Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы адвоката К* в интересах осужденного Бойкова А.Ю. на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ., которым

Бойков А.Ю., <данные изъяты>,

осужден по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в сумме 200000 рублей в доход государства; в части основного наказания с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года.

Заслушав доклад судьи Штейн Э.Г., доводы осужденного Бойкова А.Ю. и его адвоката К* в поддержку апелляционной жалобы, мнение прокурора С* и представителя потерпевшего Л*, полагавших приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Бойков А.Ю. осужден за незаконное использование объектов авторского права, приобретение и хранение контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат К* ставит вопрос об отмене приговора суда и вынесении нового решения по делу, которым просит Бойкова А.Ю. оправдать. В обоснование доводов жалобы адвокат указывает, что в ходе судебного следствия не был установлен умысел Бойкова А.Ю. на использование объектов авторского права, не были опровергнуты его утверждения, о том, что программное обеспечение было им получено путем свободного доступа из сети интернет. Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора при определении ущерба заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ без учета того, что понятия компенсации за нарушение авторского права и особо крупного размера не являются идентичными. Судом первой инстанции не было учтено, что эксперт в своем заключении указал на то, что не несет ответственности за достоверность представленных материалов, при этом их достоверность не проверялась, первичная бухгалтерская документация не представлялась. В опровержение выводов эксперта просит принять во внимание отчет об оценке № об определении рыночной стоимости права пользования программными продуктами правообладателя ООО «<данные изъяты>», из которого следует, что на дату оценки стоимость права пользования спорными объектами составляет <данные изъяты>, что не образует особо крупного размера. Обращает внимание суда на то, что указанные в договоре купли-продажи с 1 по 9 пункт программы являются собственностью Бойкова А.Ю. Указывает, что в приговоре суда отсутствует мотивировка причин, по которым были приняты во внимание показания свидетеля Лисицына, однако не была учтена его переписка по электронной почте с Бойковым А.Ю., также указывает, что не были установлены причины противоречий в его показаниях, данных на предварительном следствии и в суде. Считает, что судом первой инстанции было нарушено право Бойкова А.Ю. на защиту, в частности, в удовлетворении всех заявленных ходатайств по делу, за исключением одного, было отказано, суд рассмотрел дело с обвинительным уклоном, нарушен принцип состязательности сторон, в исследовании вещественных доказательств, в том числе, по ходатайству защиты, было отказано.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат указывает на чрезмерную суровость назначенного Бойкову А.Ю. наказания, на возможность и необходимость применения к осужденному положений постановления ГД РФ от 02.07.2013г. №2559-6 «Об объявлении амнистии», поскольку по делу отсутствуют убытки, реальный вред правообладателю не причинен. Также адвокат полагает, что судом неправильно разрешена судьба вещественных доказательств, а именно двух системных блоков, изъятых у Бойкова А.Ю., подлежащих возвращению законному владельцу, т.е. Бойкову А.Ю.

Кроме того, стороной защиты в суд апелляционной инстанции был представлен вместе с апелляционной жалобой «Отчет об оценке» об определении рыночной стоимости права пользования программными продуктами правообладателя ООО «<данные изъяты>», согласно которого стоимость права пользования объектами оценки составила <данные изъяты>.

В возражениях на апелляционную жалобу представитель потерпевшего ООО «<данные изъяты>» Л* просит приговор суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. Считает, что назначенное наказание Бойкову А.Ю. является соразмерным содеянному, при рассмотрении дела судом первой инстанции никаких нарушений допущено не было, в удовлетворении ходатайств стороны защиты было обоснованно отказано, о чем имеются соответствующие записи в протоколе судебного заседания. Полагает, что все доказательства, представленные стороной обвинения и стороной зашиты, были надлежащим образом исследованы в ходе судебного следствия и им дана должная оценка в приговоре суда.

В судебном заседании представитель потерпевшего ООО «<данные изъяты>» Л* поддержал доводы, изложенные в возражении на жалобу адвоката. Настаивал на стоимости их программного обеспечения согласно заключению эксперта - 24235000 рублей. По стоимости программного обеспечения пояснил, что это право юридического лица продавать принадлежащий ему программный продукт по той или иной стоимости. Стоимость программного обеспечения как такового их компания не определяла, поскольку покупают, как правило, весь программно-аппаратный комплекс вместе с оборудованием целиком. Отдельно программное обеспечение никто не покупает, потому что программа без аппаратуры не работает. Программы используются ими в собственной работе, для продажи они не предназначены. ООО «<данные изъяты>» является в том числе подрядной организацией, которая, используя свое собственное оборудование, обслуживает крупные нефтяные компании. Таким образом компания зарабатывает деньги. Прайс-лист на программы у них отсутствует.

