Гражданский кодекс часть 1

с участием прокурора апелляционного отдела управления по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Ростовской области Жигача В.А.,

осужденного ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Демичева В.В., представившего удостоверение № 4065 и ордер № 47 Адвокатского бюро «Хабеас корпус»,

при секретаре Сукач В.С.,

рассмотрела в судебном заседании 18 июня 2013 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Демичева В.В., поданной в интересах осужденного ФИО1, на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19 апреля 2013 года , которым

ФИО1, ранее судимый:

- 14 февраля 2008 года Первомайский районным судом г. Ростова-на-Дону по ч. 1 ст. 161 УК РФ к одному году лишения свободы,

осужден по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ) к пяти годам шести месяцам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 14 апреля 2011 года) к одному году шести месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по эпизоду от 14 сентября 2011 года) к одному году шести месяцам лишения свободы; в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО1 назначено наказание в виде шести лет шести месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному ФИО1 оставлена без изменения в виде заключения под стражей.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 15 сентября 2011 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мельниченко И.В., выслушав осужденного ФИО1, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, адвоката Демичева В.В., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Жигача В.А., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что он 31 января 2011 года незаконно сбыл за 1400 рублей Ш. А.И., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) постоянной массой 7,4 грамма, составляющей крупный размер данного вида наркотического средства, однако довести своей умысел, направленный на распространение наркотических средств, не смог по независящим от него обстоятельствам, так как Ш. А.И. наркотическое средство выдал сотрудникам УФСКН РФ по Ростовской области.

Он же признан виновным в том, что 14 апреля 2011 года незаконно приобрёл наркотическое средство каннабис (марихуана) общей массой 9,8 гр., составляющей крупный размер данного вида наркотического средства, которое незаконно хранил без цели сбыта для личного употребления до задержания сотрудниками полиции.

Он же признан виновным в том, что 14 сентября 2011 года незаконно приобрел наркотическое средство дезоморфин общей постоянной массой в пересчете на сухой остаток не менее 0,301 гр., составляющей крупный размер данного вида наркотического средства, которое незаконно хранил при себе без цели сбыта для личного употребления до задержания сотрудниками полиции и доставления в УФСКН России по Ростовской области, расположенному в г. Ростов-на-Дону.

В судебном заседании осужденный ФИО1 полностью признал вину в двух эпизодах незаконного хранения наркотических средств и не признал вину в покушении на незаконный сбыт наркотического средства.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного ФИО1, адвокат Демичев В.В. ставит вопрос об отмене приговора, считает его незаконным и необоснованным. По мнению автора апелляционной жалобы, по эпизоду хранения марихуаны от 14 апреля 2011 года ФИО1 должен быть освобожден от уголовной ответственности, и дело в отношении него должно быть прекращено, так как с момента совершения преступления до постановления приговора прошло более двух лет, в то время как преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести. Вместо этого суд признал его виновным и вынес обвинительный приговор, существенно нарушив нормы материального и процессуального права. По эпизоду сбыта марихуаны от 31 января 2011 года выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Причастность ФИО1 к сбыту наркотиков не доказана. Как следует из исследованных судом материалов дела, показаний свидетелей, 31 января 2011 года Б. Е.П. оперативно-розыскное мероприятие проводилось в отношении неустановленного лица по имени Александр. В ходе следствия и в судебном заседании Б. Е.П. дал показания, имеющие между собой существенные противоречия, что ставит под сомнение достоверность показаний этого свидетеля в целом. Показания свидетеля Б. Е.П. в суде противоречат не только его собственным показаниям, данным в ходе предварительного следствия, но и показаниям свидетеля Ш. и материалам оперативно-розыскного мероприятия, составленным им самим же, в связи с чем их нельзя было положить в основу обвинительного приговора. Встречу ФИО1 и Ш. никто не видел, Б. Е.П. ФИО1 для опознания не предъявлялся. Нет ни одного доказательства, подтверждающего, что неустановленным лицом по имени Александр 31 января 2011 года был ФИО1 Суд не может основывать обвинительный приговор на предположениях, однако суд это сделал: сослался в обоснование причастности ФИО1 к эпизоду от 31 января 2011 года на заключение эксперта № 54, согласно которому вещество, выданное Ш. 31 января 2011 года, и вещество, изъятое у Коваля 14 апреля 2011 года, ранее могли составлять единую массу. Однако, как следует из заключения, оно носит предположительный характер, эксперт точно не установил, что исследуемые наркотические средства однозначно ранее составляли одну массу. При таких обстоятельствах заключение не имело доказательственного значения и должно было оцениваться судом критически. В суде Ш. пояснил, что номер телефона, по которому он звонил, зарегистрирован на него. Однако в суде установлено, что этот номер зарегистрирован на жителя г. Армавира, из чего следует, что Ш. с ФИО1 не мог договориться о наркотиках. Ш. пояснил, что договаривался по телефону с неизвестным мужчиной по имени Александр перед выездом из наркоконтроля, то есть до 18-00. Суд сослался на протокол осмотра предметов, согласно которому 31 января 2011 года после 18 часов было три соединения номеров, находившихся в пользовании Коваля и Ш.. Как видно, в протоколе содержится неверная информация. Указанный номер телефона в пользовании Ш. не находился, это опровергнуто материалами дела. Несмотря на это, суд указал в приговоре, что допрошенные участники оперативно-розыскного мероприятия подтвердили, что перед её проведением между закупщиком Ш. и сбытчиком наркотиков Александром состоялся телефонный разговор, во время которого они договорились о месте, времени встречи. Суд также указал, что выявленное обстоятельство, связанное с неправильным определением собственников телефонного номера, объясняется, очевидно, большим промежутком времени, прошедшим со дня закупки и допроса свидетелей. Между тем свидетели К. и Г., участвовавшие в оперативно-розыскном мероприятии, пояснили, что не помнят, созванивался ли Ш. с кем-либо или нет. Таким образом, в этой части приговор противоречит материалам дела. Суд употребляет слово «очевидно». В силу требований УПК это не допустимо. Суд не может предполагать, фраза «очевидно» является предположением. Выводы суда о том, что принадлежность номер определена неправильно, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Согласно ответу компании ТЕЛЕ-2, номер принадлежит Ш.. На момент проведения оперативно-розыскного мероприятия закупщик Ш. был офицером наркоконтроля, что подтверждается показаниями Ш. и Б.. Показания Ш. не объективны, противоречат материалам дела, показаниям иных свидетелей и объективно не подтверждены. Доказательств, что Ш. с Б. ездили на ул. Т., нет, очевидцев с ними не было. Все иные доказательства, на которые суд сослался в приговоре, носят общий характер, на причастность Коваля к этому эпизоду не указывают, а лишь подтверждают, что есть некая масса наркотического средства, которое, возможно, появилось 31 января 2011 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Но у кого, как, где и при каких обстоятельствах оно приобретено, эти доказательства не подтверждают. Доказательства, на которые ссылается суд, противоречивы и непоследовательны. Предложенная обвинением и поддержанная судом формулировка обвинения при имеющихся доказательствах могла свидетельствовать лишь о покушении на пособничество в приобретении марихуаны. Ш. показал, что «Александр уходил, через 30 минут вернулся, значит, у него с собой не было наркотических средств, если бы они были, он сразу бы отдал их». Ш. утверждал, что попросил Александра, чтобы тот приобрёл для него, Ш., два свертка марихуаны. Согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограммы, между двумя лицами состоялся разговор: «там, где мы берем с пацанами, но это тоже … план, там пакеты нормальные. Если здесь будут … пакеты, брать или не брать? Сейчас ты будешь ждать, я один пойду». Из этого разговора, справки, составленной во время наблюдения, показаний Б. в ходе предварительного следствия, показаний Ш., следует, что Ш. просил Александра приобрести для него наркотики; у Александра наркотиков с собой не было, он пошёл их приобретать для Ш.; Александра не было минут 40, он ушёл с деньгами, чтобы приобрести наркотики для Ш.. Таким образом, следует, что некий Александр не сбыл Ш. наркотики, а приобрел их для него по его же просьбе о помощи в приобретении, то есть был посредником на стороне приобретателя. Просит отменить приговор суда, прекратить производство по ч. 1 ст. 228 УК РФ по эпизоду от 14 апреля 2011 года в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности; по эпизоду сбыта наркотиков от 31 января 2011 года по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ ФИО1 оправдать в связи с недоказанностью его причастности к преступлению.

На апелляционную жалобу адвоката государственный обвинитель прокуратуры Первомайского района г. Ростова-на-Дону ФИО2 подал возражения, в которых доводы адвоката несостоятельными, а приговор суда – законным, обоснованным и справедливым.

Проверив представленные материалы, выслушав мнения сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что предусмотренных законом оснований к отмене приговора в апелляционном порядке не имеется, существенных нарушений УПК РФ, влекущих за собой безусловную отмену приговора ни в ходе предварительного расследования, ни судом допущено не было.

Вывод суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконном приобретении и хранении наркотического средства дезоморфин в крупном размере (общей постоянной массой в пересчете на сухой остаток не менее 0,301 гр.) без цели сбыта соответствует фактическим обстоятельствам дела, судом мотивирован достаточно полно, основан на доказательствах, приведённых в приговоре, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает. Так, согласно оглашенным показаниям свидетелей П. С.В. и С. Р.В., они присутствовали в качестве понятых при задержании и личном досмотре ФИО1, у которого был обнаружен и изъят полимерный пузырек с жидкостью темного цвета, при этом ФИО1 пояснил, что это вещество является наркотическим средством дезоморфин; из оглашенных показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что он в целях личного употребления незаконно приобрел и хранил дезоморфин до момента задержания его сотрудниками полиции; согласно заключению экспертов № 960, 961/05-1, жидкость в полимерном флаконе, изъятая у ФИО1, является водным раствором наркотического средства – смеси, в состав которой входит дезоморфин, постоянная масса наркотического средства на момент поступления на экспертизу составляет 0,301 гр. (жидкость объёмом 100,5 мл). Совокупность этих доказательств, непосредственно исследованных судом первой инстанции, достаточна для признания осужденного ФИО1 виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд обоснованно пришёл к выводу о наличии в действиях осужденного ФИО1 по эпизоду обвинения от 14 сентября 2011 года состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Вывод суда о виновности осужденного ФИО1 в незаконном приобретении и хранении наркотического средства каннабис в крупном размере (постоянной массой 9,8 гр.) без цели сбыта соответствует фактическим обстоятельствам дела, судом мотивирован достаточно полно, основан на доказательствах, приведённых в приговоре, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает. Так, согласно протоколу об административном задержании, в ходе личного досмотра у ФИО1 обнаружены и изъяты два газетных свертка с веществом растительного происхождения, при этом ФИО1 пояснил, что это вещество является наркотическим средством марихуана; из оглашенных показаний свидетеля С. Р.В. следует, что он присутствовал в качестве понятого во время административного задержания и личного досмотра ФИО1; согласно заключению эксперта № 637, изъятая у ФИО1 растительная масса является наркотическим средством каннабис (марихуана). Совокупность этих доказательств, непосредственно исследованных судом первой инстанции, достаточна для признания осужденного виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд обоснованно пришёл к выводу о наличии в действиях осужденного ФИО1 по эпизоду обвинения от 14 апреля 2011 года состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ. Вопреки доводами апелляционной жалобы адвоката, оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности и прекращению уголовного дела по эпизоду от 14 апреля 2011 года не имеется. Согласно материалам уголовного дела, о возбуждении в отношении него уголовного дела по ч. 1 ст. 228 УК РФ ФИО1 извещён надлежащим образом, что подтверждается письменным уведомлением от 25 апреля 2011 года № 13/2258, от проводимого по делу дознания уклонялся, в связи с чем с 24 июня 2011 года по 14 сентября 2011 года находился в розыске. В соответствии с ч. 3 ст. 78 УК РФ течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется от следствия и суда, и возобновляется с момента задержания этого лица или его явки с повинной. Таким образом, на момент постановления приговора судом первой инстанции и заседания суда апелляционной инстанции срок давности привлечения ФИО1 к уголовной ответственности за совершение 14 апреля 2011 года преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, не истёк, и оснований для освобождения осужденного от наказания не имеется.

Не может судебная коллегия согласиться и с доводами апелляционной жалобы об оправдании осужденного ФИО1 по эпизоду от 31 января 2011 года в связи с непричастностью к совершению преступления.

Виновность осужденного ФИО1 по эпизоду незаконных действий с наркотическими средствами от 31 января 2011 года подтверждается доказательствами, непосредственно исследованными судом первой инстанции: показаниями свидетеля Ш. А.И., из которых следует, что 31 января 2011 года он встречался с осужденным ФИО1, и тот передал ему два свертка с растительной массой; актом личного досмотра Ш. А.И., во время которого тот выдал два свертка с растительной массой; заключением эксперта № 212, согласно которого растительная масса, выданная Ш. А.И., является наркотическим средством каннабис (марихуана); протоколом осмотра и прослушивания фонограммы. Вместе с тем, выводы суда о квалификации действий осужденного ФИО1 по этому эпизоду обвинения по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, из показаний закупщика Ш. А.И. следует, что в момент встречи с ним наркотических средств у ФИО1 с собой не было, он попросил ФИО1 приобрести для него марихуану в количестве двух свертков, передал для этих целей 1400 рублей, с этими деньгами тот ушел, и, вернувшись через достаточно продолжительное время, передал ему два свертка с растительной массой.

Объективных доказательств, подтверждающих, что ФИО1 оставил какую-либо часть денег себе или получал за свои действия какое-то вознаграждение, судом в приговоре не приведено. Отсутствуют они и в материалах дела.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что выводы и оценки суда в этой части носили характер предположений.

С учётом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что ФИО1, приобретая каннабис (марихуану) по просьбе Ш.А.И. и на его деньги, оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств, а не сбывал их. Эти действия посредника в приобретении наркотических средств или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотических средств.

Таким образом, приговор суда в отношении ФИО1 подлежат изменению, а действия осужденного квалификации по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в крупном размере, со смягчением наказания в пределах, предусмотренных уголовным законом.

Учитывая, что инкриминируемое ему преступление, относящееся к категории небольшой тяжести, ФИО1 совершил 31 января 2011 года, более двух лет назад, в розыске по уголовному делу, возбужденному в отношении неустановленного лица, приостанавливавшемуся в связи с не установлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, не находился, он должен быть освобожден от отбывания назначенного наказания в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств, суд, сохраняя объективность и беспристрастие, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. При этом нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось, равно как и не допущено нарушения права осужденного на защиту.

Назначая ФИО1 наказание по эпизодам обвинения от 14 апреля 2011 года и 14 сентября 2011 года, суд учёл не только характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, но и личность виновного, исследовав надлежащим образом материалы дела, характеризующие подсудимого. Наказание по этим эпизодам обвинения ФИО1 назначено за фактическим им содеянное, является соразмерным содеянному и справедливым, оснований для его смягчения судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 19 апреля 2013 года в отношении ФИО1 изменить:

Переквалифицировать действия осужденного ФИО1 по эпизоду от 31 января 2011 года с ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде двух лет лишения свободы.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ ФИО1 от отбывания наказания, назначенного по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, освободить в связи с истечением срока давности.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 окончательное наказание в виде двух лет одиннадцати месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Председательствующий

судьи