Апелляционное определение № 22-390/2021 от 16.09.2021 Верховного Суда Республики Калмыкия (Республика Калмыкия)

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Элиста 16 сентября 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Бовальдинова М.А., а также апелляционным жалобам осужденного Огультинова Б.Е. и его защитника - адвоката Дорджиева О.Н. на приговор Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 9 июля 2021 года, которым

Огультинов Бадма Евгеньевич, <…>,

осужден по п.«а» ч.3 ст.286, п.«а» ч.3 ст.286 УК РФ, на основании ч.3 и ч.4 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанных с осуществлением функций представителя власти, на срок 1 год 6 месяцев, с лишением в соответствии со ст.48 УК РФ специального звания «*».

Заслушав доклад председательствующего, изложившего содержание приговора, существо апелляционных представления и жалоб, возражений на апелляционное представление, выступления осужденного Огультинова Б.Е., его защитников – адвокатов Мухлаева А.Б. и Дорджиева О.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, прокурора Дамбинова С.О., потерпевших Д.Б.Н. и П.З.А. об изменении приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Огультинов Б.Е., являясь должностным лицом, дважды совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий и повлекшие существенное нарушение прав и законных интересов гражданина, охраняемых законом интересов общества и государства, с применением насилия при следующих обстоятельствах.

Так, приказом начальника УФСИН России по * от 28 апреля 2017 года № * Огультинов Б.Е. назначен на должность начальника отряда группы по воспитательной работе с осужденными *, а приказом начальника УФСИН России по * от 24 января 2019 года № * на него возложено временное исполнение обязанностей заместителя начальника ФКУ «*».

Положениями утвержденной 3 августа 2018 года должностной инструкции заместителя начальника ФКУ «*», курирующего организацию работы с кадрами, воспитательную работу со спецконтингентом, психологическое обеспечение, предусмотрено, что в отсутствие данного заместителя начальника его замещает начальник отряда группы по воспитательной работе с осужденными ФКУ «*» Огультинов Б.Е.

При этом заместитель начальника обязан: обеспечивать соблюдение законности в деятельности курируемых служб, контролировать своевременное и правильное разрешение жалоб и заявлений; соблюдать служебную дисциплину; незамедлительно сообщать начальнику ФКУ «*» о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества организации; следить в ФКУ «*» за соблюдением прав человека; организовывать и проводить мероприятия по поддержанию порядка, обеспечению законности и служебной дисциплины, участвовать в работе по информационно-пропагандистскому обеспечению.

Таким образом, Огультинов Б.Е. наделен организационно-распорядительными полномочиями по отношению к осужденным, отбывающим наказание в виде лишения свободы в ФКУ «*», и выполняет функции представителя власти, то есть является должностным лицом.

7 марта 2019 года примерно в 11 часов Огультинов Б.Е., находясь в кабинете заместителя начальника ФКУ «*», вызвал осужденного Д.Б.Н. и стал проводить с ним беседу. В ходе данной беседы Огультинов Б.Е. при отсутствии достаточных доказательств причастности обвинил осужденных Д.Б.Н. и П.З.А. в вымогательстве денежных средств у других осужденных, отбывавших наказание в ФКУ «*». После этого Огультинов Б.Е. дал незаконное указание осужденному Д.Б.Н. помыть пол в указанном кабинете, на что тот ответил отказом. В связи с этим у Огультинова Б.Е. с целью подавления воли Д.Б.Н. возник умысел на явное превышение должностных полномочий путем незаконного применения в отношении него насилия.

Реализуя свой преступный умысел, в тот же день в указанном кабинете Огультинов Б.Е., находясь при исполнении должностных полномочий, действуя незаконно, при отсутствии оснований для применения физической силы, умышленно, из иной личной заинтересованности, выразившейся в личном самоутверждении и умалении достоинства осужденного Д.Б.Н., подошел к нему и, видя, что он не оказывает какого-то сопротивления, нанес ему не менее 8 ударов кулаками обеих рук в область грудной клетки и не менее 2 ударов коленом правой ноги в область правой передней области бедра, причинив ему физическую боль и нравственные страдания. В результате этого Огультинов Б.Е. подавил волю Д.Б.Н., который взял тряпку и стал мыть пол в указанном кабинете.

