Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Андреева Б.В., его защитника Коженбаева М.С. и апелляционное представление государственного обвинителя Амашевой С.С. на приговор Малодербетовского районного суда РК от 10 сентября 2013 года, которым

Андреев Б.В., ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к штрафу в 31-кратном размере взятки, т.е. в сумме 24800 рублей.

Заслушав доклад судьи Мишкеевой А.Л-Г. об обстоятельствах дела, доводах апелляционных жалоб осужденного Андреева Б.В., защитника Коженбаева М.С., апелляционного представления государственного обвинителя по делу Амашевой С.С., объяснения осужденного Андреева Б.В. и его защитника Коженбаева М.С., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб об отмене приговора суда и вынесении оправдательного приговора, мнение прокурора Семенова А.О., поддержавшего доводы апелляционного представления об изменении приговора и необоснованности доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Андреев Б.В. признан виновным в совершении покушения на дачу взятки должностному лицу лично за совершение им заведомо незаконного бездействия при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

18 марта 2013 года примерно в 15 часов Андреев, управляя автомашиной модели «ВАЗ-2112» с транзитными номерами «***» двигался по ул. *** пос. *** района Республики Калмыкия. На пересечении улиц *** и *** его остановил участковый уполномоченный полиции отделения полиции с местом дислокации в пос. *** Межмуниципального отдела МВД РФ «***» Л. для проверки документов. После чего Л. пригласил пройти Андреева Б.В. в салон служебной автомашины «ВАЗ-21214», где находился старший участковый уполномоченный полиции группы участковых полицейских уполномоченных полиции указанного отделения Б., который установил, что Андреев числится в базе лиц, лишенных права управления транспортным средством. Б., являясь должностным лицом, обладающим властно-распорядительными функциями в отношении неопределенного круга лиц, в том числе выявлять и составлять протоколы об административных правонарушениях, налагать в пределах своей компетенции административные взыскания, стал составлять в отношении Андреева Б.В. протокол об административном правонарушении по ч.2 ст.12.7 КоАП РФ. Около 15 часов 55 минут, Андреев, находясь в салоне служебной автомашины сотрудника полиции, осознавая, что Б. является должностным лицом, находящимся при исполнении своих служебных обязанностей, желая уйти от административной ответственности, решил дать взятку. Из кармана брюк он извлек 800 рублей купюрой достоинством в 500 рублей и 3 купюры достоинством по 100 рублей, которые выложил на папку между сидениями автомашины, предложив при этом Б. не составлять протокол об административном правонарушении и отпустить его, т.е. совершить незаконное бездействие. Б. отказался от получения взятки и вызвал следственно-оперативную группу, тем самым преступные действия Андреева Б.В. не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании Андреев Б.В. виновным себя не признал, пояснив, что он управлял автомашиной без документов, поэтому, когда его остановили сотрудники полиции и полицейский Б. стал составлять протокол, Б. сказал, что за допущенное им нарушение ему грозит 15 суток ареста. Он испугался ареста и стал просить Б. не составлять протокол. Посоветовавшись с Л. он, находясь в служебной машине, вытащил 800 рублей. После того, как Б. спросил: «Это что, взятка?», он убрал деньги, но Б. заставил его выложить деньги между сидениями и вызвал следственно- оперативную группу.

В апелляционных жалобах:

- осужденный Андреев Б.В. просит отменить приговор суда и вынести в отношении его оправдательный приговор, указав следующее. Согласно приговору суда он совершил покушение на дачу взятки должностному лицу за не составление протокола об административном правонарушении. Однако эта формулировка приговора противоречит фактическим обстоятельствам уголовного дела, поскольку дело об административном правонарушении Б. было уже возбуждено, протокол об административном правонарушении по ч.2 ст.12.7 КоАП РФ составлен. В приговоре не отражено оглашенное постановление мирового судьи от 19 марта 2013 года. Не согласен с выводом суда о том, что сотрудник полиции Л. на законных основаниях использовал принадлежащий ему лично видеорегистратор. Принадлежащее на праве личной собственности техническое средство не является доказательством фиксации нарушений Правил дорожного движения по делам об административных правонарушениях, и не может быть признано доказательством, соответствующим требованиями ст. 74 УПК РФ и Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Суд не оценил указанное доказательство по правилам ст.88, 89 УПК РФ. Суд, признав его виновным по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ, при назначении наказания не применил правила ч.3 ст.66 УК РФ, в соответствии с которой за неоконченное преступление размер назначенного наказания не должен превышать 3/4 максимального размера санкции статьи. В соответствии с п.29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 года №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» и примечаний к ст.291 УК РФ добровольное сообщение после совершения преступления о даче взятки является основанием для освобождения от уголовной ответственности. Согласно п.30 этого же постановления не являются преступлением действия лица, вынужденного передать деньги должностному лицу в состоянии крайней необходимости или в результате психического принуждения. Он не собирался давать деньги, дать деньги посоветовал сотрудник полиции Л. Поскольку Б. уже составил на него протокол, который нельзя было аннулировать, то он дал денег на бензин, т.е. не для личных нужд Б., а для заправки бензином служебной машины.

- защитник Коженбаев М.С. (в основной и дополнительной жалобах) просит отменить приговор суда ввиду его незаконности, необоснованности и вынести в отношении его подзащитного Андреева Б.В. оправдательный приговор. Органы предварительного следствия и суд в нарушение ч.1 ст.53 УПК РФ не ознакомили его и его подзащитного Андреева Б.В. с материалами уголовного дела, от ознакомления они не отказывались. В судебном заседании были исследованы протоколы очных ставок между Андреевым Б.В. и свидетелями Б., Л., между свидетелями А. и Л., протокол допроса эксперта, которым суд в приговоре не дал никакой оценки. Судом не оценены показания свидетеля Б., о том, что Андреев неоднократно выходил из машины, зачем не знает, т.е. его подзащитный Андреев Б.В. видел, что сотрудник полиции фактически уже составил в отношении него протокол об административном правонарушении. Таким образом, свидетель Б. подтвердил, что он фактически уже составил протокол об административном правонарушении в отношении Андреева Б.А. и после этого последний дал 800 рублей. При таких обстоятельствах считает, что поскольку Андреев дал Б. деньги после того, как протокол об административном правонарушении был составлен, в его действиях отсутствует признаки состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.291 УПК РФ. Кроме того, суд, указав в приговоре, что применяет положения ст.64 УК РФ, фактически ее не применил и назначил наказание в пределах санкции ч.3 ст.291 УК РФ. Согласно ст.89 УПК РФ запрещается использовать в процессе доказывания результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям уголовно-процессуального кодекса. Запись с личного видеорегистратора является недопустимым доказательством. В данном случае фактически имело место проведение оперативно-розыскного мероприятия, на которое никто не уполномочивал. Кроме того, сама запись состоит из двух файлов, что свидетельствует о том, что она прерывалась сотрудниками полиции, которые провоцировали Андреева дать взятку. В судебном заседании было заявлено ходатайство об исключении видеозаписи из числа доказательств, как полученное с нарушением Закона об оперативно-розыскной деятельности, которое не может являться достоверным доказательством по данному уголовному делу, так как не отражает всей картины произошедшего, имела место приостановка видеозаписи, соответственно также мог иметь место и монтаж. В удовлетворении данного ходатайства отказано без приведения мотивов и опровержения доводов защиты. Согласно протоколу судебного заседания было заявлено ходатайство о признании недопустимым доказательством показаний эксперта С., но это ходатайство судом проигнорировано и не разрешено.

В апелляционных представлениях (в основном и дополнительных) государственный обвинитель по делу Амашева С.С. и прокурор Малодербетовского района Каруев С.Ю. просят изменить приговор суда и назначить Андрееву Б.В. новое наказание, так как суд при назначении наказания в виде штрафа неправильно определил сумму штрафа, нарушив тем самым требования Общей части УК РФ. Согласно ч.2 ст.46 УК РФ штраф, исчисляемый из величины, кратной сумме взятки устанавливается в размере до стократной суммы взятки, но не может быть менее двадцати пяти тысяч рублей и более пятисот миллионов рублей. Таким образом, минимальный размер штрафа, который может быть назначен Андрееву Б.В., составляет 25000 рублей. Назначив Андрееву Б.В. наказание в размере 24800 рублей, т.е. менее 25000 рублей, суд нарушил требования Общей части УК РФ. Положения ст.64 УК РФ не применяются к статьям Общей части УК РФ. Кроме того, суд, признав в качестве доказательства вины явку с повинной Андреева Б.В., в нарушение п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ не учел ее в качестве смягчающего наказание обстоятельства при назначении наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и защитника, государственный обвинитель по делу Амашева С.С., считая доводы жалоб необоснованными и незаконными, просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного Андреева Б.В. и защитника Коженбаева М.С., апелляционного представления и дополнительных представлений государственного обвинителя Амашевой С.С. и прокурора Каруева С.Ю., судебная коллегия находит приговор суда в отношении осужденного Андреева Б.В. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного Андреева Б.В. в содеянном основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, приказом №1485 л/с от 08 августа 2011 года Б. был назначен на должность старшего оперуполномоченного полиции группы участковых уполномоченных полиции отделения полиции (с местом дислокации п. ***) Межмуниципального отдела МВД России «***».

Из показаний свидетеля Б. следует, что 18 марта 2013 года во время проведения оперативно-профилактических мероприятий «Нелегальный мигрант-1 Этап» на пересечении улиц *** и *** п. *** Л. остановил автомашину ВАЗ-2112 серебристого цвета, водителя которой направил к нему, а сам остался стоять на обочине. Он находился в служебной автомашине, в которой была установлена камера видеорегистратора с целью полноты сбора доказательств при составлении административных материалов. Водителем оказался Андреев Б.В., который был лишен права управления транспортным средством. Он разъяснил ему основания остановки и положения ч.2 ст.12.7 КоАП РФ. После чего стал составлять протокол об отстранении от управления транспортным средством, Андреев стал его уговаривать не составлять протокол и отпустить его. Во время составления протокола Андреев несколько раз выходил из машины, зачем он не знает. Андреев, видя, что его уговоры не действуют, вытащил из заднего кармана брюк 800 рублей купюрами достоинством 500 рублей и по 100 рублей, положил их между сидением водителя и сидением переднего пассажира на папку синего цвета. При этом Андреев пояснил, что деньги являются взяткой для того, чтобы он не составлял протокол об административном правонарушении и отпустил его домой. После этого, он вызвал следственно-оперативную группу. Андреев каких-либо действий по возврату денег не предпринимал.

Свидетель Л. показал, что 18 марта 2013 года примерно в 14.00 он остановил машину ВАЗ-2112 серебристого цвета с транзитными номерами. У водителя не оказалось водительского удостоверения. Он предложил ему пройти в служебную машину к Б. для дачи объяснений, а сам остался стоять на дороге. Водитель постоянно выходил из служебной машины, и он понял, что Б. составляет протокол. В служебной машине установлена камера видеорегистратора. Опасаясь разряда батареи на регистраторе, когда водитель вышел в очередной раз, он подошел к машине и выключил его и включил, когда водитель возвратился к машине. Спустя некоторое время его позвал Б. и попросил вызвать следственно-оперативную группу, пояснив, что водитель Андреев Б.В., фамилию которого он узнал позже, предложил ему взятку за не составление протокола об административном правонарушении. Затем приехала следственно-оперативная группа, которая в присутствии понятых изъяла деньги между сидениями служебной машины, которые Андреев передал Б. Никаких советов Андрееву дать денег на бензин он не давал.

Протокол от 18 марта 2013 года свидетельствует о том, что при осмотре места происшествия в присутствии понятых в салоне служебной автомашины марки «Нива» ВАЗ-21214 с государственным регистрационным знаком «***» ** регион обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 800 рублей, одна купюра достоинством 500 рублей, и три купюры – по 100 рублей каждая, а также изъяты видеорегистратор с флешкартой (л.д.111-116 т.1).

Из протокола осмотра предметов следует, что 16 апреля 2013 года произведен осмотр видеорегистратора, изъятого с места происшествия, воспроизведена видеозапись разговора между Андреевым Б.В. и Б., а также изображение момента передачи Андреевым денег Б.

Согласно заключению фоноскопической экспертизы №6/1857 от 21 июня 2013 года на фонограмме разговора, зафиксированного на карте памяти видеорегистратора в файле «АМВА0041» и в файле «АМВА0042» не ситуационных изменений не имеется, признаков нарушения непрерывности записи на фонограммах также не имеется (л.д.182-190 т.1).

По заключению видеотехнической экспертизы №6/1856 от 21 июня 2013 года видеограммы, содержащиеся в файлах «АМВА0041.МОV» и «АМВА0042.МОV» могли быть записаны с помощью представленного видеорегистратора. Признаков (следов) монтажа видеоизображения, записанного на карте памяти представленного видеорегистратора в видеофайлах «АМВА0041» и «АМВА0042», не имеется, не имеется также и признаков нарушения непрерывности записи видеоизображения (прерывания процесса видеозаписи) (л.д.197-201 т.1).

Сам осужденный Андреев в судебном заседании вину свою в покушении дачи взятки должностному лицу не признал. Однако в ходе следствия он, будучи допрошен 29 марта 2013 года в качестве подозреваемого в присутствии адвоката Нюдличаева С.А., также в явке с повинной, которая дана им 18 марта 2013 года в присутствии адвоката Шараевой К., не отрицал, что он просил Б. не составлять протокол об административном правонарушении и отпустить его. Однако Б. продолжал составлять протокол. Тогда он вытащил из кармана 800 рублей, одна купюра достоинством 500 рублей и три купюры по 100 рублей, и положил их на папку между сидениями водителя и переднего пассажира. После чего сказал, что это взятка, чтобы он, т.е. Б., не составлял протокол и отпустил его домой. Однако Б. вызвал следственную группу (л.д.9, 86-89 т.1).

Суд первой инстанции, тщательно проверив показания осужденного Андреева, данные им как в ходе судебного заседания, так и в ходе предварительного следствия, нашел достоверными показания, данные им в качестве подозреваемого, и явку с повинной.

Такая оценка показаниям осужденного Андреева Б.В., явке с повинной является правильной, поскольку они последовательны, согласуются с другими доказательствами, исследованными и приведенными судом в приговоре.

Таким образом, анализ приведенных и исследованных в судебном заседании доказательств свидетельствует о том, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства по делу и обоснованно квалифицировал действия осужденного Андреева Б.В. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб о невиновности осужденного Андреева Б.В. несостоятельны, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом.

Доводы осужденного Андреева Б.В. о том, что он давал деньги не лично Б., а для заправки служебной машины бензином, был ли составлен протокол об административном правонарушении на момент передачи денег полностью или не составлен, не влияют на квалификацию содеянного.

Отсутствие в приговоре суда ссылок на постановление мирового судьи от 19 марта 2013 года, которым Андреев Б.В. привлечен к административной ответственности по ч.2 ст.12.7 КоАП РФ, протоколы очных ставок между обвиняемым Андреевым Б.В. и свидетелем Б., между свидетелями А.З.В. и Л., не повлияло на выводы суда первой инстанции, тем более, что они были допрошены в судебном заседании и их показаниям дана оценка в приговоре.

Вопрос об исключении из числа доказательств вещественного доказательства, а именно видеозаписи, осужденный Андреев и его защитник Коженбаев М.С. ставили при проведении предварительного следствия 28 августа 2013 года. Постановлением суда от 28 августа 2013 года в удовлетворении ходатайства было отказано и назначено судебное заседание на 10 сентября 2013 года. Данное постановление суда было обжаловано защитником в апелляционном порядке. Однако отказ суда в удовлетворении ходатайства об исключении доказательства на стадии предварительного слушания самостоятельному обжалованию не подлежит, а может быть обжалован одновременно с приговором либо иным итоговым решением по уголовному делу.

Заявления, указанные в жалобах о том, что принадлежащее на праве личной собственности техническое средство, использованное сотрудником полиции Л., не может быть признано доказательством, соответствующим требованиям ст.74 УПК РФ, суд не оценил его по правилам ст.88, 89 УПК РФ, в связи с чем из числа доказательств подлежит исключению изъятая видеозапись регистратора, не основаны на законе. Согласно ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве уголовного дела. Из протокола от 18 марта 2013 года следует, что при осмотре места происшествия в присутствии понятых в салоне служебной автомашины марки «Нива» ВАЗ-21214 были обнаружены и изъяты не только деньги, но и видеорегистратор с флешкартой (л.д.111-116 т.1). Постановлением от 16 апреля 2013 года видеорегистратор с флешкартой признаны вещественным доказательством (л.д.130-131 т.1), которым в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ дана оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Доводы жалобы о том, что запись с видеорегистратора состоит из двух файлов, что свидетельствует о приостановке и монтаже записи, опровергаются заключениями видеотехнической и фоноскопической экспертиз №6/1856 и №6/1857 от 21 июня 2013 года, согласно которым признаков (следов) монтажа, нарушения непрерывности записи разговоров, видеоизображений, не ситуационных изменений не имеется. Заключения соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ.

Эксперт С., будучи допрошен в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля, подтвердил свои заключения и пояснил, что наличие двух самостоятельных видеофайлов на видеорегистраторе указывает на остановку процесса видеозаписи, установить причину остановки не представляется возможным, на представленных видеофайлах было установлено, что показания маркера даты и времени в видеокадрах соответствуют дате, времени, указанным в обстоятельствах дела (л.д.222-223 т.1). Эти показания свидетеля С. были предметом исследования в судебном заседании, оснований для признания их недопустимым доказательством не имеется.

Согласно протоколу от 20 июля 2013 года Андреев Б.В. и его защитник Коженбаев М.С. были ознакомлены с материалами уголовного дела в полном объеме (л.д.233-234 т.1). Вопрос об ознакомлении их с материалами уголовного дела в суде первой инстанции не ставился, ставился вопрос об отложении дела в связи с тем, что они желают ознакомиться с материалами дела, поскольку органы следствия их не ознакомили с материалами уголовного дела. Поэтому заявления осужденного Андреева и его защитника Коженбаева М.С. о том, что органы следствия и суд в нарушение ч.1 ст.53 УПК РФ не ознакомили их с материалами уголовного дела, несостоятельны.

Ссылки в жалобах на нарушение Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не могут быть приняты во внимание, поскольку по материалам уголовного дела в отношении осужденного Андреева Б.В. не проводились какие-либо оперативно-розыскные мероприятия.

Что же касается доводов осужденного об отсутствии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст.30, ч.3 ст.291 УК РФ, учитывая разъяснения п. 29 и 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 09 июля 2013 года №24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», то они необоснованны. Согласно разъяснению п.29 и п.30 указанного постановления Пленума Верховного Суда РФ не может признаваться добровольным сообщение, когда о даче взятки было известно органам власти, а требование о даче взятки должностное лицо не заявляло.

Таким образом, оснований для отмены приговора суда и постановлении оправдательного приговора в отношении осужденного Андреева Б.В., как об этом ставится вопрос в апелляционных жалобах осужденного Андреева и его защитника Коженбаева М.С., не имеется.

Наказание осужденному Андрееву Б.В. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных, характеризующих его личность, и смягчающих обстоятельств.

Вместе с тем, заслуживают внимание доводы, приведенные в апелляционном представлении, в связи с чем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, признав явку с повинной одним из доказательств, подтверждающих вину осужденного Андреева Б.В. в содеянном, не признал ее обстоятельством, смягчающим наказание и не учел при назначении наказания. Поэтому явку с повинной следует признать обстоятельством, смягчающим наказание.

Кроме того, суд, назначая наказание осужденному Андрееву Б.В. в виде штрафа в 31-кратном размере взятки, определил окончательный размер с учетом положений ст.64 УК РФ - в сумме 24800 рублей. Между тем, суд первой инстанции не учел положения ч.2 ст.46 УК РФ, согласно которой штраф, исчисляемый исходя из величины, кратной сумме взятки, не может быть менее 25000 рублей.

При таких обстоятельствах доводы жалобы о том, что суд первой инстанции, указав, что в отношении осужденного Андреева Б.В. следует применить положения ст.64 УК РФ, фактически его не применил, не могут быть приняты во внимание.

Кроме того, характер и степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, наличие на иждивении у него малолетнего ребенка и отсутствие работы, не являются в данном случае безусловным основанием для применения положений ст.64 УК РФ. Поэтому применение ст.64 УК РФ подлежит исключению из приговора.

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции при назначении наказания не применил положения ч.3 ст.66 УК РФ, не могут быть приняты во внимание. В соответствии с ч.3 ст.66 УК РФ срок и размер наказания за преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч.3 ст.291 УК РФ – лишение свободы, которое ему назначено не было.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Малодербетовского районного суда РК от 13 сентября 2013 года в отношении Андреева Б.В. изменить:

-исключить указание о применение положений ст.64 УК РФ;

-признать явку с повинной Андреева в качестве смягчающего обстоятельства и окончательно определить наказание в виде штрафа в размере 25000 рублей.

Апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, а апелляционные представления - удовлетворить.

Председательствующий В.И. Ильжиринов

Судьи Э.Г. Андреев

А.Л-Г. ФИО1