Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора Центрального района г. Тольятти Чегодаевой Ю.С., апелляционные жалобы адвоката Карабанова С.Н. в интересах осужденного Майорова Ю.Н., осужденного Майорова Ю.Н., адвоката Яшиной Д.В. в интересах осужденного Зинина А.В., представителя потерпевшего ФИО1 на приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 09 октября 2015 года, которым

Зинин А.В.,ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г<данные изъяты> проживавший : г. <адрес> не судимый, -

осужден (заочно) в порядке ч.5 ст. 247 УПК РФ, по ч. 4 ст.159 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, по ч. 4 ст.159 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения окончательно определено наказание в виде 4 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

Майоров Ю.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, проживающий: г. <адрес> не судимый, -

осужден по ч. 4 ст.159 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, по ч. 4 ст.159 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – ДД.ММ.ГГГГ) к 3 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных, туда же периодически являться на регистрацию.

Взыскано с Майорова Ю.Н. и Зинина А.В. в пользу ООО «<данные изъяты>» солидарно в возмещение материального ущерба 4 477 000 рублей, в возмещение расходов на услуги адвоката - 60 000 рублей, в остальной части гражданский иск передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Посоховой С.В., осужденного Майорова Ю.Н. и адвоката Карабанова С.Н., поддержавших доводы жалоб, просивших об оправдании Майорова Ю.Н., адвоката Ильинкиной О.В. в поддержание жалобы адвоката Яшиной Д.В., представителя потерпевшего ФИО1, поддержавшего доводы своей жалобы, мнение прокурора Дубровина М.В., поддержавшего представление государственного обвинителя и жалобу представителя потерпевшего ФИО1 об усилении назначенного Майорову Ю.Н. наказания, проверив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 14.11.2013 года Зинин А.В. был осужден (заочно) по ч.2 ст. 159-4, ч.2 ст. 159-4 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 207-ФЗ от 29.11.2012 г.), ч.2 ст. 69 УК РФ к штрафу 300000 рублей в доход государства. Освобожден от наказания в виду истечения сроков давности.

Постановлением Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области 14.11.2013 года уголовное дело в отношении Майорова Ю.Н. по ч.2 ст. 159-4, ч.2 ст. 159-4 УК РФ прекращено в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Апелляционным постановлением Самарского областного суда от 29.01.2014 года приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 14.11.2013 года в отношении Зинина А.В. и постановление Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 14.11.2013 года в отношении Майорова Ю.Н. оставлены без изменений.

Постановлением Президиума Самарского областного суда от 15.05.2014 года приговор и постановление Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 14.11.2013 года и апелляционное постановление Самарского областного суда от 29.01.2014 г. в отношении Майорова Ю.Н. и Зинина А.В. отменены, уголовное дело направлено на новое рассмотрение в суд.

Постановлением Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 27.06.2014 года Зинин А.В. объявлен в розыск, мера пресечения изменена с подписки о невыезде на содержание под стражей.

22.01.2015 года приговором Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области Зинин А.В. осужден (заочно) по ч.4 ст. 159, ч.4 ст. 159 УК РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима; Майоров Ю.Н. осужден по ч.4 ст. 159, ч.4 ст. 159 УК РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года.

Апелляционным определением Самарского областного суда от 01.04.2015 года приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области в отношении Зинина А.В. и Майорова Ю.Н. отменен в виду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных судом, уголовное дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Обжалуемым приговором Зинин А.В. и Майоров Ю.Н. признаны виновными в том, что совершили два эпизода мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а Майоров Ю.Н. - с использованием своего служебного положения.

Судом установлено, что они в период с ДД.ММ.ГГГГ, вступили между собой в сговор на совместное хищение ценных бумаг ООО «<данные изъяты>» – векселей на общую сумму 3 000 000 рублей.

Действуя в целях исполнения состоявшегося сговора, Майоров Ю.Н., используя свое служебное положение заместителя директора, злоупотребляя доверием директора ООО «<данные изъяты>» ФИО1, сообщив ложные сведения о платежеспособности и благонадежности ООО «<данные изъяты>», сформировал у него убежденность в выгодности реализации принадлежащих ООО «<данные изъяты>» ценных бумаг - векселей ОАО «<данные изъяты>» общей номинальной стоимостью 3000000 рублей - ООО «<данные изъяты>» с дисконтом 6%, с оплатой 50 % от стоимости векселей в виде поставки металлопроката в день передачи векселей, 50% оставшейся суммы в срок до ДД.ММ.ГГГГ, что фактически не соответствовало действительности.

В последствии Майоров Ю.Н. предоставил ФИО1 ранее изготовленные Зининым А.В. договор купли - продажи № от ДД.ММ.ГГГГ и спецификацию № к договору, в соответствии с которыми ООО «<данные изъяты>» обязуется поставить ООО «<данные изъяты>» металлопрокат в соответствии со спецификацией на общую сумму 3.000.247 рублей, а покупатель – ООО «<данные изъяты>» обязуется оплатить товар путем передачи векселей по акту приема - передачи ценных бумаг; акт приема - передачи ценных бумаг от ДД.ММ.ГГГГ к указанному договору, согласно которого ООО «<данные изъяты>» в лице директора ФИО1 передает, а ООО «<данные изъяты>» в лице директора Зинина А.В. принимает в счет предоплаты по договору № от ДД.ММ.ГГГГ ценные бумаги - три простых векселя ОАО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ серии №, серии №, серии № номинальной стоимостью 1 000 000 рублей каждый, на общую сумму 3 000 000 рублей с датой погашения по предъявлению, но не ранее ДД.ММ.ГГГГ. ФИО1 подписал указанные документы и передал Майорову Ю.Н. выписанные на имя векселедержателя ООО «<данные изъяты>» ценные бумаги - три простых векселя ОАО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ серии №, №, № номинальной стоимостью 1 000 000 рублей каждый, на общую сумму 3 000 000 рублей. Не имея намерений выполнять условия указанного выше договора, Майоров Ю.Н. передал Зинину А.В. указанные векселя для их последующей реализации.

ДД.ММ.ГГГГ Зинин А.В. продал указанные векселя ФИО2, получил от последнего наличные денежные средства в сумме 2 010 000 рублей.

ДД.ММ.ГГГГ, Майоров Ю.Н., под видом исполнения обязательств, предоставил ФИО1 изготовленные Зининым А.В подложные документы - товарную накладную № от ДД.ММ.ГГГГ и счет - фактуру № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которых ООО «<данные изъяты>» якобы отпустило грузополучателю ООО «<данные изъяты>» товар – металлопрокат в количестве 50,047 тонны, на общую сумму 1 500 008 рублей 68 копеек, сообщив ФИО1 о том, что лично доставил данный металлопрокат на территорию <данные изъяты>, что фактически не соответствовало действительности.

В результате совместных умышленных действий Майоров Ю.Н. и Зинин А.В. похитили у ООО «<данные изъяты>» три простых векселя ОАО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ серии №, №, № номинальной стоимостью 1 000 000 рублей каждый, причинили ООО «<данные изъяты>» материальный ущерб в особо крупном размере на общую сумму 3 000 000 рублей.

Они же, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ, точные дата и время не установлены, вступили между собой в сговор на совместное хищение ценных бумаг ООО «<данные изъяты>» – векселей на общую сумму 2 000 000 рублей.

Действуя в целях исполнения состоявшегося сговора, ДД.ММ.ГГГГ Майоров Ю.Н. в офисе ООО «<данные изъяты>» по <адрес>, используя свое служебное положение, злоупотребляя доверием директора ООО «<данные изъяты>» ФИО1, убедил его в выгодности реализации принадлежащих ООО «<данные изъяты>» векселей ОАО «<данные изъяты>» общей номинальной стоимостью 2 000 000 рублей ООО «<данные изъяты>» с дисконтом 13%, с оплатой в сумме 870 000 рублей в течение 5 банковских дней с момента передачи векселей, а оставшейся суммы в размере 870 000 рублей в срок до ДД.ММ.ГГГГ, что фактически не соответствовало действительности.

ФИО1, доверяя Майорову Ю.Н., находясь под влиянием обмана, согласился на указанные предложения и передал Майорову копии ценных бумаг - двух простых векселей ОАО «<данные изъяты>» серии № от ДД.ММ.ГГГГ№ и № номинальной стоимостью 1 000 000 рублей каждый.

В период времени с ДД.ММ.ГГГГ года Майоров Ю.Н. передал ФИО1 изготовленные Зининым А.В. в двух экземплярах: договор займа № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого займодавец - ООО «<данные изъяты>» в лице директора ФИО1 передает в собственность заемщика - ООО «<данные изъяты>» в лице директора Зинина беспроцентный заем в виде векселей в размере 2 000 000 рублей со сроком погашения до ДД.ММ.ГГГГ; акт приема - передачи ценных бумаг от ДД.ММ.ГГГГ к указанному договору, согласно которого ООО «<данные изъяты>», в лице директора ФИО1 передает, а ООО «<данные изъяты>», в лице директора Зинина принимает, ценные бумаги - два простых векселя ОАО «<данные изъяты>» серии АКВ от ДД.ММ.ГГГГ№ и № номинальной стоимостью 1 000 000 рублей каждый, на общую сумму 2 000 000 рублей, с датой погашения по предъявлению, но не ранее ДД.ММ.ГГГГ, выписанных на имя векселедержателя ООО «<данные изъяты>»; соглашение об отступном № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого должник - ООО «<данные изъяты>» в лице директора Зинина А.В. обязуется по договору займа № от ДД.ММ.ГГГГ погасить перед кредитором - ООО «<данные изъяты>» в лице директора ФИО1 задолженность на сумму 1.740.000 рублей денежными средствами 870 000 рублей в течение 5 банковских дней с момента передачи векселей и 870 000 рублей до ДД.ММ.ГГГГ. ФИО1, считая, что условия предлагаемого ему договора будут исполнены, подписал указанные документы и передал выписанные на имя векселедержателя ООО «<данные изъяты>» ценные бумаги - два простых векселя ОАО «<данные изъяты>» серии <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ№ и № номинальной стоимостью 1 000 000 рублей каждый, на общую сумму 2 000 000 рублей с датой погашения по предъявлению, но не ранее ДД.ММ.ГГГГ.

ООО «<данные изъяты>» в лице Зинина А.В. по договору купли - продажи ценных бумаг № от ДД.ММ.ГГГГ продало указанные два простых векселя ОАО «<данные изъяты>» ООО «<данные изъяты>» в лице ФИО19, получив от последнего денежные средства в сумме 1 400 000 рублей, которыми Зинин А.В. и Майоров Ю.Н. распорядились по собственному усмотрению.

ДД.ММ.ГГГГ Зинин А.В. действуя по сговору с Майоровым Ю.Н., создавая видимость погашения кредиторской задолженности, изготовил не соответствующий действительности акт приема-передачи ценных бумаг от ДД.ММ.ГГГГ к договору займа № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого ООО «<данные изъяты>» в лице директора Зинина А.В. передало, а ООО «<данные изъяты>» приняло в счет взаимозачета вексель ОАО «<данные изъяты>» серии <данные изъяты>№ от ДД.ММ.ГГГГ номинальной стоимостью 1 000 000 рублей. Так же Зинин А.В. изготовил новые экземпляры ранее составленных документов, в которые внес изменения, указал заемщиком вместо ООО «<данные изъяты>» - ООО «<данные изъяты>». Изготовленные Зининым А.В. документы Майоров Ю.Н. передал директору ООО «<данные изъяты>» ФИО1, который по просьбе Майорова Ю.Н. подписал их в связи с изменением заемщика

Майоров Ю.Н., создавая видимость исполнения обязательств по договору займа № от ДД.ММ.ГГГГ, с целью притупления бдительности ФИО1ДД.ММ.ГГГГ внес в кассу ООО «<данные изъяты>» 478 000 рублей по приходному кассовому ордеру № от ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ – 35 000 рублей по приходному кассовому ордеру № от ДД.ММ.ГГГГ.

В период времени с ДД.ММ.ГГГГ Зинин А.В. и Майоров Ю.Н. изготовили товарную накладную № от ДД.ММ.ГГГГ о якобы поставке в ООО «<данные изъяты>» металлопроката на сумму 288 915 рублей.

В результате совместных умышленных действий Зинин А.В. и Майоров Ю.Н. у ООО «<данные изъяты>», путем мошенничества похитили два простых векселя ОАО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ серии <данные изъяты>№ и №, номинальной стоимостью 1 000 000 рублей каждый, на общую сумму 2 000 000 рублей, причинили ООО «<данные изъяты>» материальный ущерб в особо крупном размере на указанную сумму.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Чегодаева Ю.С. и в апелляционной жалобе представитель потерпевшего ФИО1 просят об отмене приговора в отношении Майорова Ю.Н. и назначении ему наказания в виде реального лишения свободы. Считают, что суд не учел степень общественной опасности совершенных преступлений, размер причиненного ущерба. Представитель потерпевшего ФИО1, кроме того, ссылается на непризнание вины и невозмещение Майоровым Ю.Н. причиненного ущерба.

В апелляционной жалобе адвокат Карабанов С.Н. в защиту интересов осужденного Майорова Ю.Н. просит приговор отменить как незаконный и необоснованный, а Майорова Ю.Н. оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ. Считает, что приговор постановлен на предположениях, противоречивых и ложных показаниям потерпевшего ФИО1, свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО4, при этом суд не дал должной оценки всем надлежаще оформленным документам и показаниям Майорова Ю.Н., в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из доказательств и отверг другие. Выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Так же обращает внимание на нарушения УПК РФ, допущенные при рассмотрении дела в отношении Зинина А.В.

Осужденный Майоров Ю.Н. в апелляционной жалобе просит оправдать его, указывая, что обвинение в отношении него надумано, выводы суда о величине минимально-установленного дисконта по векселям безосновательны и не подтверждаются доказательствами, доводы о том, что между ним и Зининым А.В. состоялся предварительный сговор на хищение векселей основаны лишь на противоречивых показаниях ФИО1и свидетелей ФИО4, ФИО3 Не принято во внимание то обстоятельство, что все документы подписаны ФИО1, в том числе и получение металла на сумму 1500000 рублей. Он же утверждает, что все векселя передавались Зинину А.В. ФИО1 и он никакого отношения к долгам Зинина А.В. не имеет. Так же считает, что доказательств его виновности не добыто, его утверждения не проверены, гражданский иск удовлетворен необоснованно.

В дополнительной апелляционной жалобе Майоров Ю.Н. указывает, что суд сделал вывод о том, что вексель № в ООО «<данные изъяты>» не передавался, лишь на показаниях свидетеля ФИО5. Между тем указанный свидетель пояснила, что она подготовила акт приема-передачи векселя по указанию Зинина А.В., но передавался ли данный вексель в ООО «<данные изъяты>» пояснить не может. Считает, что выводы суда противоречат показаниям данного свидетеля. Кроме того, указывает, что суд неверно определил дисконт по сделке. Так же обращает внимание на то, что ФИО1 так же брал займы у физических лиц в тайне от него. Он обращает внимание на показания ФИО3, в которых имеются противоречия и которые не были устранены судом.

Адвокат Яшина Д.В. в апелляционной жалобе в интересах осужденного Зинина А.В. просит отменить приговор, обращая внимание на нарушения УПК РФ, допущенные судом при постановлении приговора в отношении Зинина А.В. в порядке ч.5 ст. 247 УПК РФ. В частности адвокат ссылается, то в нарушении требований ч.2 ст. 228 и ч. 3 ст. 265 УПК РФ суд не провел предварительного слушания и ей не была вручена копия обвинительного заключения, чем было допущено нарушение права на защиту Зинина А.В.

Кроме того, адвокат считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, в частности это касается передачи векселя <данные изъяты>№. По мнению адвоката, суд не установил, был ли кто-либо еще приобретателем данного векселя, кроме ФИО1, основывая свои выводы лишь на показаниях свидетелей ФИО3, ФИО4 и ФИО5, которые не могли достоверно пояснить данное обстоятельство. Так же считает необоснованными выводы в приговоре о том, что каких-либо сведений о поставке металла Майоровым Ю.Н. в <данные изъяты> на сумму 531 158 рублей 21 копейка не имеется, поскольку данное обстоятельство опровергается показаниями свидетеля ФИО6 и товарными накладными №.

По мнению защиты, приговор постановлен на показаниях ФИО1, которые опровергаются документами, подписанными им лично – товарной накладной № от ДД.ММ.ГГГГ, накладными № от ДД.ММ.ГГГГ г, актом приема-передачи векселя <данные изъяты>№. Считает, что суд нарушил правила подсудности, поскольку рассматривал обстоятельства сделок между юридическими лицами, что относится к подсудности арбитражного суда Самарской области. Так же полагает, что выводы суда о виновности Майорова Ю.Н., который является владельцем 50% доли ООО «<данные изъяты>», так же не состоятельны. Выводы суда об умысле Зинина А.В. на мошенничество основаны на том, что приобретая векселя у ФИО1 под более низкий процент, он реализовывал их на не выгодных для себя условиях под более высокий процент, однако считает, что это лишь предположения. Так же обращает внимание, что исковые требования о взыскании 60000 рублей в пользу ФИО1 на оплату услуг представителя являются необоснованными, поскольку ФИО1 осуществлял свою защиту самостоятельно.

Проверив материалы дела с учетом доводов апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как видно из материалов уголовного дела, приговор в отношении Зинина А.В. постановлен в порядке ч.5 ст. 247 УПК РФ, которая предусматривает, что в исключительных случаях судебное разбирательство по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях может проводиться в отсутствие подсудимого, который находится за пределами территории Российской Федерации и (или) уклоняется от явки в суд, если это лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу.

В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 265 УПК РФ, в случае рассмотрения уголовного дела в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ, председательствующий выясняет, вручена ли защитнику подсудимого и когда именно копия обвинительного заключения, при этом судебное разбирательство уголовного дела не может быть начато ранее 7 суток со дня вручения защитнику копии обвинительного заключения.

Интересы подсудимого Зинина А.В. в судебном заседании представляла адвокат Яшина Д.В. по требованию ПАСО в порядке ст. 51 УПК РФ, которая не принимала участие на предварительном следствии, а также при рассмотрении дела в суде ранее.

Принимая во внимание, что осужденный скрылся от явки в судебное заседание, суду в соответствии с требованиями ст. 265 УПК РФ, следовало вручить копию обвинительного заключения адвокату Яшиной Д.В. за 7 суток до судебного заседания. Однако суд, не выполнив указанное требование процессуального закона, ДД.ММ.ГГГГ приступил к рассмотрению дела по существу и постановил заочный приговор, чем нарушил право осужденного на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на суть правосудия.

При таких обстоятельствах обжалуемый приговор в отношении Зинина А.В. подлежит отмене в связи с нарушением судом уголовно-процессуального закона, и как следствие, права на защиту осужденного, с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение. Поскольку приговор отменяется в виду нарушений уголовно-процессуального закона, доводы жалобы адвоката Яшиной Д.В. о невиновности Зинина А.В. не могут быть рассмотрены судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, что виновность Майорова Ю.Н. в совершении преступления установлена и доказана.

Майоров Ю.Н. свою вину в совершении преступлений не признал, пояснив, что векселя передавались Зинину А.В. по согласованию с ФИО1, Зинин А.В. рассчитался металлом, векселем и деньгами.

Между тем, его вина подтверждается:

-показаниями представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» ФИО1, пояснившего, что с ДД.ММ.ГГГГ он с Майоровым Ю.Н. являются учредителями ООО «<данные изъяты>» в равных долях по 50 % уставного капитала. Он является директором общества, Майоров Ю.Н. являлся заместителем директора. Общество изготовляло металлическую тару в основном для нужд ОАО «<данные изъяты>». Производство тары осуществлялось в основном на территории <данные изъяты>. За ДД.ММ.ГГГГ год ОАО «<данные изъяты>» расплатился с Обществом в ДД.ММ.ГГГГ года, в том числе векселями на общую сумму более пяти миллионов рублей с отсрочкой платежей на 180 дней с момента получения векселей. В связи с тем, что для производственной деятельности были необходимы деньги, Майоров Ю.Н. предложил реализовать векселя с дисконтом в 6%, с оплатой 50 % от стоимости векселей в виде поставки металлопроката в день передачи векселей, 50% оставшейся суммы в срок до ДД.ММ.ГГГГ Зимину А.В. Доверяя Майорову Ю.Н., он дал согласие на сделку. В последствии он подписал все документы, которые предоставил Майоров Ю.Н. и передал три векселя общества серии <данные изъяты>№, №, № номиналом 1 000 000 рублей каждый для передачи Зинину А.В., которого на тот период времени лично не знал. Примерно ДД.ММ.ГГГГ Майоров Ю.Н. сообщил, что за векселя поступил металл, ДД.ММ.ГГГГ привез ему товарную накладную № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой ООО «<данные изъяты>» поставило в адрес ООО «<данные изъяты>» металл на общую сумму полтора миллиона рублей. Со стороны ООО «<данные изъяты>» накладная уже была подписана, Майоров Ю.Н. заверил его, что металл есть, и он расписался в накладной в графе «груз принял», доверяя Майорову Ю.Н., но не проверял, был ли поставлен по вышеуказанной товарной накладной металлопрокат.

В этот же день Майоров Ю.Н. предложил передать ООО «<данные изъяты>» по договору займа еще два векселя с дисконтом в размере 13 %. Он согласился с предложением Майорова Ю.Н. и подписал предоставленные им договор займа № от ДД.ММ.ГГГГ и другие документы, и передал оригиналы векселей <данные изъяты>№, № номиналом по миллиону рублей каждый Майорову Ю.Н. для Зинина А.В. Примерно ДД.ММ.ГГГГ Майоров Ю.Н. привез в ООО «<данные изъяты>» новый пакет документов по договору займа № от ДД.ММ.ГГГГ, по своему содержанию соответствующий прежним документам, но, в качестве заемщика, получателя векселей в документах выступал не <данные изъяты>», а ООО «<данные изъяты>», директором которого указан был Зинин А.В. Майоров Ю.Н. убедил в необходимости подписать эти документы, прежние – уничтожить, в связи с тем, что Зинин А.В. решил провести эту сделку через ООО «<данные изъяты>». Полагая, что сделка по первым трем векселям исполняется, ничего подозрительного нет, подписал новый пакет документов, вернул предыдущий Майорову Ю.Н. При подписании нового пакета документов по договору займа № от ДД.ММ.ГГГГ не заметил в числе документов акт приема - передачи, из текста которого следовало, что ООО «<данные изъяты>» возвращает ООО «<данные изъяты>» вексель серии <данные изъяты>№ от ДД.ММ.ГГГГ, подписал его в числе других. Майоров Ю.Н. по поводу этого документа ему ничего не сказал, вексель ему не передавал, он этот вексель не видел. Этот вексель был реализован Зининым А.В. ООО «<данные изъяты>». Через некоторое время на рабочем столе он обнаружил записку от Майорова Ю.Н. и деньги 478 000 рублей, которые отдал бухгалтеру оприходовать по кассе. Так же 35 000 рублей, полученные от Майорова Ю.Н. были оприходованы кассовым ордером, как заем. До настоящего времени металл на сумму полтора миллиона рублей не поставлен, денежные средства за векселя не возвращены.

-показаниями свидетеля ФИО3, который с ДД.ММ.ГГГГ года работал заместителем директора в ООО «<данные изъяты>». Он подтвердил, что в начале ДД.ММ.ГГГГ года ОАО «<данные изъяты>» рассчитался с ООО «<данные изъяты>» векселями и по согласованию с ФИО1 Майоров Ю.Н. нашел приобретателя векселей с дисконтом в 6%, что было очень выгодно, поскольку дисконт на тот период достигал 33%. ФИО1 в его присутствии подписывал документы по сделке с векселями, которые вместе с тремя векселями, стоимостью по миллиону рублей, были переданы Майорову Ю.Н. для передачи их Зинину А.В. В последствии Майоров Ю.Н. сообщил ФИО1, что ООО «<данные изъяты> исполнило свои обязательства, поставило металл на 1 500 008 рублей 68 копеек, который Майоров Ю.Н. готов доставить в <данные изъяты> по накладной. ФИО1 подписал эту накладную, но этот металл в колонию Майоровым Ю.Н. поставлен не был. Майоров Ю.Н. убедил ФИО1 этой же фирме реализовать еще два векселя по миллиону рублей с дисконтом в 13% по договору займа. Затем, Майоров Ю.Н. привез акт передачи векселя по займу, поясняя, что сам вексель привезет позже. Этот акт ФИО1 подписал. Позже Майоров Ю.Н. в его присутствии привез и положил в стол 480 000 рублей, поясняя, что общества Зинина А.В. исполнят обязательства, остальные деньги привезет позже, однако ни металла, ни денег по договорам, ни векселя Майоров Ю.Н. и Зинин А.В. в «<данные изъяты>» не привозили, не передавали.

-аналогичными показаниями свидетеля ФИО4 – бухгалтера ООО «<данные изъяты>», которая так же показала, что документы между ООО <данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» были переданы ей для принятия их к учету и приобщения в папку с договорами. Она как бухгалтер держала на контроле поступление оплаты за векселя. Поскольку металл и денежные средства по договорам не поступили, они стали искать Зинина А.В. Она связывалась с его бухгалтером ФИО5, которая пояснила, что Зинин А.В. рассчитывается с Майоровым Ю.Н.. В ДД.ММ.ГГГГ года Зинин А.В. сообщил ФИО1, что он производил расчеты с Майоровым Ю.Н. По записке от Майорова Ю.Н., которую нашли в столе вместе с деньгами, поступили денежные средства в сумме 480 000 рублей, затем Майоров Ю.Н. принес 35 000 рублей, которые по указанию директора ФИО1 она оформила приходными ордерами, как заем, указала, что они поступили от Майорова Ю.Н.

-показаниями свидетеля ФИО5 - бухгалтера ООО «<данные изъяты>», пояснившей, что в период ее работы в должности бухгалтера с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ она составляла таблицу, где отражала движение векселей приобретенных, проданных ООО «<данные изъяты>», сведения о перечислении денежных средств за это. Зинин А.В. приносил ей договоры о продаже векселя, иногда сообщал ей название организации, она вносила в таблицу, мог устно сообщить о сделке. Со слов Зинина А.В. внесла в эту таблицу сведения о продаже векселя № в ООО «<данные изъяты>». В ДД.ММ.ГГГГ года по просьбе Зинина А.В. изготовила договор займа № и акт приема передачи от ООО «<данные изъяты>» к ООО «<данные изъяты>» двух векселей по 1 000 000 рублей. Она готовила и акт приема-передачи векселя от ООО «<данные изъяты>», но было принято решение не возвращать векселя, а рассчитаться металлом, в связи с чем, ею, по указанию Зинина А.В. было подготовлено соглашение об отступном, по которому ООО <данные изъяты>» приобрело металл, она готовила товарные накладные на металл, на суммы примерно 242 000 и 288 000 рублей. Эти накладные вернулись к ней подписанными со стороны ООО «<данные изъяты>». Перед ее увольнением из ООО «<данные изъяты>», по просьбе Зинина А.В. выполнила с подражанием подписи от имени директора ООО «<данные изъяты>» ФИО7 в товарных накладных № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, в акте приема - передачи ценных бумаг к договору от ДД.ММ.ГГГГ, договоре поставки от ДД.ММ.ГГГГ, в договоре поставки от ДД.ММ.ГГГГ, была исполнена собственноручно запись «три миллиона рублей 00 копеек». Для образца подписи ФИО7 Зинин А.В. передал какой-то документ, где была подпись. Для чего Зинину А.В. нужны были эти документы, не знает. Договор поставки от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между ФИО7 и Зининым А.В., акт приема - передачи векселей №, №, № в электронном виде, которые были обнаружены в ее компьютере, не печатала, их мог напечатать сам Зинин А.В. Между ООО «<данные изъяты>» с ООО «<данные изъяты>» в указанный период договорных отношений не было.

-показаниями свидетеля ФИО7 - бывшего директора ООО «<данные изъяты>», пояснившей, что ООО «<данные изъяты>» никогда не работало с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты> никому никаких поручений на заключение с указанными обществами договоров она не давала. В ДД.ММ.ГГГГ году ни от кого векселя эмитента ОАО «<данные изъяты>» не получала. Зинина А.В. и Майорова Ю.Н. никогда не знала. Подписи от ее имени в договоре поставки от ДД.ММ.ГГГГ, акте приема - передачи ценных бумаг от этого же числа, товарных накладных № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ исполнены не ей, но выполнены с подражанием ее подписи. Оттиски печатей на вышеуказанных документах похожи на печать ООО «<данные изъяты>». Она осуществляла торговлю металлом, при этом металл заказчикам ООО «<данные изъяты>» никогда не доставляло, заказчики забирали его самовывозом. Печать общества всегда находилась у нее, никогда никому не передавала печать. После продажи общества все документы, печать общества по акту приема-передачи через ООО «<данные изъяты>» передала новому владельцу общества.

Свои показания свидетель ФИО7 подтвердила и на очной ставке с Зининым А.В.

-показаниями свидетеля ФИО2, пояснившего, что являлся заместителем директора ООО «<данные изъяты>», директором ООО «<данные изъяты>», занимался покупкой, продажей, предъявлением векселей в том числе ОАО «<данные изъяты>». Векселя ОАО «<данные изъяты>» серии №№, №, № по миллиону рублей каждый по договору купли продажи приобрел у Зинина А.В. с дисконтом в 33% ДД.ММ.ГГГГ за наличный расчет в сумме 2 0010 000 рублей. Деньги за векселя передал лично Зинину А.В.. Затем, продал эти векселя ФИО8, вместе с векселями передал ФИО8 копии акта приема - передачи ценных бумаг к договору № от ДД.ММ.ГГГГ с подписью «копия верна директор ООО <данные изъяты>» Зинин А.В. подпись», акт № приема - передачи этих векселей от ОАО «<данные изъяты>» директору ООО «<данные изъяты>» ФИО1, которые получил от Зинина.Он никогда не работал в ООО «<данные изъяты>», никогда не знал директора этого общества ФИО7. В ДД.ММ.ГГГГ году ОАО «<данные изъяты>» рассчитался со своими поставщиками векселями со сроком погашения до 120 дней.

Свои показания свидетель ФИО2 подтвердил и на очной ставке с подсудимым Зининым А.В.

-показаниями свидетеля ФИО8 - директора ООО «<данные изъяты>», пояснившего, что векселя ОАО «<данные изъяты>» серии №, №, № номиналом по миллиону рублей каждый по договору № от ДД.ММ.ГГГГ приобрел у ФИО2 Позже эти векселя продал ООО «<данные изъяты>».

-показаниями свидетеля ФИО9 - директора ООО «<данные изъяты>», пояснившего, что в начале ДД.ММ.ГГГГ года руководимое им Общество по договору купли – продажи, акту приема - передачи передало директору ООО «<данные изъяты>» Зинину А.В. три векселя ОАО «<данные изъяты>» серии №, №, № на общую сумму 2 254 148 рублей. В настоящее время Зинин А.В. с его организацией рассчитался полностью. Каким образом Зинин А.В. распорядился этими векселями, ему неизвестно.

-показаниями свидетеля ФИО10, который с ДД.ММ.ГГГГ год работал начальником <данные изъяты> области, где на договорной основе ООО «<данные изъяты>» осуществляло производство металлической тары. Все договора по поставке металла проходили за подписью ФИО1 и его, как начальника колонии. На накладных по которым завозился металл в учреждение до ДД.ММ.ГГГГ года могли стоять подписи, как ФИО1, так и Майорова Ю.Н.. Во второй половине ДД.ММ.ГГГГ года на основании письма ФИО1 допуск на территорию колонии Майорову Ю.Н. был запрещен. Метал массой около 50 тонн одномоментно в колонию в ДД.ММ.ГГГГ году не завозился, металл завозился по три четыре тонны. В ДД.ММ.ГГГГ году от Майорова Ю.Н. деньги в сумме 110 000 рублей не получал, с такой просьбой к нему не обращался.

-показаниями свидетеля ФИО11 - заместитель начальника по производству <данные изъяты>, пояснившего, что согласно представленных ему документов, изъятых в бухгалтерии <данные изъяты>, в период с ДД.ММ.ГГГГ металл в <данные изъяты>» не поступал. В ДД.ММ.ГГГГ году металл в объеме 50 тонн в учреждении никогда не поступал.

- показаниями свидетеля ФИО12 - заместителя главного бухгалтера <данные изъяты> следует, о том, что органам предварительного следствия она предоставила все имеющиеся в учреждении документы, касающиеся взаимоотношений <данные изъяты>», которые прошли через бухгалтерию учреждения.

-показаниями свидетеля ФИО13 - <данные изъяты> Зинина А.В, работавшей бухгалтером ООО «<данные изъяты>», пояснившей, что директором ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» являлся Зинин А.В. Она по просьбе Зинина А.В. составляла счета-фактуры, товарные накладные. В графе «главный бухгалтер» в товарной накладной № и счете-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ стоят ее подписи. Обстоятельств заполнения этих документов, не помнит. Был ли в действительности указанный в вышеуказанной товарной накладной товар, поставлялся ли он в ООО «<данные изъяты>» не знает.

-показаниями свидетелей ФИО14 и ФИО15, которые в качестве понятых присутствовали при осмотре системных блоков в отделе полиции <данные изъяты>. При осмотре системного блока был обнаружен в электронном виде акт приема - передачи ценных бумаг от ДД.ММ.ГГГГ к договору от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следовало, что директор ООО «<данные изъяты>» Зинин А.В. передает директору ООО «<данные изъяты>» ФИО7 три векселя серии №, №, № номинальной стоимостью по миллиону рублей каждый. Следователем данный акт был распечатан, заверен их подписями и следователя.

-показаниями генерального директора ООО «<данные изъяты>» свидетеля ФИО19, пояснившего, что по договору № купли - продажи ценных бумаг от ДД.ММ.ГГГГ Общество приобрело у директора ООО «<данные изъяты>» Зинина А.В. два векселя ОАО «<данные изъяты>» серии № и № номиналом по миллиону рублей каждый со сроком погашения не ранее ДД.ММ.ГГГГ с дисконтом в 30%. ДД.ММ.ГГГГ за эти векселя в качестве оплаты на расчетный счет ООО «<данные изъяты>» было перечислено 1 400 000 рублей.

Суд не нашел оснований не доверять показаниям указанных свидетелей и потерпевшего, поскольку они последовательны, логичны, подтверждаются иными доказательствами, собранными по делу: в частности письменными доказательствами, результатами оперативно-розыскной деятельности, протоколами следственных действий, в том числе: - протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, заключением фоноскопической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, из которых следует, что Зинин А.В. и ФИО1 встретились впервые ДД.ММ.ГГГГ и обсуждали вопросы погашения заключенных в мае договоров (т.4 л.д.176-182, 212-216); - выпиской о движении денежных средств по р/с ООО «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ, из которой следует, что на счет «<данные изъяты>» поступали денежные средства за реализованные векселя ДД.ММ.ГГГГ 1 400 000 рублей от ООО «<данные изъяты>», ДД.ММ.ГГГГ эти денежные средства сняты со счета по чеку, как беспроцентный заем учредителю Зинину А.В.; в период ДД.ММ.ГГГГ поступали денежные средства в размере 600 000 рублей, 298108,89 рублей, 1229109 рублей, 591257,16 рублей от ООО «<данные изъяты>» за реализованные векселя по четырем разным договорам (т.4 л.д.246-254); - заключением почерковедческой экспертизы №, 1186 от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что подписи имени ФИО7 в графе «Принял» в акте приема - передачи ценных бумаг (к договору от ДД.ММ.ГГГГ) от ДД.ММ.ГГГГ; в графе «Отпуск груза разрешил директор», «Главный (старший) бухгалтер» в товарных накладных № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ, исполнены не Зининым А.В., а вероятно ФИО5 (т.5 л.д.85-86).

- и другими доказательствами, подробно приведенными в приговоре.

Судебная коллегия, соглашаясь с судом, считает, что вина Майорова Ю.Н. в совершении преступления, нашла свое подтверждение изложенными доказательствами, которые обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для данного вывода.

Вопреки утверждениям Майорова Ю.Н. и адвокатов, показания представителя потерпевшего ФИО1, свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, как на предварительном следствии, так и в судебных заседаниях согласуются между собой, с показаниями других свидетелей, с другими доказательствами по делу, в связи с чем оснований для признания их недопустимыми не имеется.

Последние показания свидетеля ФИО3 о том, что Майоров Ю.Н. продавал векселя с согласия ФИО1 с целью приобретения квартиры для дочери, суд признал недостоверными, посчитав, что свидетель изменил свои первоначальные показания, так как в настоящее время испытывает неприязнь к представителю потерпевшего в связи с неблагоприятными имущественными последствиями для него.

Но и в этих показаниях свидетель ФИО3 не оспаривает, что деньги от продажи Майоровым Ю.Н. векселей в Общество не вернулись.

Показания свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, на которые ссылается Майоров Ю.Н., о том, что в ДД.ММ.ГГГГ году на производственной базе в <адрес> видели металлопрокат, Зинина А.В., Майорова Ю.Н. и ФИО1, не свидетельствуют о невиновности Майорова в совершении преступления.

Утверждения Майорова Ю.Н. о том, что он был лишь посредником между ФИО1 и Зининым А.В., и не может нести ответственность за действия последнего, в данном случае судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что все документы ФИО1 на подпись представлял Майоров Ю.Н., в том числе подложную товарную накладную № от ДД.ММ.ГГГГ и счет - фактуру № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которых ООО «<данные изъяты>» якобы отпустило грузополучателю ООО «<данные изъяты>» товар – металлопрокат в количестве 50,047 тонны, на общую сумму 1 500 008 рублей 68 копеек, а так же не соответствующий действительности акт приема-передачи ценных бумаг от ДД.ММ.ГГГГ к договору займа № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого ООО «<данные изъяты>» в лице директора Зинина А.В. передало, а ООО «<данные изъяты>» приняло в счет взаимозачета вексель ОАО «<данные изъяты>» серии АКВ № от ДД.ММ.ГГГГ номинальной стоимостью 1 000 000 рублей.

ФИО1 не знал Зинина А.В. и подписывал все документы, доверяя Майорову Ю.Н., который скрывал финансовую и материальную несостоятельность Обществ, возглавляемых Зининым А.В., предлагая низкий дисконт в 6% и 13%, против 30-33% существующих на тот период времени, а так же сообщил о том, что металл по первому договору на сумму 1 500 0000 рублей Зининым А.В. поставлен. Тем самым, Майоров Ю.Н. действовал не только путем злоупотребления доверием, но и путем обмана.

Выводы суда о том, что дисконт, предлагаемый Зининым А.В. был занижен, основаны на том, что сам Зинин А.В. реализовал указанные векселя именно под 30-33%, получив за 5 векселей вместо 5 000 000 рублей - 3 654 148 рублей.

Утверждение Майорова Ю.Н. о том, что металл на сумму 1 500 000 рублей действительно был поставлен и его принимал ФИО1, опровергаются представленными доказательствами, из которых следует, что ООО «<данные изъяты>» не поставляло ООО «<данные изъяты>» металл на указанную сумму и не получало за это векселей серии №№, №, №, принадлежащих ООО «<данные изъяты>», а все документы от имени директора ООО «<данные изъяты>» ФИО7 – были подписаны с подражанием ее подписи свидетелем ФИО5 по просьбе Зинина А.В. Указанные же векселя серии №, №, № были проданы Зининым А.В. по договору ФИО2, который в последствии продал их ФИО8

Кроме того, из показаний свидетелей ФИО10 и ФИО6, а так же финансовой документации <данные изъяты> следует, что металл в количестве 50 тонн на сумму 1 500 000 рублей в ДД.ММ.ГГГГ году в учреждение не поступал.

Доводы Майорова Ю.Н. и защиты о том, что в счет исполнения обязательств перед ООО «<данные изъяты>» представителю потерпевшего ФИО1 был передан вексель серии № номиналом 1 000 000 рублей, суд обоснованно признал несостоятельными, поскольку указанный вексель в реестр векселей Общества не включался. Он приобретался ООО «<данные изъяты>» в лице директора Зинина А.В. совместно с векселем серии № и оба векселя реализовывались совместно, последний их держатель ЗАО АКБ «<данные изъяты>» предъявил их вместе к оплате в ОАО <данные изъяты>».

Это подтверждается показаниями свидетеля ФИО5 и реестром векселей ООО «<данные изъяты>», из которых следует, что оба указанных векселя после приобретения их Зининым А.В. в № году были реализованы в ООО «<данные изъяты>».

Все действия, совершенные Майоровым Ю.Н. свидетельствуют о том, что он действовал по предварительному сговору с Зининым А.В.

Доводы Майорова Ю.Н. о том, что он является владельцем 50% акций ООО «<данные изъяты>», и не мог причинить ущерб самому себе, являются не состоятельными, поскольку ущерб в данном случае причинен не второму учредителю ФИО1, а Обществу, которое является владельцем похищенных ценных бумаг и признано потерпевшим по делу.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о том, что Майоров Ю.Н. действовал с использованием своего служебного положения.

По смыслу закона использование служебного положения предполагает действия, вытекающие из служебных полномочий, в целях незаконного завладения чужим имуществом или для незаконного приобретения права на него, совершенные лицом, выполняющим управленческие, организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в коммерческой или иной организации. При этом, необходимо установить, что, обманывая собственника или владельца имущества, виновный использовал при этом свое служебное положение.

В данном случае, суд установил, что Майоров Ю.Н. убеждал ФИО1 в выгодности сделок с Зининым А.В., передавал для подписи изготовленные Зининым А.В. документы, заведомо зная, что обязательства по ним исполняться не будут, сообщил потерпевшему заведомо несоответствующие действительности сведения о якобы исполнении обязательств.

Однако совершение данных действий Майоровым Ю.Н. никак не связано с использованием служебного положения заместителя директора ООО «<данные изъяты>», который даже в силу должностной инструкции (т.5 л.д. 138) не обладал управленческими, организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями в организации.

Таким образом, квалифицирующий признак совершения мошенничества с использованием служебного положения подлежит исключению из осуждения Майорова Ю.Н.

Органами предварительного следствия и судом действия Майорова Ю.Н. квалифицированы по двум эпизодам ч.4 ст. 159 УК РФ.

Судебная коллегия не может с этим согласиться.

По смыслу уголовного закона, в случае совершения лицом в течение определенного периода времени ряда тождественных преступных действий, производимых путем изъятия чужого имущества одним и тем же способом и связанных одними и теми же целями и мотивами, объединенных единым умыслом, все содеянное следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление.

Эпизоды действий Майорова Ю.Н. аналогичны как по форме, так и по способу совершения, связаны одной целью и мотивом, охватывались единым умыслом, направленным на обогащение путем незаконного завладения денежными средствами, полученными от продажи векселей, совершены в небольшой временной промежуток, т.е. они содержат признаки продолжаемого преступления.

Следовательно, действия Майорова Ю.Н. следует квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 07 марта 2011 года) - мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Утверждения Майорова Ю.Н. от том, что умысла на хищение векселей не было, поскольку Зинин А.В., рассчитался металлом и деньгами и признавал оставшийся долг на 1 500 000 рублей, проверялись судом и обоснованно признаны не состоятельными, поскольку поставка металла на сумму 1 500 000 рублей не производилась, что нашло свое подтверждение исследованными доказательствами, достаточных данных о возврате 46 000 рублей и 110 000 рублей не имеется, а возврат 480 000 рублей и 35 000 рублей был произведен лишь в целях создания видимости исполнения обязательств по договорам и является способом совершенного мошенничества.

Между тем, с выводом суда о том, что поставка металла Майоровым Ю.Н. в ИК-16 на общую сумму 531 157 рублей 21 копейка не производилась, судебная коллегия согласиться не может.

Как следует из обвинительного заключения, при описании преступного деяния Майорова Ю.Н., следователь указал, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, по товарным накладным № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ был поставлен металлопрокат от ООО «<данные изъяты>» в ООО <данные изъяты>» на сумму 531 157 рублей 21 копейка (т.9 л.д.34).

Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела документами – товарной накладной № от ДД.ММ.ГГГГ о поставке от ООО «<данные изъяты>» в ООО «<данные изъяты>» металлопроката на сумму 288 915 рублей, товарной накладной № от ДД.ММ.ГГГГ о поставке от ООО «<данные изъяты>» в ООО «<данные изъяты>» металлопроката на сумму 242 242,21 рубль, изъятыми в <данные изъяты> накладными № от ДД.ММ.ГГГГ и № от ДД.ММ.ГГГГ и приемными актами № от ДД.ММ.ГГГГ и 331 от ДД.ММ.ГГГГ о поставке этого же металлопроката от ООО «<данные изъяты>» в <данные изъяты> (т.3 л.д.96-163).

То обстоятельство, что представитель потерпевшего ФИО1 не признает поставку данного металлопроката в счет возмещения по договору займа, не свидетельствует о том, что он не был поставлен.

Указав в приговоре о том, что металлопрокат на сумму 531 157 рублей 21 копейка не был поставлен, суд, в нарушение ст. 252 УПК РФ, вышел за пределы предъявленного обвинения и ухудшил положение осужденного, что является не допустимым.

Судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор в этой части и зачесть поставленный металлопрокат на общую сумму 531 157 рублей 21 копейка, что влечет снижение размера фактически причиненного ущерба ООО «<данные изъяты>».

При назначении наказания Майорову Ю.Н. суд учел характер, тяжесть и степень общественной опасности содеянного, совершение преступления впервые, данные о личности, признав смягчающими наказание обстоятельствами положительную характеристику, состояние здоровья, семейное положение, возраст Майорова Ю.Н., состояние здоровья родственников.

С учетом положительных данных о личности и смягчающих обстоятельств, а так же постпреступного поведения Майорова Ю.Н., суд посчитал возможным назначить ему наказание в виде лишения свободы условно, в силу ст. 73 УК РФ.

Несмотря на то, что установленные судом смягчающие обстоятельства не указаны в ч.1 ст. 62 УК РФ, на что обращает внимание представитель потерпевшего, в силу ч.2 ст.61 УК РФ, суд может признать смягчающими и другие обстоятельства по своему усмотрению. При этом, при назначении наказания суд должен учитывать так же его влияние на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельств отягчающих наказание, судом не установлено. Не находит таковых и суд апелляционной инстанции.

Поскольку судом апелляционной инстанции из осуждения Майорова Ю.Н. исключен квалифицирующий признак совершения преступления с использованием служебного положения, а его действия квалифицированы как единое продолжаемое преступление, назначенное ему наказание подлежит снижению, с исключением из резолютивной части приговора указания на назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.

Доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы представителя потерпевшего ФИО1 о необходимости назначения наказания Майорову Ю.Н. в виде реального лишения свободы, не могут быть удовлетворены.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 30.06.2015 N 29 "О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве" (п.20) разъяснил, что при новом рассмотрении дела в суде первой или апелляционной инстанции после отмены приговора по основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строго наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности.

Поскольку апелляционным определением Самарского областного суда от 01.04.2015 года приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области 22.01.2015 года, которым Майоров Ю.Н. был осужден по ч.4 ст. 159, ч.4 ст. 159 УК РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года, был отменен в виду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных судом, но не ввиду необходимости ухудшения его положения, ни суд первой инстанции, ни суд апелляционной инстанции не может ухудшить положение Майорова Ю.Н., определив ему наказание в виде реального лишения свободы.

Разрешая гражданский иск, суд, взыскал с Зинина А.В. и Майорова Ю.Н. солидарно в пользу ООО «<данные изъяты>» в счет возмещения материального ущерба 4 477 000 рублей, а так же возмещение расходов на оказание услуг адвоката 60 000 рублей, всего 4 537 000 рублей.

Судебная коллегия полагает необходимым зачесть в возмещение материального ущерба 531 157 рублей 21 копейку – стоимость металлопроката, поставленного ООО «<данные изъяты> в ООО «<данные изъяты>», и с учетом 480 000 рублей и 35 000 рублей, поступивших в ООО «<данные изъяты>» и оформленных по приходным ордерам как займ от Майорова Ю.Н., соответственно снизить размер взысканного материального ущерба в пользу ООО <данные изъяты>» до 3 953 843 рублей.

Так же подлежит исключению возмещение расходов на оказание услуг адвоката в размере 60 000 рублей, поскольку адвокат в интересах представителя потерпевшего в судебных заседаниях не участвовал, приложенная к исковому заявлению ксерокопия договора об оказании юридических услуг (т.13 л.д.244) не свидетельствует об их оказании, каких-либо документов о фактической оплате услуг адвоката ФИО1 не представлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в отношении Майорова Ю.Н., судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13-389.20 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

Приговор Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области от 09 октября 2015 года в отношении Зинина А.В. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей.

Этот же приговор в отношении Майорова Ю.Н. изменить:

- считать Майорова Ю.Н. осужденным по ч.4 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 07 марта 2011 года), исключив квалифицирующий признак совершения преступления с использованием служебного положения. Назначить по данной статье наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы условно, в соответствии со ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком на 3 года. Обязать Майорова Ю.Н. являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за условно осужденными в установленные органом дни, не менять без уведомления данного органа место жительства;

- исключить из резолютивной части приговора указание на применение ч.3 ст.69 УК РФ;

- снизить размер взысканного материального ущерба в пользу ООО «<данные изъяты>» до 3 953 843 рублей.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы адвоката Яшиной Д.В., адвоката Карабанова С.Н., осужденного Майорова Ю.Н. удовлетворить частично.

Апелляционное представление государственного обвинителя Чегодаевой Ю.С., апелляционную жалобу представителя потерпевшего ФИО1 – оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Самарского областного суда.

Председательствующий

Судьи