Допрошенная судом апелляционной инстанции оценщик Р* показала, что проводила оценку определения рыночной стоимости права пользования программными продуктами правообладателя ООО «<данные изъяты>», согласно которого стоимость права пользования объектами оценки (4 программы) составила 528700 рублей. Это рыночная стоимость данного программного продукта, то есть это возможная цена реализации указанного товара в соотношении со спросом и предложением на рынке. Кроме ООО «<данные изъяты>» имеются еще ряд организаций, которые занимаются созданием и продажей подобных программных обеспечений и производством необходимого оборудования для их использования. Стоимость таких программ варьируется в среднем от 400-600 тысяч рублей. Само ООО «<данные изъяты> продавало свое программное обеспечение примерно по таким же ценам, а некоторым организациям вообще передавало его бесплатно. Ею был использован сравнительный метод оценки, поскольку необходимых финансовых документов для производства оценки затратным и доходным методом представлено не было. Затратный подход — совокупность методов оценки объектов интеллектуальной собственности, основанных на определении затрат, необходимых для полного воспроизводства или полного замещения объекта за вычетом стоимости его износа. Сравнительный подход— совокупность методов оценки объектов интеллектуальной собственности, основанный на анализе рыночных продаж заключающегося в сравнении объектов оценки с аналогичными. Он базируется на легкодоступной для оценщика рыночной информации и позволяет получить простое, логически обоснованное суждение о цене объекта интеллектуальной собственности. Доходный подход — совокупность методов оценки объектов интеллектуальной собственности, основанных на определении ожидаемых доходов. К недостаткам данного подхода относится построение всех расчетов на основе прогнозных данных и предварительных заключений экспертов. Доходный подход является прогнозируемым.

Допрошенная судом апелляционной инстанции эксперт Г* показал, что проводил экспертизу по данному уголовному делу. Для производства экспертизы баланс организации ему не предоставлялся. Ему были представлены данные о доходах от реализации прав на программное обеспечение и данные о себестоимости программных продуктов ООО «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ года, заверенные директором ООО «<данные изъяты>». В налоговой инспекции данные документы заверены не были. В своем заключении он сделал ссылку, что нет оснований считать предоставленные данные неподтвержденными. При производстве экспертизы он не использовал сравнительный метод оценки, поскольку на тот период ему не с чем было сравнивать, поскольку он не располагал достоверной информацией о других аналогичных программных продуктах. Он полагает, что, если речь идет о нематериальных активах, то сравнительный подход практически не работает, т.к. двух одинаковых программных продуктов не существует. Необходимо устанавливать стоимость права собственности на продукт, для этого он анализировал доход данной организации, получаемый от продажи программ и их себестоимость. Правообладателем ему была представлена информация об общей сумме, полученная от продажи программного обеспечения, количество проданных программ ему неизвестно. Предполагаю, что они были представлены без учета стоимости и доходов от оборудования. Он полагал, что достаточно было использовать доходный подход, поскольку сам вправе выбирать, какой подход использовать. Стоимость программ, рассчитанная им доходным методом, является вероятной стоимостью, которая может измениться при предоставлении иных данных о доходах.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб защитника, с учетом показаний допрошенных по делу лиц судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене.

Согласно положениям ст.ст.389-15, 389-17 УПК РФ одним из оснований отмены приговора судом апелляционной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

На основании ст.ст.87,88 УПК РФ суд обязан проверить и оценить с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленные сторонами доказательства путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Данные требования закона судом не выполнены, поскольку, доказательства, представленные обвинением, были положены судом в основу постановления без надлежащей проверки.

В приговоре в качестве доказательств виновности осужденного Бойкова А.Ю. суд привел заключение эксперта Потребительского общества «<данные изъяты>» <адрес>, согласно которого стоимость 4 предъявленных органами следствия программ составляет <данные изъяты>.

Согласно справке о размере причиненного ущерба, представленной ООО "<данные изъяты>" на л.д.4 т.1, размер причиненного Бойковым А.Ю. ущерба составляет 21 млн рублей, который складывается из стоимости указанного программного обеспечения. Стоимость программного обеспечения подтверждается, согласно указанной справке, аудиторским заключением ООО АКФ «<данные изъяты>» от <данные изъяты>. В судебное заседание представителем потерпевшего была представлена якобы копия данного аудиторского заключения, но уже датированного <данные изъяты>., согласно которого минимальная рыночная стоимость программного обеспечения для АПК «<данные изъяты>», состоящего из 10 программ, на <данные изъяты>. составляет <данные изъяты>.

Обязательным признаком субъективной стороны преступления, предусмотренного ч.3 ст.146 УК РФ является наличие умысла на совершение в особо крупном размере приобретения и хранения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта.

Так, признавая Бойкова А.Ю. виновным в незаконном использовании объектов авторского права, приобретении и хранении контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта в особо крупном размере, суд не учел, что диспозиция ст.146 УК РФ носит бланкетный характер, а потому предъявленное по таким делам обвинение должно опираться на нормы ГК РФ (четвертой части).

В частности, положения ст.1301 ГК РФ при установлении размера ущерба, причиненного авторским и смежным правам потерпевшего, предписывают устанавливать его, исходя из "стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения".

Таким образом, положения ГК РФ прямо связывают определение размера ущерба от неправомерного использования авторского права с избранным виновным способом незаконного использования таких прав.

Судом установлено, что способ незаконного использования авторских прав заключался в приобретении и хранении контрафактных экземпляров 4 произведений (4 программ для ЭВМ) в целях сбыта.

Согласно разъяснениям, данным в п.25 Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 года №14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака", устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

Стоимость четырех контрафактных программ для <данные изъяты>, за незаконные действия в отношении которых осужден Бойков А.Ю., определена без учета приведенных выше критериев.

Суд, определяя размер ущерба и указывая в приговоре, что он составляет для ООО "<данные изъяты>" <данные изъяты> рублей, сослался на заключение экспертизы, однако, не учел того, что ущерб экспертом определен доходным методом с учетом стоимости права автора на каждый объект авторского права и с учетом доходов, который получило ООО "<данные изъяты>" за <данные изъяты>, что нельзя признать правильным, поскольку умысел Бойкова А.Ю. был направлен на незаконное использование объектов авторского права, в данном случае на приобретение и хранение с целью сбыта 4 контрафактных программ для ЭВМ.

Аудиторское заключение, на основании которого исчислена стоимость программного обеспечения по справке потерпевшего, также основывается на доходном методе.

Вместе с тем, в том же аудиторском заключении имеется ссылка (л.7) на среднюю стоимость одного комплекта (10 программ) лицензий ООО «<данные изъяты>», подразумевающих неисключительное (простое) право на использование, которая составляет <данные изъяты> рублей, что ставит под сомнение показания представителя потерпевшего в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что в их компания не устанавливала цену на программное обеспечение, так как у них отсутствовала цель его распространения.

Кроме того, указанная правообладателем стоимость права использования его программного продукта должна быть единой для всех и установленной до совершенного деяния, т.е. не может для нарушителя права его стоимость составлять сумму, значительно превышающую сумму для добросовестного приобретателя. Стоимость нарушенного авторского права в результате реализации контрафактного диска должна быть исчислена из расчета среднерозничной стоимости лицензионного (неконтрафактного) диска.

Суд не дал должной оценки тому, что заключение эксперта, проводившего судебную экспертизу в ходе предварительного следствия, представленное стороной обвинения в качестве доказательства особо крупного размера совершенного Бойковым А.Ю. деяния, не соответствует требованиям относимости, поскольку данное заключение содержит ответ на вопрос о размере причиненного потерпевшему ущерба в результате использования его программного продукта, однако данное обстоятельство, исходя из содержания нормы закона, предусматривающей ответственность за совершение инкриминируемого осужденному деяния, не имеет значения для определения наличия или отсутствия состава преступления. Утверждение государственного обвинителя и потерпевшего о том, что установленный экспертом размер причиненного ООО "<данные изъяты>" ущерба соответствует стоимости прав на использование произведений, использованных Бойковым А.Ю. без согласия правообладателя, судебная коллегия расценивает необоснованным, поскольку размер причиненного потерпевшему ущерба и стоимость прав на использование его произведений являются характеристиками разных объектов.

По этим же основаниям судебной коллегией при разрешении дела не могут быть учтены показания представителя потерпевшего Л* в части, касающейся оценки им стоимости своего программного продукта.

Кроме того, ни органами следствия, ни судом не были проверены на предмет достоверности представленные потерпевшей стороной для проведения экспертизы сведения о доходах, поскольку данные документы не были заверены налоговым органом, от чего зависит и достоверность выводов эксперта.

Устанавливая признаки особо крупного размера деяния, предусмотренного ч.3 ст.146 УК РФ, следовало исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления.

Вместе с тем, материалы дела, за исключением представленного стороной защиты акта об оценке, не содержат каких-либо сведений о розничной стоимости (ее наличии или отсутствии) оригинальных (лицензионных) экземпляров программного обеспечения ООО «<данные изъяты>», стоимость легально распространяемых аналогичных лицензионных программ судом установлена не была.

Таким образом, по настоящему делу размер ущерба, причиненный осужденным правообладателю в соответствии с приведенным выше порядком, не определен. Ссылки суда на размер ущерба, равный стоимости права автора, неправомерны.

Поэтому, приговор нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство, в ходе которого, суду надлежит тщательно исследовать все обстоятельства по делу, строго руководствоваться требованиями уголовного и уголовно-процессуального законов, и в соответствии с ними по результатам судебного разбирательства, в процессе которого должны быть рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу.

В связи с отменой приговора по вышеуказанным основаниям, доводы апелляционных жалоб рассмотрению не подлежат, но могут быть учтены судом при новом судебном разбирательстве.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389-13, 389-20 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. в отношении Бойкова А.Ю. отменить, апелляционные жалобы адвоката К* удовлетворить частично.

Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

Меру пресечения Бойкову А.Ю. оставить прежней – подписку о невыезде оставить прежней.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Самарский областной суд в кассационном порядке в течение одного года со дня его вынесения.

Председательствующий

Судьи