Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Жомира С.А., адвоката Целковского Д.Г. в защиту осужденного Жомира С.А., апелляционное представление прокурора на приговор Пролетарского районного суда г. Тулы от 06.11.2019, по которому

Жомир Сергей Андреевич, <данные изъяты>, осужден:

по ч.1 ст.158 на 8 (восемь) месяцев исправительных работ с удержанием 15% заработной платы в доход государства,

по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ на 1 (один) год 9 (девять) месяцев лишения свободы,

на основании ч.3 ст.69, 71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 1 (один) год 10 (десять) месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима,

мера пресечения – заключение под стражей оставлена без изменений до вступления приговора в законную силу,

срок наказания исчислять с 06.11.2019,

в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания Жомиру С.А. под стражей с 13.03.2019 по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Жомир С.А. осужден за кражу, то есть за тайное хищение у потерпевшего ФИО1. мобильного телефона стоимостью 40000 рублей, в чехле-книжке, стоимостью 3500 рублей, с сим-картой оператора «Йота», материальной ценности для потерпевшего не представляющей, и зарядного устройства, стоимостью 490 рублей, а всего на общую сумму 43 990 рублей.

Согласно приговору Жомир С.А. действовал умышленно, тайно, из корыстных побуждений. Преступление совершено в период времени с 11 часов до 11 часов 47 минут 09.03.2019 в помещении салона сотовой связи, расположенном в торговом центре «Гостиный двор» по адресу: г. Тула, ул. Советская, д. 47.

Он же, Жомир С.А., осужден за кражу, то есть за тайное хищение имущества чужого имущества, принадлежащего потерпевшему ФИО1 с причинением значительного ущерба гражданину, совершенную с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ) на общую сумму 170000 рублей 97 копеек.

Согласно приговору преступление совершено непосредственно после кражи телефона, начато в том же месте в период времени с 11 часов 47 минут до 20 часов 15 минут 09.03.2019 в г. Туле. Денежные средства похищены с банковского счета потерпевшего, открытого в <данные изъяты> 04.02.2019 путем использования приложения в мобильном телефоне, сведениями о которых осужденный располагал.

В суде первой инстанции Жомир С.А. утверждал об отсутствии в его действиях состава преступления.

Не отрицая факта присвоения телефона потерпевшего и оплаты приобретенных товаров и услуг бесконтактным способом, утверждал, что делал это с молчаливого согласия Михалева Э.Ю.

Воспринял имущество в качестве подарка.

В апелляционной жалобе осужденный Жомир С.А. находит постановленный приговор чрезмерно суровым в части назначенного наказания.

Констатирует, что в судебном заседании он предлагал потерпевшему возместить значительную часть причиненного преступлениями ущерба. ФИО1 отказался, что сделало невозможным применение судом положений п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ.

Сообщает о своей жизненной ситуации, связанной необходимости оказания финансовой помощи матери и оплаты кредитных обязательств.

По мнению осужденного, он способствовал расследованию преступления путем дачи показаний.

Обращает внимание на положительные характеристики с места работы и учебы, из Спаса-Преображенского, Крестовоздвиженского мужских монастырей.

Просит приговор изменить, назначенное наказание смягчить.

В апелляционной жалобе адвокат Целковский Д.Г. в защиту осужденного Жомира С.А. находит приговор незаконным. Заявляет о необъективности суда.

По мнению защитника, Жомир С.А. воспользовался телефоном и совершал покупки с согласия потерпевшего, выраженного в соответствующих жестах, «подталкиваниях».

Обращает внимание на то, что Жомиру С.А. стал известен пин-код от приложения <данные изъяты>» именно от потерпевшего, что свидетельствует о даче согласия на распоряжение денежными средствами.

Полагает, что изложенные факты свидетельствует о невиновности Жомира С.А. по предъявленному обвинению.

Просит приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 06.11.2019 отменить, Жомира С.А. оправдать.

В апелляционном представлении прокурор просит смягчить приговор.

В суде апелляционной инстанции осужденный Жомир С.А. и адвокат поддержали апелляционные жалобы, просили об оправдании и проверке приговора на соответствие принципу справедливости. Осужденный Жомир С.А. сообщил о том, что телефон он использовал как ключ к банковскому счету потерпевшего, а поэтому не возражает квалифицировать его действия одним преступлением.

Прокурор Комиссарова О.А. просила о смягчении наказания, исключении из приговора осуждения за хищение электронных денежных средств.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости приговор суда первой инстанции изменить в связи с неправильным применением норм уголовно-процессуального закона. Оснований для отмены не усматривает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, признавая виновным Жомира С.А в тайном хищении телефона с аксессуарами потерпевшего ФИО1 на сумму 43990 рублей, а так же в тайном хищении имущества того же потерпевшего, совершенном с банковского счета, (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ) путем оплаты приобретенных товаров и услуг с использованием похищенного телефона бесконтактным способом с помощью мобильного приложения «<данные изъяты>» на общую сумму 170000 рублей 97 копеек, являющуюся значительным ущербом, суд в приговоре привел совокупность относимых, допустимых, достоверных доказательств, получивших оценку, которую следует признать объективной, за исключением решения суда об осуждении за хищение электронных денежных средств.

На то, что Жомиром С.А. совершена кража телефона с аксессуарами на сумму 439900 рублей, а так же кража денежных средств с банковского счета потерпевшего в сумме 170000 рублей 97 копеек указывают показания потерпевшего ФИО1

Потерпевший ФИО1., оснований для оговора у которого не имелось, уличил Жомира С.А. в краже.

Отвергая позицию Жомира С.А. о согласии на пользование мобильным телефоном и деньгами с банковского счета, потерпевший ФИО1 сообщил, что Жомир С.А. видел, куда положил телефон на зарядку и действовал тайно, украв его, а затем, будучи посвященным в сведения о доступе к приложению и банковскому счету, использовал телефон для хищения денежных средств, которые израсходовал на личные нужды. Потерпевший уточнил, что реальных действий по возмещению ущерба осужденный не предпринимал.

Потерпевший разъяснил обстоятельства осведомленности Жомира С.А. о сведениях мобильного приложения, что отвечает достоверности и соотносится со всеми доказательствами.Так, свидетель ФИО2 указал на то, что в его магазине связи двое молодых людей оставили телефон заряжать, а затем незнакомый Жомир С.А. явился и забрал телефон с зарядкой. Вскоре пришел другой молодой человек, узнал о действиях Жомира и выругался в адрес последнего.

Свидетель Жомир Л.И., чьи показания оглашены с согласия участников процесса, подтвердила, что 11 марта 2019 года она видела у сына новые одежду и обувь, а 13 марта тот ей позвонил и сообщил о задержании в связи с кражей телефона и денег, на которые приобрел новые вещи.

Суд так же обоснованно привел показания свидетелей ФИО3., ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7., которые подтвердили приобретение ранее незнакомым Жомиром С.А., который расплачивался, прикладывая телефон к терминалу оплаты.

В числе письменных доказательств суд обоснованно сослался на протоколы выемки коробки от мобильного телефона, кассового чека на покупку телефона стоимостью 40990 рублей и чехла стоимостью 3990 рублей, их осмотр, протокол выемки у Жомира С.А. приобретенного имущества в виде часов, браслета, олимпийки, свитера, штанов, футболки, носков, 4-х кроссовок, протокол из осмотра, отчет из Регионального центра сопровождения розничного бизнеса <данные изъяты> по банковской карте с банковским счетом, открытым на имя ФИО1 за период с 8 по 11 марта 2019 года с операциями, совершенными 9 марта 2019 года

Данные доказательства сомнений в своей достоверности не вызывают и в совокупности с показаниями потерпевшего ФИО1 подтверждают вину осужденного и опровергают доводы апелляционных жалоб, которые являлись предметом разрешения в суде первой инстанции, проверены с достаточной полнотой и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов.

С достаточной полнотой судом исследован вопрос о причинении совершенным хищением денежных средств с банковского счета значительного ущерба потерпевшему. Так, в судебном заседании установлено, что доход ФИО1 составляет около 30000 рублей в месяц, а поэтому причиненный ущерб в 170000 рублей для него является значительным.

Жомир С.А. обоснованно признан вменяемым с учетом результатов проведенной экспертизы, согласно заключению которой, осужденный в период совершения деяний и в настоящее время осознает фактический характер своих действий и руководит ими, оснований для его освобождения от уголовной ответственности нет.

Ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения по признаку причинения значительного ущерба от кражи телефона суд верно квалифицировал действия осужденного по ч.1 ст.158 УК РФ.

За хищение 170000 рублей 97 копеек суд обоснованно квалифицировал действия Жомира С.А. как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенная с банковского счета( при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ) по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Вместе с тем, принимая решение об осуждении Жомира С.А. за кражу 170000 рублей 97копеек, которые вменены как кража с банковского счета, суд так же принял решение об осуждении по второму признаку «а равно хищение электронных денежных средств», что не отвечает требованиям ст. 73 УПК РФ.

Как следует из обвинения, признак хищения электронных денежных средств формально указан в обвинении.

Понятие электронных денежных средств определено в Федеральном законе от 27.06.2011 года № 161-ФЗ в п. 18.

В силу данной правовой нормы электронные денежные средства представляют собой денежные средства, которые предварительно предоставлены одним лицом другому лицу, учитываемому информацию о размере предоставленных денежных средств без открытия банковского счета для исполнения денежных обязательств, а в соответствии с п 2.6. Правил осуществления перевода электронных денежных средств предусмотрен кошелек –ЭСП, которому при его создании автоматически присваивается уникальный номер, совпадающий с номером соответствующего договора с клиентом.

Таких правовых понятий, необходимых установлению и предъявлению осужденному, обвинение не содержит.

Не установлено таких обстоятельств и в приговоре, в котором формально указан признак хищения электронных денежных средств и который подлежит исключению из осуждения Жомира С.А. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, что является основанием считать объем обвинения уменьшенным, а наказание по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ подлежащим смягчению.

Вместе с тем, вид наказания по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ – лишение свободы - в приговоре мотивирован с достаточной полнотой, а уменьшение объема обвинения по указанным выше основаниям не является основанием с таким решением суда первой инстанции не согласиться.

Суд пришел к выводу об отсутствии основания для применения положений ч. 6 ст. 15, 64 и 73 УК РФ.

С таким решением суда, исходя из конкретных обстоятельств краж, которые имеют характеристики интеллектуальной кражи, как совершенной согласно приговору, с определенными навыками пользования мобильного телефона и приложением к нему, что облегчило доступ к банковскому счету, следует согласиться.

Суд рассмотрел дело с соблюдением положений ст. 252 УПК РФ по обвинению, согласно которому осужденным совершена совокупность двух преступлений.

Следует отметить конкретные обстоятельства настоящего уголовного дела. Осужденным Жомиром С.А. телефон потерпевшего использовался как ключ к банковскому счету, с которого совершено хищение Сам телефон представлял ценность для потерпевшего, исходя из его стоимости 43990 рублей, и потерпевшему не возвращен.

Следствие и суд установили совокупность преступлений, а в приговоре суд применил правила назначения наказания, предусмотренные ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Фактически по краже телефона суд исключил значительный ущерб и назначил наказание, не связанное с лишением свободы Жомиру С.А., как лицу, впервые осужденному за преступление небольшой тяжести.

В случае квалификации действий осужденного одним преступлением права Жомира С.А. на справедливый приговор назначением лишения свободы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в том числе за кражу телефона, будут нарушены, что является недопустимым.

Суд в приговоре привел все смягчающие обстоятельства, в том числе и те, на которые указывается в апелляционных жалобах. Новых, неучтенных судом смягчающих обстоятельств, кроме связанных с уменьшением объема обвинения и исключения квалифицирующего признака хищения в отношении электронных денежных средств, не установлено.

Доводы об изменении вида наказания на несвязанное с лишением свободы, не состоятельны, как не состоятельны доводы об отсутствии составов преступлений.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пролетарского районного суда города Тулы от 6 ноября 2019 года в отношении в отношении Жомира Сергея Андреевича изменить.

из п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ исключить осуждение Жомира С.А. за хищение по признаку «а равно в отношении электронных денежных средств»,

Наказание, назначенное по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ смягчить до 1(одного) года 7(семи) месяцев лишения свободы.

По совокупности преступлений и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по п. « ч. ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 158 УК РФ Жомиру С.А. назначить 1 (один) год 8(восемь) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке.

Председательствующий судья

Судьи: