Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитника Авыда Т.Д. и осужденного Монгуша М.М. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 27 января 2022 года, которым

Монгуш М.М., ** судимый:

-19 сентября 2016 года Кызылским районным судом Республики Тыва (с учетом постановления Кызылского районного суда Республики Тыва от 9 августа 2017 г.) по ч.2 ст.228 с применением ст.70 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 10 дней, освободившийся из мест лишения свободы 20 марта 2019 г. условно-досрочно на оставшийся срок 6 месяцев 9 дней;

- 20 июня 2020 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившийся из мест лишения свободы 21 июля 2021 года по отбытию срока наказания,

осужден по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Взысканы с Монгуша М.М. процессуальные издержки, связанные с вознаграждением защитника Авыда Т.Д. в размере 21 565 рублей.

Заслушав доклад судьи Сат Л.Б., выступления осужденного Монгуша М.М., защитника Авыда Т.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор изменить, прокурора Иргит Л.С., полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Монгуш М.М. признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества с банковского счета.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

ДД.ММ.ГГГГМонгуш М.М., осуществляя на территории ** пассажирские перевозки на автомобиле марки «Toyota Саmгу», обнаружил банковскую карту ПАО «Сбербанк России» с функцией безналичного расчета без запрашивания пин-кода при помощи услуги «Wi-Fi». В этот момент у Монгуша М.М., возник умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества с банковского счета, а именно на кражу денежных средств, находящихся на лицевом счете, открытом в ПАО «Сбербанке России» на имя К., путем осуществления покупок товаров при помощи услуги «Wi-Fi» без ввода пин-кода. С этой целью Монгуш М.М., ДД.ММ.ГГГГ, достоверно зная, что без разрешения владельца банковского счета К. не имеет право каким-либо образом распоряжаться находящимися на ее банковском счете денежными средствами, умышленно, из корыстных побуждений, используя банковскую карту № № ПАО «Сбербанк России» как электронное средство платежа без запрашивания пин-кода при помощи функции безналичного расчета «Wi-Fi» произвел операции в торговых точках города на общую сумму **, причинив своими действиями потерпевшей имущественный вред.

В судебном заседании осужденный Монгуш М.М. вину в предъявленном обвинении признал полностью и, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний.

В апелляционной жалобе защитник Авыда Т.Д. просит изменить приговор и переквалифицировать действия Монгуша М.М. на ч.1 ст.159.3 УК РФ. В обоснование указывает на то, что в описательной части приговора указано на то, что Монгуш М.М. нашел карту, тогда как из его оглашенных показаний видно, что банковскую карту нашли пассажиры, сидевшие на заднем сиденье автомашины, которым управлял его подзащитный. Таким образом, Монгуш М.М. не похищал карту, а обманул доверие пассажиров, которые нашли карту и отдали его для сохранности. Из оглашенных показаний свидетеля ФИО20 видно, что Монгуш М.М. зашел в магазин со своим другом и расплачивался картой в его магазине. Свидетель ФИО21 пояснил, что Монгуш М.М. вместе с ним заходил в этот день в магазины и покупал продукты и пиво банковской картой, также заправлял автомашину на автозаправках. Из оглашенных показаний свидетеля ФИО22 видно, что его брат Монгуш М.М. говорил ему, что он покупал продукты в магазине банковской картой. Таким образом, Монгуш М.М. не тайно похищал денежные средства с банковской карты, а совершал при свидетелях, что не является кражей, а является обманом и подпадает под признаки преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ. Монгуш М.М. не снимал тайно с банковской карты наличные, а предъявлял чужую банковскую карту продавцам и кассирам магазинов, автозаправочных станций, и его действия были не тайными как при краже, а обманными, так как он убеждал продавцов и кассиров, что именно он является владельцем этой банковской карты, предъявив ее для расчета. Монгуш М.М. покупки осуществлял не через кассы самообслуживания и не через банкоматы. Таким образом, в действиях Монгуша М.М. был обман, и его действия необходимо квалифицировать как мошенничество с использованием электронных средств платежа, то есть по ст.159.3 УК РФ. Кроме того, Монгуш М.М. потратил из банковской карты ** рублей, что не превышает ** рублей, то есть это не является значительным ущербом, данное обстоятельство можно признать смягчающим наказание обстоятельствам. Монгуш М.М. раскаялся в содеянном, добровольно полностью возместил ущерб потерпевшей, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления путем дачи признательных показаний. Кроме того, просит учесть в качестве смягчающих обстоятельств ** Монгуша М.М., так как он **, также противоправное поведение потерпевшей, явившееся поводом для преступления, так как она по своей невнимательности, нерасторопности и халатности потеряла банковскую карту.

В апелляционной жалобе осужденный Монгуш М.М. просит изменить приговор и снизить назначенное ему наказание, указав, что при рассмотрении уголовного дела он не подал ходатайство родственников и работодателя, которые просили суд смягчить наказание путем назначения условного наказания или отбывание наказания в колонии-поселении. Кроме того, потерпевшая не имеет к нему претензий, совокупность всех обстоятельств могут повлиять на назначение наказания. Он раскаивается в содеянном и впредь будет законопослушным.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ховалыг А.О. просит приговор оставить без изменения, ссылаясь на то, что судом действия осужденного квалифицированы правильно, все смягчающие наказание обстоятельства судом учтены.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденного Монгуша М.М. в совершении инкриминируемого ему преступления основаны на совокупности доказательств, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Так, из оглашенных в суде показаний подсудимого Монгуша М.М., данных им в качестве подозреваемого и при проверке показаний на месте следует, что ДД.ММ.ГГГГ года он работал в такси ** и вместе с другом по имени ФИО23, ездил на автомашине марки ** с государственным регистрационным знаком № регион, который принадлежит его брату ФИО24. Заказов было много, поэтому всех пассажиров не помнит. Вечером около ДД.ММ.ГГГГ, когда он довез двух пассажиров до правового берега, они ему передали банковскую карту золотистого цвета ПАО «Сбербанк», сказав, что нашли его на заднем сиденье. Взяв карточку и, высадив пассажиров, направился на автозаправочную станцию, так как в машине заканчивался бензин. В это время у него возникла мысль попробовать совершить покупку этой картой, так как на карте была услуга «вай-фай», другу он ничего не говорил. На заправке он оплатил этой картой, покупка прошла успешно. Тогда Монгуш М.М. подумал, что на карте есть деньги и можно еще что-нибудь купить. После чего решил снова совершить покупку этой картой и направился в магазин рядом с заправкой. Купив продукты в магазине, он также оплатил чужой картой. Затем поехал в магазин ** где купил пиво, сок и закуску, оплатил также чужой картой. Выйдя из магазина, зашел в соседний магазин, где купил продукты и оплатил чужой картой. Купив продукты, поехал на заправку, снова заправился и оплатил чужой найденной картой. На следующий день он выбросил карту в мусорное ведро.

Из оглашенных показаний Монгуша М.М., данных в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого, следует, что во время покупок он думал, что закупался своей карточкой.

Из оглашенных в судебном заседании показаний потерпевшей К. следует, что ДД.ММ.ГГГГ она находилась в магазине **, через банкомат положила на банковскую карту деньги в сумме ** рублей. Положив деньги, убрала банковскую карту в карман куртки. После этого она пошла на остановку ** где вызвала такси, приехала автомашина марки «Тойота» белого цвета с номером №, внутри которой были двое парней, один был за рулем, второй сидел на переднем пассажирском сиденье. Они довезли ее на **, она оплатила за проезд наличными деньгами из кармана куртки. ДД.ММ.ГГГГ она увидела сообщения, которые ей пришли на абонентский номер, к которому подключена услуга 900, о том, что посторонние лица совершили с ее банковской карты покупки на общую сумму ** рублей. Она незамедлительно позвонила на горячую линию и заблокировала банковскую карту. На следующие дни ДД.ММ.ГГГГ также были попытки совершения покупок через ее карту. Причиненный ущерб возмещен в полном объеме, она получила денежные средства в сумме ** рублей, претензий к Монгушу М.М. не имеет.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО26 следует, что он является владельцем магазина ** который оборудован камерами видеонаблюдения внутри магазина и в том числе снаружи. Из записи камер было видно, что ДД.ММ.ГГГГ к магазину подъехал автомобиль марки «Тойота Камри» белого цвета, из которого вышли двое парней тувинской национальности. Они приобрели в магазине пиво «Преображенское светлое» 3 литра, колбаски «Салями» и сок «Фруктовый остров» 0,9 литра, купили на общую сумму **, затем приобрели две пачки жевательной резинки на сумму ** рублей. За все расплатились банковской картой с приложением «вай-фай». После чего эти двое парней вышли из магазина и уехали на своем автомобиле.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО27 следует, что ДД.ММ.ГГГГ он помогал своему другу Монгуш М.М., который работал на автомашине марки «Тойота Камри» с государственным регистрационным знаком № регион. Весь день возили пассажиров, сидели они на задних сиденьях. Ближе к вечеру, ДД.ММ.ГГГГ, когда они отвезли двоих пассажиров до правого берега, они передали Монгуш М.М. какую-то карту, которую нашли на заднем сиденье. Монгуш М.М. данную карту взял, а куда положил, он не видел. Затем они поехали на заправку, где Монгуш М.М. заправился. Далее они ездили по магазинам, где Монгуш М.М. покупал продукты и пиво, он расплачивался картой. Затем, также заправившись на автозаправке, они поехали к дому Монгуш М.М. где на улице распили пиво. Он не спрашивал у Монгуш М.М., чем расплачивался в магазинах и на заправках, думал, что он платит своей картой. Монгуш М.М. не говорил о том, что совершал покупки чужой картой.

Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО36 следует, что ДД.ММ.ГГГГ он купил автомобиль марки «Toyota Саmгу» 1996 года выпуска с государственным регистрационным знаком № регион в кузове белого цвета. Так как он не имеет водительского удостоверения, то его автомобиль водит его брат Монгуш М.М.. В свободное время таксовал на территории ** на его автомобиле. ДД.ММ.ГГГГ его брат Монгуш М.М. также таксовал на его автомобиле, работал в такси ** Брат ему говорил, что закупался в магазинах, оплачивал банковской карточкой и только потом увидел, что это была банковская карта, которую ранее он нашел на заднем сиденье его автомобиля, подробностей он не знает.

Кроме того, виновность Монгуша М.М. в инкриминируемом ему преступлении подтверждается следующими исследованными судом письменными доказательствами, в частности:

- протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что осмотрен магазин-кафе ** расположенный по адресу: ** который представляет собой одноэтажное здание прямоугольной формы, светло-желтого цвета. На прилавке магазина имеются электронные весы, онлайн-касса и терминал для безналичной оплаты;

- протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что объектом осмотра является магазин ** расположенный по адресу: ** который представляет собой одноэтажную пристройку к зданию **. На прилавке магазина имеется кассовый аппарат, терминал для безналичной оплаты с функцией оплаты при помощи «Wi-Fi»;

- протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что объектом осмотра является магазин ** расположенный по адресу: г**, который представляет собой отдельно стоящий торговый павильон, с терминалом для безналичной оплаты;

- протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что объектом осмотра является автозаправочная станция ** расположенная по адресу: ** которая представляет собой одноэтажное сооружение с навесом;

- протоколом осмотра места происшествия, из которого следует, что объектом осмотра является ** расположенная по адресу: **, которая представляет собой одноэтажное здание серого цвета с желтой крышей, в помещении имеется минимаркет ;

- протоколом осмотра предметов, из которого следует, что объектом осмотра является отчет по счету кредитной карты, за период времени ** открытый в ПАО «Сбербанк», предоставленный потерпевшей Каражикпай Р.Т., в котором указана детализация операций по счету указанной карты: № карты №, дата операции ДД.ММ.ГГГГ, дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции **, сумма **; дата операции ДД.ММ.ГГГГ, дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции магазин **, сумма ** рублей; дата операции **, дата списания **, вид и место совершения операции магазин **, сумма ** рублей; дата операции ДД.ММ.ГГГГ, дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции внесение наличных в банкомат **, сумма ** рублей; дата операции ДД.ММ.ГГГГ, дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции **, сумма ** рублей; дата операции **, дата списания **, вид и место совершения операции **, сумма ** рублей; дата операции ДД.ММ.ГГГГ, дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции магазин **, сумма ** рублей; дата операции ДД.ММ.ГГГГ дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции магазин **, сумма ** рублей; дата операции ДД.ММ.ГГГГ, дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции магазин **, сумма **.; дата операции ДД.ММ.ГГГГ дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции магазин **, сумма ** рублей; дата операции ДД.ММ.ГГГГ дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции магазин **, сумма ** рубля; дата операции ДД.ММ.ГГГГ дата списания ДД.ММ.ГГГГ, вид и место совершения операции магазин **, сумма **.

Доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности Монгуша М.М., получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, при этом суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Всем приведенным в приговоре доказательствам судом дана надлежащая оценка, выводы суда о достоверности вышеприведенных показаний осужденной мотивированы.

Показания осужденного Монгуша М.М., данные им в качестве подозреваемого, потерпевшей К. и свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия, согласуются и взаимно дополняют друг друга, их достоверность подтверждается объективными данными, содержащимися в протоколах следственных действий. Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял показания, данные ими в ходе предварительного следствия. Оснований полагать, что у потерпевшей и свидетелей имелись какие-либо причины для оговора Монгуша М.М., судебная коллегия не усматривает, поскольку они не знакомы, неприязненных отношений не имеют.

Судебная коллегия не соглашается с доводом осужденного о том, что у него не было умысла на тайное хищение денежных средств с банковского счета К. поскольку опровергается его же показаниями данными в качестве подозреваемого. Будучи допрошенным в качестве подозреваемого он пояснил, что приехав на заправку, решил попробовать оплатить чужой банковской картой стоимость бензина, оплата прошла успешно, и после этого он использовал карту несколько раз, при этом своему другу ничего не сказал.

Судебная коллегия не соглашается с доводом жалобы защитника о переквалификации действий Монгуша М.М. по следующему основанию.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Как следует из материалов уголовного дела, осужденный, завладев банковской картой ранее неизвестной ей потерпевшей К. которую та потеряла, оплачивал ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденного, соответственно, он ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил. Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

Федеральным законом от 23 апреля 2018 г. N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст.159.3 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Этим же законом введена уголовная ответственность по п."г" ч. 3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

Вопреки доводам апелляционных жалоб возмещение ущерба и отсутствие претензий со стороны потерпевшей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления учтены судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств, в этой связи повторно учитывать эти же обстоятельства судебная коллегия оснований не усматривает. Также как и не усматривает оснований для признания действий потерпевшей противоправным, явившимся поводом для совершения Монгуш М.М. преступления.

Судебная коллегия находит необоснованным довод стороны защиты о том, что причиненный осужденным потерпевшей ущерб в размере ** рублей не является значительным, поскольку такой квалифицирующий признак Монгушу М.М. не вменяется. Кроме того, не влияет на квалификацию действий осужденного и довод защитника о том, что банковскую карту Монгуш М.М. не сам нашел, а его передали сидевшие на заднем сиденье пассажиры. Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, банковская карта потерпевшей действительно была обнаружена на заднем сиденье автомашины, которым управлял осужденный. Монгушу М.М. вменяется не данное обстоятельство в отдельности, а вменяется совершение хищения денежных средств, находившихся на банковском счете потерпевшей.

Таким образом, проанализировав представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, о доказанности вины осужденного Монгуша М.М. и квалификации его действий по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета.

В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении Монгушу М.М. наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства совершения, данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств Монгуша М.М. суд в полной мере учел активное способствование расследованию преступления путём дачи полных и подробных показаний, полное возмещение причиненного преступлением ущерба, молодой возраст. В качестве таковых суд первой инстанции признал и другие обстоятельства.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал наличие в действиях Монгуша М.М. рецидива преступлений, судебная коллегия соглашается с таким выводом суда.

Исходя из характера и общественной опасности преступлений, личности виновного, суд не усмотрел оснований для изменения категории преступления согласно ч.6 ст.15 УК РФ, также не усмотрел оснований для применения ст.64 и ст.73 УК РФ, и пришел к выводу о необходимости назначения Монгушу М.М. наказания в виде реального лишения свободы, которое отвечает целям и задачам, определенным законом, и является справедливым. В приговоре приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу о необходимости назначения данного вида наказания.

Вид исправительного учреждения Монгушу М.М. назначен в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводом жалобы защитника, признает в качестве смягчающего наказание обстоятельства ** Монгуша М.М., которое подтверждается **. В этой связи находит необходимым признать его в качестве смягчающего наказание обстоятельства, с соразмерным снижением назначенного ему наказания.

Кроме того, на основании ч. 6 ст. 132 УПК РФ суд вправе освободить осужденного полностью или частично от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного.

Из материалов дела следует, что Монгуш М.М. не отказался от помощи защитника в порядке статьи 52 УПК РФ, на иждивении детей не имеет. Между тем, суд апелляционной инстанции установил, что он имеет **, в связи с этим находит необходимым частично освободить от уплаты процессуальных издержек, которая с учетом установленной ограниченной трудоспособности может существенно отразиться на его материальном положении. В этой связи судебная коллегия частично освобождает Монгуша М.М. от уплаты процессуальных издержек, связанных с вознаграждением адвокату за участие на предварительном следствии и в суде первой инстанции в размере ** рублей, снизив его до ** рублей, освободив в остальной части.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 27 января 2022 года в отношении Монгуша М.М. изменить:

- в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства ** и снизить, назначенное Монгушу М.М. наказание до 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- частично освободить от уплаты процессуальных издержек, связанных с вознаграждением адвокату за участие на предварительном следствии и суде первой инстанции и снизить размер взыскания с Монгуша М.М. в доход федерального бюджета до ** рублей, освободив в остальной части.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника и осужденного удовлетворить частично.

Апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 471 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 31 марта 2022 года, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня получения копии определения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: