Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании от 15 июня 2021 года апелляционное представление государственного обвинителя Ермилова О.В. с возражениями адвоката Ермак Т.А.

на приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от 11 февраля 2021 года,

которым Качалкин А. П., <данные изъяты>, ранее не судимый,

оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ в соответствии со ст. 24ч.1п.1 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии события преступления.

Признано за Качалкиным А.П. право на реабилитацию по основаниям ст.133ч.2 УПК РФ.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Россинской М.В.

выступление прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Зайченко В.В., поддержавшей доводы апелляционного представления

мнение оправданного Качалкина А.П., адвокатов Ермак Т.А.,Дмитренко П.В., полагавших апелляционное представление отклонить, а оправдательный приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Органами предварительного следствия Качалкин А.П. обвинялся в совершении мошенничества, т.е., хищения чужого имущества, путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, выразившегося в завладении денежными средствами, принадлежащими Администрации г о Электрогорск Московской области, на общую сумму 3 381 504,72 рубля, являющимися разницей стоимости фактически установленных уличных фонарей и предусмотренных локальным сметным расчетом.

Приговором суда в совершении указанного преступления Качалкин А.П. был оправдан на основании ст. 24ч.1п.1 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии события преступления.

В апелляционном представлении гособвинителем Ермиловым О.В. ставится вопрос об отмене оправдательного приговора в отношении Качалкина А.П. и направлении уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В обоснование представления гособвинитель обращает внимание на то, что судом не были учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Суд положил в основу оправдательного приговора исключительно заключение повторной комплексной строительно – технической экспертизы, согласно выводам которой общая стоимость всех фактически выполненных ООО «Монтаж-Электро» по муниципальному контракт от 11.06.2017 подрядных работ и всех выполненных дополнительных и/или неучтенных работ, то есть работ, не предусмотренных контрактом составляет 8.725.797,95 рублей с учетом НДС, что превышает утвержденную контрактную стоимость на 678.230,30 рублей. Однако судом в нарушение ст.ст. 87, 88 УПК РФ, не дана оценка стоимости утвержденных муниципальным контрактом от 11.06.2017 уличных фонарей «Адмирал-2» равной 5.936.160 рублей и стоимости тех же фонарей с учетом тендерного снижения при проведении торгов равной 5.425.378 рублей, что по мнению автора представления позволяет сделать вывод о том, что при проведении торгов подсудимый Качалкин А.П. изначально осознавал рыночную цену (более высокую чем предусмотрено контрактом) и несмотря на это продолжил участие и стал победителем аукциона. Судом не приведена стоимость уличных фонарей «Орфей-3» и «Ника-2» 2 678 656,54 рублей в сравнение со стоимостью утвержденных муниципальным контрактом от 11.06.2017 уличных фонарей «Адмирал-2» равной 5.936.160 рублей.

В представлении ставятся под сомнение выводы суда, основанные на заключении вышеуказанной экспертизы, что ООО «Монтаж-Электро» произвело не включенные в муниципальный контракт дополнительные подрядные работы на сумму 4 523 705,54 рублей и работы по сборке уличный фонарей «Орфей-3» и «Ника-2» равные 1.643.929,27 рублей., тем самым, ООО «Монтаж-Электро» в лице директора Качалкина А.П. приобрело уличные фонари «Орфей-3» и «Ника-2» и выполнило работ на общую сумму превышающую стоимость муниципального контракта на 678.230.30 рублей, что подтверждает отсутствие у подсудимого Качалкина А.П. умысла на хищение чужого имущества.

В представлении указывается, что судом в приговоре не в полной мере дана оценка показаниям представителя потерпевшего к, согласно которым 23.06.2017 ООО «Монтаж-Электро» в соответствии с ч. 7 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2003 МУК «Дом культуры» предложено заменить материалы, применяемые согласно проектной документации, на материалы с улучшенными техническими характеристиками, а именно опоры стальные, окрашенные полимерной порошковой краской предложено заменить на личные фонари «Орфей» и «Ника» без изменения цены контракта, при этом стоимость замененных фонарей указана не была. Впоследствии стоимость замененных уличных фонарей «Орфей» и «Ника» подтверждалась товарной накладной № 016/12257 от 26.06.2017, предоставленной подрядчиком ООО «Монтаж- Электро». Таким образом, Администрации г.о. Электрогорск Московской области причинен материальный ущерб на сумму 3.600.085,16 рублей.

Обращается внимание в представлении, что в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства установлено, что в нарушение Федерального закона № 44-ФЗ директором ООО «Монтаж-Электро» Качалкиным А.П. дополнительное соглашение о замене уличных фонарей «Адмирал-2» на уличные фонари «Орфей-3» и «Ника-2» не заключалось.

Впоследствии директором ООО «Монтаж-Электро» Качалкиным А.П. заказчику был представлен пакет документов о выполненных работах, по которым были получены бюджетные средства, среди которых находилась, как установлено судом, копия подложной товарной накладной № 016/12257 от 26.06.2017 о стоимости уличных фонарей «Орфей-3» и «Ника-2» равной стоимости уличных фонарей «Адмирал-2».

В представлении указано, что судом, в нарушение ст.ст. 87, 88 УПК РФ, не дана оценка показаниям допрошенных в ходе предварительного расследования сотрудников ООО «Электротехнологии» г, г, м с которыми ООО «Монтаж-Электро» закупали уличные фонари, о том, что вышеуказанную товарную накладную ООО «Монтаж-Электро» не выдавали;

заключению почерковедческой экспертизы от 15.11.2018, согласно которой подписи в товарной накладной не выполнялись сотрудниками ООО «Электротехнологии», а подпись директора ООО «Монтаж-Электро» выполнена лично Качалкиным А.П., в том числе и надпись «копия верна».

протоколу осмотра жесткого диска и флеш-накопителя, признанных вещественными доказательствами, содержащих переписку между ООО «Монтаж-Электро» и Администрацией г.о. Электрогорск совместно с МУК «Дом Культуры», которые не содержит сведений о стоимости устно согласованных уличных фонарей «Орфей-3» и «Ника-2» и производство дополнительных работ.

По мнению автора представления вывод суда о непричастности Качалкина к выполнению и предоставлению подложной товарной накладной не подтверждается исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами : протоколом осмотра жесткого диска с рабочего компьютера Качалкина А.П., признанного вещественным доказательством, изъятого в ходе обыска в его кабинете, согласно которому на жестком диске находится сохраненная отсканированная копия подложной товарной накладной № 12257 от 26.06.2017, а также документы на оплату работ по муниципальному контракту. Также считает неверным вывод суда о том, что Качалкин А.П. будучи директором ООО «Монтаж-Электро» не имел возможности распоряжаться средствами общества, так как согласно должностной инструкции директора кМонтаж-Электро» в его обязанности входит: руководство в соответствии с действующим законодательством производственно-хозяйственной и финансово-экономической деятельностью организации, представлять интересы Общества без доверенности, распоряжаться имуществом и денежными средствами Общества.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Ермак Т.А., сославшись на несостоятельность приведенных в нем доводов, просит приговор в отношении Качалкина А.П. оставить без изменения. Считает, что судом правомерно сделаны выводы об отсутствии в деянии подсудимого события преступления и отсутствии хищения, суд обоснованно положил в основу приговора заключение судебной строительно – технической экспертизы от 18.06.2020 года наряду с другими доказательствами, приведенные в апелляционном представлении доводы, по мнению адвоката, не могут быть основанием для отмены приговора.

Защитой отмечено в опровержение доводов представления, что усмотрев неустранимые сомнения в обоснованности заключения судебной строительно – технической экспертизы от 10.06.2019 года, и выявив в его выводах противоречия, суд руководствуясь ч.2ст.207 и ст.283 УПК РФ, назначил повторную комплексную судебную экспертизу, и считает несостоятельным довод представления государственного обвинения об обосновании судом приговора «исключительно» экспертным заключением от 21.06.2020 года. Оспаривая доводы апелляционного представления адвокатом обращается внимание на то, что в своём представлении государственный обвинитель не спаривает факт выполнения со стороны ООО «Монтаж-Электро» по муниципальному контракту дополнительных (неучтённых) работ на сумму 4 523 705,54 рублей и работ по сборке уличных фонарей «Орфей-3» и «Ника-2» в сумме 1 643 929,27 рублей, что подтверждено в том числе выводами повторной судебной экспертизы по делу, ни один из допрошенных свидетелей по делу не только не опроверг факта улучшения качества, технических и функциональных характеристик уличных фонарей с кронштейнами «Орфей» и «Ника», а свидетель обвинения с полностью подтвердил в судебном заседании факт улучшения их характеристик, в тексте апелляционного представления не указано нормы закона, которая бы устанавливала обязательность составления дополнительного соглашения к государственному муниципальному контракту, заключенному между МУК «Дом Культуры» и ООО «Монтаж-Электро» для замены материала на материал с улучшенными характеристиками, а обязанности подписания сторонами дополнительного соглашения действовавшее на момент исполнения контракта законодательство не содержало, а также в материалах дела имеется доказательство письменного согласования замены уличных фонарей «Адмирал-2» на «Орфей-3» и «Ника-2».

Защита находит несостоятельными доводы представления и в той части, что судом не дана надлежащая оценка показаниям сотрудников ООО «Электротехнологии» г, г, м, заключению почерковедческой экспертизы № 10-12/2018-ЭБ от 15.11.2018 относительно товарной накладной на уличные фонари, поскольку на основании анализа совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, суд пришел к выводу об отсутствии корыстного умысла в действиях Качалкина А.П. и отсутствии причиненного ущерба, несмотря на наличие разницы между ценой уличных фонарей «Адмирал-2» и уличных фонарей «Орфей-3» и «Ника-2» и именно по этой причине судом был сделан верный вывод об отсутствии самого события преступления.

Опровергая доводы представления о том, что судом не дана оценка факту предоставления подложной накладной, защита полагает, что поскольку по результатам рассмотрения дела судом установлено отсутствие самого события преступления как такового, то описанный в предъявленном Качалкину А.П. обвинении способ его совершения якобы путем предоставления подложной накладной теряет свой смысл, кроме того в ходе судебного следствия стороной обвинения не было представлено ни одного доказательства предоставления вышеуказанной накладной заказчику именно Качалкиным А.П.

Защита также полагает, что довод апелляционного представления о том, что Качалкин А.П. якобы выполнил и доставил вышеуказанную товарную накладную заказчику, не только не подтверждается исследованными доказательствами, но и выходит за рамки предъявленного Качалкину. обвинения, чем нарушаются нормы ст.252 УПК РФ, поскольку из обвинения следует, что накладная была изготовлена неустановленным следствием лицом.

Факт нахождения копии товарной накладной на жестком диске одного из рабочих компьютеров в офисном помещении ООО «Монтаж-Электро» не подтверждает факт ее изготовления и предоставления именно Качалкиным А.П., в то же время защитой обращается внимание на нарушения при изъятии жесткого диска, которые ставят под сомнение допустимость данного доказательства, которое не упоминалось в прениях представителем государственного обвинения как подтверждающее виновность Качалкина. При таких обстоятельствах защита считает, что судом был вынесен полностью обоснованный и законный оправдательный приговор в связи с отсутствием события преступления в действиях Качалкина А.П. а позиция государственного обвинителя, изложенная в апелляционном представлении, основана на неправильном толковании действующего законодательства, регулирующего осуществление муниципальных закупок

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав мнение участников процесса, оснований к отмене оправдательного приговора в отношении Качалкина А.П. не находит.

В соответствии с ч.4ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно ч.2 ст.302 УПК РФ оправдательный приговор постановляется, если не установлено событие преступления, подсудимый не причастен к совершению преступления, в деянии подсудимого отсутствует состав преступления.

Вопреки доводам апелляционного представления, оправдательный приговор в отношении Качалкина А.П. соответствует требованиям ст.305 и 306 УПК РФ, в нем изложены существо предъявленного обвинения; обстоятельства дела, установленные судом, основания оправдания Качалкина А.П. и доказательства, их подтверждающие, мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.273-291 УПК РФ, всесторонне, полно и объективно, в ходе судебного следствия суд исследовал и привел в приговоре доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты: подробно изложенные в приговоре показания представителя потерпевшего к, свидетелей с, ч, з, м, б, к, г, г, м, р, к, м, ч, к, с, с, сд, ф а также материалы дела.

Из материалов уголовного дела усматривается, что согласно предъявленному Качалкину А.П. обвинению, вменяемое ему преступление связано с фактом замены предусмотренных муниципальным контрактом уличных фонарей «Адмирал-2» на сборные уличные фонари «Орфей-3» и «Ника-2», общая цена которых была ниже стоимости ранее предусмотренных фонарей, а вмененная сумма хищения была установлена следствием на основании заключения судебной строительно – технической экспертизы от 10.06.2019 года, в выводах которой в ходе рассмотрения дела судом были выявлены противоречия и неустранимые сомнения.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно, руководствуясь требованиями ч.2ст.207 и ст.283 УПК РФ, назначил повторную комплексную судебную экспертизу, с учетом оценки заключения которой судом было установлено, что размер встречного исполнения со стороны подрядчика ООО «Монтаж-Электро» в рамках Муниципального контракта от 11.06.2017 года в виде стоимости всех подрядных работ, выполненных и принятых Заказчиком, с учетом стоимости всех материалов и установленных подрядчиком уличных фонарей «Орфей-3» и «Ника-2» составил в денежном эквиваленте сумму в размере 8 725 797,95 рублей, что превышает размер денежных средств, полученных ООО «Монтаж-Электро» по Муниципальному контракту в размере 8 047 567,65 рублей, является встречным исполнением Заказчика, и исключает сам факт хищения.

В своих выводах при оценке доказательств по делу и вынесении оправдательного приговора суд правильно учитывал нормы гражданского законодательства, положения Федерального Закона от 5.04.2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствовался разъяснениями п.26 Постановления Пленума ВС РФ №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которым, при решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен.

С учетом выводов Заключения судебной экспертизы № 783/20-1-20 от 18.06.2020 года, учитывая доказательства согласованности замены уличных фонарей при выполнении подрядных работ, оценивая стоимость уличных фонарей «Адмирал-2», указанной в контракте в сумме 5 425 378 рублей (с учетом тендерного снижения), суд пришел к выводу об отсутствии умысла, корыстной цели в действиях Качалкина А.П. и отсутствии ущерба бюджетной системе, несмотря на наличие разницы между ценой уличных фонарей «Адмирал-2» и уличных фонарей «Орфей-3» и «Ника-2».

Вопреки доводам апелляционного представления, в материалах дела имеется доказательство письменного согласования замены уличных фонарей «Адмирал-2» на «Орфей-3» и «Ника-2», а именно письмо №58 от 23.06.2017 г. о согласовании замены уличных фонарей, содержащее технические характеристики товара, предложенного на замену, имеющие визы заказчика в лице б и согласование главы администрации г.о. Электрогорск с; переписка по электронной почте, в связи с чем судом правильно установлено, что согласование замены уличных фонарей было осуществлено письменно и в соответствии с п.7ст.95 вышеуказанного Федерального Закона №44-ФЗ.

В обоснование выводов суда в оправдательном приговоре установлено, что сами по себе факт и обстоятельства изменения, том числе, по устной договоренности непосредственно с представителями заказчика условий исполнения муниципального контракта в части объема выполненных работ и технического задания к муниципальному контракту, не могут свидетельствовать о наличии события преступления, поскольку такие изменения выполненных работ и технического задания к муниципальному контракту регулируются нормативными положениями в рамках v гражданского законодательства и не образуют признаки уголовно наказуемого деяния.

Тем самым суд установил, что между ООО «Монтаж-Электро», в лице Качалкина А.П. и МУК «Дом Культуры» г.о.Электрогорск. в лице б, имели место гражданско-правовые отношения по исполнению муниципального контракта, заключенного по результатам электронного аукциона, согласно положениям ФЗ 44-ФЗ о контрактной системе.

Судебная коллегия не может не согласиться и с выводами суда об отсутствии в действиях Качалкина А.П., как руководителя подрядчика ООО «Монтаж-Электро», обязательного признака хищения (мошенничества) - наличия реальной возможности у лица распорядиться изъятым и обращенным чужим имуществом по своему усмотрению как своим собственным, поскольку такой возможности у руководителя юридического лица, а именно возможности распорядиться денежными средствами, поступившими на банковский счет ООО «Монтаж-Электро» по своему усмотрению, как своими собственными денежными средствами не имелось, ввиду того, что поступившие денежные средства на банковский счет коммерческой организации, согласно ч.З ст.213 ГК РФ, являются собственностью юридического лица ООО «Монтаж- Электро» и зачисляются на баланс организации, что предусмотрено ч.2 ст.2 Федерального она «Об обществах с ограниченной ответственностью», поэтому на эти денежные средства не распространяется воля собственника и право собственности физического лица - руководителя юридического лица Качалкина А.П., а согласно показаниям подсудимого Качалкина А.П. и свидетеля с, все денежные средства, полученные ООО «Монтаж-Электро» по результатам исполнения муниципального контракта от 11.06.2017 года фактически были использованы исключительно в качестве компенсации затрат ООО «Монтаж-Электро», как подрядчика, на выполнение муниципального контракта, и частично такую компенсацию затрат подрядчик осуществил за счет собственных денежных средств, так как установленные затраты подрядчика превысили размер полученных бюджетных средств по контракту, что подтверждено проведенной судебной экспертизой и не опровергнуто стороной обвинения.

Проверенным доказательствам суд дал оценку в соответствии с положениями ст.88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Правильность оценки собранных по делу доказательств, данной судом первой инстанции в приговоре, у судебной коллегии сомнений не вызывает, а поэтому доводы апелляционного представления о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия, судебная коллегия считает несостоятельными.

Согласно ч. ч. 2 и 3 ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность; бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, что соответствует положениям ст. 49 Конституции РФ.

Поскольку по результатам полного, всестороннего и объективного исследования в судебном заседании всех доказательств, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии достаточных объективных данных, свидетельствующих о доказанности события преступления, предусмотренного ч.4ст.159 УК РФ, в совершении которого Качалкин А.П. обвинялся, суд принял законное и обоснованное решение об оправдании Качалкина А.П. по предъявленному ему обвинению.

Нарушений уголовно-процессуального закона при постановлении оправдательного приговора и ставящих под сомнение выводы суда о невиновности Качалкина А.П. по делу не усматривается.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Павлово-Посадского городского суда Московской области от 11 февраля 2021 года в отношении Качалкина А. П. оставить без изменения, апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в первый кассационный суд г. Саратов, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

Председательствующий:

Судьи: .