Продолжая свои противоправные действия, Огультинов Б.Е. из личной заинтересованности, выразившейся в желании окончательно подавить волю осужденного Д.Б.Н. и унизить его человеческое достоинство, понимая, что его действия не вызываются служебной необходимостью, оказывая незаконное психологическое воздействие, с помощью своего мобильного телефона «Redmi 4 Xiaomi» стал производить видеосъемку процесса мытья пола Д.Б.Н. для последующего использования данного факта в качестве шантажа.

Указанными действиями, явно выходящими за пределы должностных полномочий, Огультинов Б.Е. существенно нарушил права и законные интересы потерпевшего Д.Б.Н., а также охраняемые законом интересы общества и государства, поскольку дискредитировал органы ФСИН, задачами которых является обеспечение правопорядка и законности, безопасности и охраны здоровья осужденных.

Позднее, в тот же день Огультинов Б.Е., находясь в кабинете заместителя начальника ФКУ «*», после совершения противоправных действий в отношении осужденного Д.Б.Н., вызвал другого осужденного П.З.А., которому дал незаконное указание помыть пол в указанном кабинете, на что последний ответил отказом. В связи с этим у Огультинова Б.Е. с целью подавления воли П.З.А. возник умысел на явное превышение должностных инструкций путем незаконного применения в отношении него насилия.

Реализуя свой преступный умысел, в указанном кабинете Огультинов Б.Е., находясь при исполнении должностных полномочий, действуя незаконно, при отсутствии оснований для применения физической силы, умышленно, из иной личной заинтересованности, выразившейся в личном самоутверждении и умалении достоинства осужденного П.З.А., подошел к нему и, видя, что он не оказывает какого-либо сопротивления, нанес ему не менее 3 ударов кулаками обеих рук в область грудной клетки, причинив ему физическую боль и нравственные страдания. В результате этого Огультинов Б.Е. подавил волю П.З.А. и дал ему указание расстелить тряпку для мытья пола около порога при входе в указанный кабинет, на что он согласился.

Продолжая свои противоправные действия, Огультинов Б.Е. из личной заинтересованности, выразившейся в желании окончательно подавить волю осужденного П.З.А. и унизить его человеческое достоинство, понимая, что его действия не вызываются служебной необходимостью, оказывая незаконное психологическое воздействие, с помощью своего мобильного телефона «Redmi 4 Xiaomi» стал производить фотосъемку П.З.А. с тряпкой для мытья пола в руках для последующего использования данного факта в качестве шантажа.

Указанными действиями, явно выходящими за пределы должностных полномочий, Огультинов Б.Е. существенно нарушил права и законные интересы осужденного П.З.А., а также охраняемые законом интересы общества и государства, поскольку дискредитировал органы ФСИН, задачами которых является обеспечение правопорядка и законности, безопасности и охраны здоровья осужденных.

В судебном заседании Огультинов Б.Е. вину в совершении инкриминируемых преступлений не признал и просил оправдать его в связи с отсутствием события и состава преступлений, пояснив, что конфликтные ситуации с осужденными Д.Б.Н. и П.З.А. не возникали, они его оговорили.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном), государственный обвинитель Бовальдинов М.А., не оспаривая фактические обстоятельства дела, просит приговор изменить, исключить указание на применение ст.73 УК РФ, полагая, что назначенное наказание не соответствует тяжести совершенного преступления и личности осужденного, то есть является чрезмерно мягким. Считает, что суд не указал, какие обстоятельства свидетельствуют о возможности исправления Огультинова Б.Е. при условном осуждении, и в силу каких обстоятельств суд пришел к выводу о возможности его исправления без реального отбывания наказания. По его мнению, суд при назначении наказания не учел цели, предусмотренные УК РФ, должностной характер совершенного преступления и выполнение им функций представителя власти, а также последствия его действий на авторитет государственной власти, правоохранительных органов. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58, полагает, что указание на возложение обязанности в виде обязательной явки один раз в месяц в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных не требуется, в связи с этим считает необходимым исключить его из резолютивной части приговора.

Не согласившись с постановленным судебным решением, осужденный Огультинов Б.Е. в апелляционной жалобе ставит вопрос об отмене обвинительного приговора и оправдании его в связи с отсутствием в его действиях состава преступлений. В обоснование жалобы указывает на допущенные следственным органом нарушения закона при возбуждении уголовного дела, связанные с тем, что по факту причинения тремя осужденными акта членовредительства не был составлен рапорт об обнаружении признаков преступления, орган следствия сразу усмотрел в его действиях признаки состава преступления, предусмотренного п.«а» ч.3 ст.286 УК РФ. Считает, что вывод суда о виновности основан на показаниях потерпевших Д.Б.Н. и П.З.А., заинтересованных в исходе дела, свидетелей Д.З.Х., Б.Д.Ц. и К.С.Н., ранее отбывавших наказание в ФКУ «*» и относящихся к нему негативно в силу занимаемой должности, свидетелей К.М.Н., К.Б.Н. и Б.З.Э., которые являются родственниками Д.Б.Н., при этом суд не дал им надлежащую правовую оценку. Ссылаясь на показания А.С.А., приводит доводы о том, что осужденные Д.Б.Н. и П.З.А. собирали денежные средства на приобретение продуктов питания и сигарет для осужденных, содержащихся в штрафных изоляторах и медицинской части учреждения. В связи с этим они были вызваны для беседы, а затем он предложил Д.Б.Н. произвести уборку, а П.З.А. убрать тряпку. Выражает несогласие с выводами суда о том, что он не имел право проводить фотографирование потерпевших в момент уборки, считает, что данные действия отвечают положениям ст.83 УИК РФ и распространяются на технические средства надзора и контроля. Полагает, что в удовлетворении ходатайства об отводе председательствующему судье Шовгурову С.В. было необоснованно отказано, так как указанный судья хорошо знаком или является родственником П.З.А., в связи с чем у него возникли сомнения в объективности действий председательствующего при рассмотрении уголовного дела, и как следствие его прямая либо косвенная заинтересованность в исходе дела. В обоснование ссылается на то, что 19 апреля 2019 года судья Шовгуров С.В. необоснованно отказал в удовлетворении представления и.о. начальника ФКУ «*» о переводе осужденного Д.Б.Н. из колонии-поселения в исправительную колонию общего режима. В ходе рассмотрения указанного представления обстоятельства причинения осужденными Д.Б.Н. и П.З.А. вреда своему здоровью были предметом судебного разбирательства, то есть судья Шовгуров С.В. дал правовую оценку обстоятельствам имевшим место 10 марта 2019 года. Одновременно приводит доводы о заинтересованности председательствующего, связанные с тем, что в январе 2019 года судья Шовгуров С.В. по телефону просил его организовать встречу родственников с осужденным П.З.А.

В апелляционной жалобе адвокат Дорджиев О.Н. ставит вопрос об отмене судебного решения и вынесении оправдательного приговора в связи с отсутствием в действиях Огультинова Б.Е. составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст.286 УК РФ. В обоснование жалобы указывает, что в описательной части приговора суд изложил два эпизода (7 марта 2019 года) по факту нанесения ударов потерпевшим Д.Б.Н. и П.З.А., эпизод (с 20 по 31 января 2019 года) исключил из обвинения, как не нашедший подтверждения. Полагает, что вывод суда о виновности Огультинова Б.Е. основан лишь на показаниях потерпевших Д.Б.Н. и П.З.А., заключений судебно-медицинских экспертиз, которые не могут являться доказательствами по делу, при этом суд необоснованно отверг другие доказательства невиновности осужденного. Выражает несогласие с выводом суда о том, что следователю Яшкульского МСО Эрдниеву С.Э. поручалось проведение процессуальной проверки в порядке ст.144-145 УПК РФ. В связи с этим, ссылаясь на имеющиеся копии материалов уголовного дела, скопированные после ознакомления с делом, обращает внимание на нарушения порядка возбуждения уголовного дела, поскольку руководителем Яшкульского МСО Чумудовым В.В. проведение указанной процессуальной проверки поручалось следователю этого отдела Араеву Б.В. В материалах уголовного дела отсутствует постановление и.о. руководителя Яшкульского МСО Чумудова В.В. об изъятии и передаче материалов процессуальной проверки следователю Эрдниеву С.Э., который соответственно не являлся уполномоченным лицом. Обращает внимание, что поводом к возбуждению уголовного дела послужил рапорт об обнаружении признаков преступления по факту совершения тремя осужденными актов членовредительства, имевшим место 10 марта 2019 года, при этом судом не учтено, что по результатам процессуальной проверки вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, которое подтверждает, что Огультинов Б.Е. не применял какого-либо насилия в отношении осужденных. Одновременно приводит доводы, что потерпевшие намеренно оговаривают его подзащитного с целью скрыть свои незаконные действия по вымогательству денежных средств у осужденных. Ссылаясь на положения ст.75 УПК РФ, а также учитывая, что следователь Яшкульского МСО Эрдниев С.Э. при возбуждении уголовного дела не составил и не зарегистрировал рапорт об обнаружении признаков преступления, постановлением и.о. руководителя Яшкульского МСО Чумудовым В.В. уголовное дело ему было передано для дальнейшего расследования лишь 4 июня 2019 года, то полагает, что все следственные действия, проведенные им с 5 апреля по 4 июня 2019 года являются незаконными, а добытые доказательства – недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения.

В своих возражениях адвокат Дорджиев О.Н. выражает несогласие с доводами апелляционного представления и просит его оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, апелляционного представления и возражений на него, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в полном объеме по следующим основаниям.

В соответствии со ст.7 и ст.297УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона. При этом выводы суда должны быть надлежаще мотивированы в судебном решении.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не выполнены.

Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке согласно ст.389.15 УПК РФ являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора.

В силу п.2 ст.389.15, п.2 ч.2 ст.389.17 УПК РФ безусловным основанием отмены обвинительного приговора в апелляционном порядке является вынесение его незаконным составом суда.

В соответствии с ч.2 ст.61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела. В силу ст.63 УПК РФ исключается повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела.

Согласно ч.1 ст.6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право на справедливое разбирательство дела независимым и беспристрастным судом. С объективной точки зрения беспристрастность предполагает реальное обеспечение достаточных гарантий, исключающих любые законные сомнения в этом отношении.

Конституция Российской Федерации, устанавливая, что правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом, и, гарантируя каждому право на судебную защиту, основывается на признанных мировым сообществом принципах справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия, закрепленных в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

По смыслу ст. 46 Конституции РФ во взаимосвязи со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, право на беспристрастный суд предполагает отсутствие предубеждения и пристрастности судей.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 23 марта 1999 года № 5-П, Определениях от 1 ноября 2007 года № 799-О-О, 17 июня 2008 года № 733-О-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым, поскольку высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия либо отсутствия события преступления, обоснованности вывода суда о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного решения.

В соответствии с изложенной правовой позицией, исходя из конституционного права каждого на рассмотрение его дела справедливым и беспристрастным судом, сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела по существу выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достаточности собранных доказательств, по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, определенным образом ограничивают его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения.

