Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ФИО1, осужденного ФИО1 и адвоката Колтович А.А.,адвокатов Печерица А.В., Ковальчук Е.В., на приговор Бикинского городского суда Хабаровского края от 21 октября 2016 года, по которому

ФИО1, <данные изъяты>,

осужден по ст. 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., изложившей обстоятельства дела, пояснения осужденного ФИО1 и адвокатов Печерица А.В., Ковальчук Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ковальчук Г.А., полагавшей приговор оставить без изменения,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере (масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 3,13 г), путем продажи в период с 18 час.20минут до 21 часов 30 минут 07 декабря 2015года в автомобиле «Mitsubishi gallant fortis», регистрационный знак №, припаркованном около дома <адрес>ФИО33., участвующему в оперативно-розыскном мероприятии проверочная закупка в качестве закупщика, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 свою вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Преступления он не совершал.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокаты Печерица А.В., Ковальчук Е.В. просят приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. В нарушении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности … следователю или в суд материалы оперативно-розыскной деятельности не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, составлены с нарушением требований закона: сопроводительное письмо о результатах ОРД не имеет даты, исходящего номера; постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, постановление о предоставлении результатов ОРД в СО ОМВД по Бикинскому району, постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности в СО ОМВД по Бикинскому району, справки меморандум, постановление от 26.10.2015г., записка осведомления, оперативная установка не содержат учетный номер и дату регистрации; отсутствуют сведения о передаче 4-х полимерных свертков. В рапорте от 04.12.2015г. и постановлении о проведении ОРМ «проверочная закупка» отсутствуют сведения каким постановлением рассекречен и нет ссылок на учетный номер и дату данного постановления. В акте о проведении ОРМ «проверочная закупка» не указаны основания, послужившие проведению данного мероприятия, причины и цели проведения проверочной закупки, информация о месте и конкретных обстоятельствах изъятия 4-х свертков и получения видеозаписи, не приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов. Постановление о возбуждении уголовного дела вынесено с нарушениями требований УПК РФ. Процессуальный порядок направления результатов ОРД и приобщение их к уголовному делу органами следствия проигнорированы. Свидетель ФИО11 является заинтересованным лицом, его показания нельзя признать в качестве доказательств по делу. Видеозапись на диске противоречит акту проведения ОРМ «проверочная закупка», показаниям свидетелей. Вывод суда о допустимости заключения эксперта № 278э противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. В материалах дела имеются два не отмененных постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 18.03.2016г. и от 28.03.2016г. Протокол осмотра предметов от 01.03.2015г. получен с нарушениями закона. Свидетель ФИО33 не мог быть допрошен по обстоятельствам видеозаписи, когда участия в ее проведении не принимал. Приговор является несправедливым и чрезмерно строгим в части назначения ФИО2 реального наказания.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, адвокат Колтович А.А. просят приговор отменить, уголовное дело прекратить, указав, что оценка показаний ФИО2 дана с нарушением ст.14 УПК РФ, так как суд сослался лишь на то, что его показания противоречат показаниям ФИО33. Показания свидетелей ФИО36, ФИО37 оценены не полностью. Допрос свидетеля ФИО24, оглашение экспертного заключения произведено по инициативе суда. Свидетели ФИО38., ФИО12, ФИО39, ФИО40 пояснили, что ФИО2 подставили сотрудники полиции из-за возникших неприязненных отношений. Вывод суда об отсутствии провокационных действий со стороны сотрудников полиции противоречит материалам дела. Сведенья о том, что ФИО2 ранее сбывал наркотические средства, не представлены. Звонок ФИО33 ФИО2 был произведен по инициативе ФИО20. Свидетели ФИО43, ФИО44, ФИО20 не видели, куда ходил ФИО33 и где приобрел наркотические средства. Когда и при каких обстоятельствах произведена видеосъемка, не установлено. Допрос ФИО33 в засекреченном виде противоречит требованиям ст.11ч.3, ст.278 УПК РФ.

В возражении на апелляционные жалобы старший помощник Бикинского городского прокурора Колотушкин Н.Ф. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО1, осужденного ФИО1 и адвоката Колтович А.А., адвокатов Печерица А.В., Ковальчук Е.В., заслушав пояснения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1ч.3 п. б УК РФ (незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере), основан на доказательствах всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88ч.1 УПК РФ.

Факт сбыта ФИО1 ФИО33 наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей ФИО49., ФИО18, ФИО33., ФИО11, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО21, ФИО19, ФИО24, актом проверочной закупки (л.д. 12-15 том1), заключением эксперта, в соответствии с которым представленное на экспертизу смолообразное вещество темно-зеленого цвета является наркотическим средством кустарного (самодельного) изготовления- маслом каннабиса (гашишным маслом). Количество масла каннабиса (гашишного масла) в высушенном виде составило 0,69гр., 0,95гр., 0,73гр., и 0,76гр. соответственно (л.д. 189-191 том 1).

Допрошенный в ходе следствия ФИО1 пояснял, что наркотические средства он не сбывал и не употребляет. 7 декабря 2015г. встречался с ФИО51. Это не было связано с продажей или передачей наркотических средств.

Доводы ФИО1 о том, что он не сбывал наркотические средства ФИО33 07.12.2015г. опровергаются материалами дела, исследованными судом.

Так свидетель ФИО33 пояснил, что периодически приобретал у ФИО2 наркотическое средство-гашишное масло. 07.12.2015г. в ходе проверочной закупки в автомобиле марки «Митсубиси» приобрел у ФИО2 гашишное масло на 4тыс.руб..

У суда не было оснований не доверять показаниям ФИО33, допрошенного в соответствии с требования уголовно-процессуального закона, чьи показаниями подтвердили свидетели ФИО20, ФИО18,ФИО11.

Свидетель ФИО17(он же ФИО20 ) показал, что весной 2015г. в ОМВД России по Бикинскому району поступила информация о сбыте мужчиной по имени Алексей наркотических средств. Личность мужчина была установлено, им оказался ФИО1. Для проверки данной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «наблюдение». Проведение ОРМ было поручено ему. В качестве закупщика привлечен ФИО33. ФИО33 приобрел у ФИО2 гашишное масло в 4 свертках, обвязанных нитью белого цвета, с запаянными краями с густой смолообразной массой. Все процессуальные действия были надлежащим образом оформлены с составлением акта, проведены с участием понятых. В материалах оперативного учета в отношении ФИО2 содержатся документы, не подлежащие рассекречиванию (сводки, обзорные справки, с указанием данных подсобного аппарата, результаты проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи и другие), поскольку содержат сведения о лицах, оказывающих конфиденциальное содействие и проходящих по делу оперативного учета. В виду малочисленности жителей г.Бикина рассекречивание данных сведений может создать угрозу для их жизни и здоровья. Мер к задержанию ФИО2 сразу не предпринимались в целях безопасности закупающего лица и необходимости проведения исследования приобретенного вещества ( л.д.194-203 том3,л.д.74-77том4).

Свидетель ФИО11, допрошенный в ходе следствия, пояснял, что участвовал в проведении проверочной закупки в отношении мужчины по имени Алексей. Позже встретился с ФИО2 и поинтересовался, не он ли продает наркотик и не у него ли проводилась контрольная закупка, предупредил о слежке. Просил ФИО2 списать долг за информацию, так как он должен был ФИО2 100л бензина. Позже в один из дней декабря 2015г. он встретился с ФИО2, который жестами показал- сходи и забери. В районе киоска он обнаружил газетный сверток с «химкой», которую употребил. ФИО2 знал, что он употребляет коноплю путем курения (л.д.51 том2).

Суд обосновано отверг доводы ФИО11 о подписании протокола допроса без его прочтения, признал показания ФИО11 в ходе следствия достоверными, расценив показания в судебном заседание, как желание помочь ФИО2 избежать уголовной ответственности. Перед допросом следователем Кушпий предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, о чем расписался. После изложения показаний в протоколе, ФИО11 расписался в прочтении протокола лично и в отсутствии замечаний по изложению показаний. Кроме того, свидетель ФИО19 показала, что показания записаны со слов ФИО11, последний их читал и подписал без замечаний.

Правилами ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05.07.1995г. разрешено привлекать к участию в оперативно-розыскных мероприятиях граждан.

Обстоятельств, приведенных в ч.2 ст.60 УПК РФ и исключающих участие ФИО11 в качестве понятого, не установлено. Как видно из материалов дела ФИО11 не знал о проведении проверочной закупки в отношении ФИО2 ФИО63. Было указано о проведении проверочной закупки в отношении мужчины по имени Алексей (л.д.12 том1),у кого ФИО33 приобретал наркотические средства ФИО11 не видел.

Согласно видеозаписи ФИО1 из пачки из под сигарет высыпает в левую руку четыре прозрачных полимерных свертка, демонстрирует их и передает ФИО33. При этом ФИО33 спрашивает : «…к новому году можно будет чего-нибудь?», ФИО2 отвечает: «Да можно будет, много есть». На конверте с видеозаписью имеется пояснительная записка « диск с видеозаписью от 07.12.2015г.».

Отсутствие в акте проверочной закупки указания о производстве видеосъемки, отрицание ФИО33 производства видеосъемки лично, не может ставить под сомнение факт видеофиксации передачи ФИО2 наркотических средств ФИО33.

04.12.2015г. ФИО3 сразу просил разрешение на проведение двух оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «наблюдение» (л.д.9 том 1). Результаты последнего рассекречены постановление от 20.02.2016г. (л.д.223 том1). Указание о принятие постановления о предоставление результатов ОРМ в СО ОМВД по Бикинскому району 20.02.2015г.( то есть в 2015г., л.д. 222 том1) является технической опечаткой, допущенной при составлении текста постановления. Из постановления видно, что ОРМ наблюдение проведено 07.12.2015г., разрешение на его проведение получено 04.12.2015г..

В судебном заседании ФИО17 (он же ФИО20) пояснил, что в отделе существует бюро специальных технических мероприятий, сотрудники которого осуществляют свою деятельность в рамках аудио-видео учета.В их адрес им направлялась информация-задание о проведении негласной видеофиксации. В последующем из этой службы поступил диск с видеозаписью проверочной закупки, который был рассекречен и представлен следователю.Каким образом происходила видеофиксация относится к секретной информации и разглашению не подлежит.

Согласно ст.12 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения об используемых при проведении оперативно-розыскных мероприятиях технических средствах составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только постановлением руководителя орган, осуществляющего оперативно-розыскную деятельностью. На основании изложенного доводы о том, что ввиду не установления кем и при каких обстоятельствах происходила видеофиксация сбыта наркотических средств ФИО2, результаты видеосъемки не могут являться доказательством по делу, коллегия отвергает.

Хотя ФИО33 не мог пояснить, каким образом была произведена видеофиксация сбыта ФИО2 наркотических средств, по обстоятельствам видеозаписи он обоснованно допрошен, как лицо, приобретающее наркотические средства.

Рапорт от 04.12.2015г. о разрешении проведения проверочной закупки(л.д.9 том1), постановление о проведении проверочной закупки от 04.12.2015г.(л.д.10 том1) рассекречены постановлением от 08.12.2015г.(л.д.8 том1).

Доводы ФИО2 о том, что на видеозаписи он выкладывает на ладонь лекарство, коллегия не принимает. 4 свертка на видеозаписи, обвязанные ниткой белого цвета, по внешнему виду, описанию совпадают со свертками, поступившими эксперту, в последующем приобщенными к материалам дела в качестве вещественных доказательств.

В постановлениях от 18.03.2016г., 28.03.2016г. о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств речь идет об одних и тех же наркотических средствах, добровольно выданных ФИО33 (л.д.198 том1, л.д.119 том2).

Оснований не доверять заключению эксперта №278э от 29.02.2016г. не имеется. В судебном заседании об обстоятельствах производства экспертизы был допрошен эксперт ФИО21.

К показаниям свидетелей ФИО12, ФИО22,ФИО23, ФИО4 о том, что ФИО1 подставили сотрудники полиции ФИО72 и ФИО20 за нежелание сотрудничать с ними, коллегия относится критически. Эти показания даны родственниками и вызваны желанием помочь ФИО1.

Свидетель ФИО18 пояснил, что в декабре 2015г. в ОМВД России по Бикинскому району поступила информация о сбыте мужчиной по имени Алексей наркотических средств. Для проверки данной информации принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «наблюдение». Между ним и ФИО1 ранее никаких отношений не было.

Из рассекреченных и исследованных в судебном заседании материалов дела (записок осведомителя, рапортов, справки меморандума, результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров») следует, что информация о сбыте ФИО2 наркотических средств оперуполномоченному ФИО20 стала поступать с сентября 2015г.(л.д.45-46 том4). То есть до проведения проверочной закупки ФИО2 занимался сбытом наркотических средств.Таким образом,умысел на сбыт наркотических средств у него возник самостоятельно, без какого-либо воздействия на него сотрудников полиции, а оперативные мероприятия проведены для документального фиксирования незаконной деятельности.

Оперативно-розыскные мероприятия «проверочная закупка», «наблюдение» выполнены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты представлены в суд на основании Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, в суд, утвержденной Приказом МВД России №776…от 27.09.2013г..

Доводы о том, что материалы оперативно-розыскной деятельности не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, составлены с нарушением требований закона, не обоснованы.

Отсутствие на сопроводительном письме о направлении результатов ОРД даты, исходящего номера (л.д.4, 221 том1) не повлияло на законность направляемых документов. Вышеприведенной Инструкцией не предусмотрено представление результатов ОРМ с указанием учетных номеров и даты регистрации. Изъятые 4 полимерных свертка были направлены на исследование. Свидетель ФИО24 подтвердила, что свертки поступили к ней в опечатанном виде, с подписями понятых. После исследования она направила следователю три свертка и фольгу, упаковав в первоначальную упаковку, скрепив печатью. После получения результатов исследования материалы были направлены для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Поводом для возбуждения уголовного дела послужил рапорт об обнаружении признаков состава преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 п. б УК РФ, основанием- материал проверки. Постановление о возбуждении уголовного дела принято уполномоченным на то должностным лицом, в пределах предоставленных полномочий. Указание о сбыте наркотических средств неустановленным лицом, а не ФИО1, не может являться основанием для признания постановления, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона (л.д.1 том1).

Постановление о сохранении в тайне данных о личности ФИО33 принято согласно положениям ч.9 ст.166 УПК РФ. У суда основания для рассекречивания личности свидетеля отсутствовали.

Всем доводам, приведенным в апелляционных жалобах, судом дана надлежащая оценка. Нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену иди изменение судебного решения не установлено.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.60ч.3 УК РФ, с учетом обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности, смягчающего наказание обстоятельства, в качестве которого суд признал нахождение на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы полно и убедительно мотивированы в приговоре и причин с ними не согласиться не имеется.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих применить положения ст.64, 73 УК РФ не установлено.

Указание об учете при назначении наказания отягчающих обстоятельств является ошибочным. Суд их фактически не учитывал, так как не установил, в связи с чем не влекущим снижение наказания. Кроме того, назначенное наказание соответствует требованиям закона, в том числе о его справедливости.

Руководствуясь ст. 389.20 ч.1п.1, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Бикинского городского суда Хабаровского края от 21 октября 2016 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1, осужденного ФИО1 и адвоката Колтович А.А., адвокатов Печерица А.В., Ковальчук Е.В.- без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Хабаровский краевой суд.

Председательствующий Акулов В.Г

Судьи Королева И.Б. Ермолаев А.А.