оценке в полном объеме при новом рассмотрении уголовного дела.

В связи с отсутствием фактов нарушения П и Л на стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их изменения.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Приговор Кезского районного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Л и П отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.

Избранные в отношении П и Л меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

Председательствующий :

Судьи :

Копия верна, судья -