В связи с этим судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу.

Требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела действуют на всех этапах судебного разбирательства.

По настоящему уголовному делу указанные требования закона судом первой инстанции должным образом не выполнены.

Как следует из материалов дела, постановлением следователя Яшкульского МСО Эрдниева С.Э. от 5 апреля 2019 года в отношении Огультинова Б.Е. возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п.«а» ч.3 ст.286 УК РФ. Поводом для возбуждения уголовного дела послужило сообщение о преступлении – рапорт об обнаружении признаков преступления по факту совершения тремя осужденными актов членовредительства в знак протеста против противоправных действий начальника отряда ФКУ «*» Огультинова Б.Е.

19 апреля 2019 года судьей Яшкульского районного суда Республики Калмыкия Шовгуровым С.В. рассмотрено и отказано в удовлетворении представлений врио начальника ФКУ «*» УФСИН России по РК Кичикова А.С. о переводе из колонии-поселения в исправительную колонию общего режима осужденных Д.Б.Н. и П.М.В.

Из текста постановлений и протоколов судебных заседаний от 19 апреля 2019 года(т. *, л.д. *) следует, что судья Шовгуров С.В., исходя из представленных материалов дела, установил, что 10 марта 2019 года осужденные Д.Б.Н. и П.М.В. на территории ФКУ «*» причинили вред своему здоровью путем нанесения порезов на предплечьях лезвием от бритвенного станка.

Предметом судебного разбирательства явились обстоятельства причинения Д.Б.Н. и П.М.В. вреда своему здоровью 10 марта 2019 года, что подтверждается их объяснениями в протоколах судебного заседания.

Таким образом, при рассмотрении представлений и вынесении постановлений от 19 апреля 2019 года в отношении потерпевшего Д.Б.Н. и свидетеля П.М.В. суд отразил выводы относительно фактических обстоятельств преступлений Огультинова Б.Е. и высказал суждения об оценке представленных доказательств. Приговор в отношении Огультинова Б.Е. постановлен судьей на основании доказательств, которые уже ранее оценивались судьей при рассмотрении представлений врио начальника ФКУ «*» и являются обстоятельствами, связанными с действиями Огультинова Б.Е., вменяемыми ему по п. «а» ч. 3 ст. 286 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что рассмотрение председательствующим судьей Шовгуровым С.В. уголовного дела в отношении Огультинова Б.Е. неизбежно было связано с повторной оценкой обстоятельств, ранее являвшихся предметом исследования судьей в рамках рассмотрения представлений о переводе осужденных из колонии-поселения в исправительную колонию общего режима.

Указанное обстоятельство ставит под сомнение независимость и беспристрастность судьи, постановившего обвинительный приговор в отношении Огультинова Б.Е. и справедливость судебного разбирательства, гарантированную каждому ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Поскольку постановление приговора по уголовному делу незаконным составом суда является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое неустранимо в суде апелляционной инстанции, то такой приговор подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое рассмотрение, в тот же суд, в ином составе суда.

Учитывая основания отмены приговора суда, апелляционная инстанция не входит в обсуждение доводов, изложенных в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, которые подлежат проверке при новом рассмотрении уголовного дела, по итогам которого суду надлежит принять законное, обоснованное и справедливое судебное решение.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить отмеченные недостатки, всесторонне, вынести судебное решение, отвечающее требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба осужденного Огультинова Б.Е. подлежит частичному удовлетворению.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности Огультинова Б.Е. судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389¹³, ст.389¹⁷, ст.389²⁰, ст.389²⁸, ст.389³³ УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 9 июля 2021 года в отношении Огультинова Бадмы Евгеньевичаотменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения Огультинову Б.Е. в виде подписки о невыезде и надлежащим поведении оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного Огультинова Б.Е. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ст.401¹⁰-401¹² УПК РФ, непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции. Огультинов Б.Е. вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.