Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Загрудняк С.А., апелляционные жалобы осужденного Шевченко К.В., адвоката Ворошкова А.В. на приговор Центрального районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 05 сентября 2013 года, которым Шевченко К.В., <данные изъяты>, ранее судимый:

-25.12.2001года Николаевским-на-Амуре городским судом Хабаровского края (с учетом кассационного определения Хабаровского краевого суда от 27.06.2002г., постановления Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 23.04.2004г., кассационного определения Хабаровского краевого суда от 01.07.2004г.) по ст. 161 ч. 2 п. «г», ст. 213 ч. 2 п. «б», ст. 69 ч. 3 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-13.03.2002г. этим же судом (с учетом постановления президиума Хабаровского краевого суда от 29ноября 2002г.) по ст. 111 ч. 1 УК РФ к 5 годам 9месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

4 января 2003г. постановлением Николаевского -на-Амуре городского суда (с учетом постановления Ленинского районного суда г.Комсомольска-на-Амуре от 23 апреля 2004г., кассационного определения судебной коллегии Хабаровского краевого суда от 1 июля 2004г.) в соответствии со ст.69ч.5УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных приговорами Николаевского-на-Амуре городского суда Хабаровского края от 25 декабря 2001г. и 13 марта 2002г., к отбытию определено 12лет лишения свободы,

22.08.2007г. постановлением Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края переведен в колонию-поселение.

30.01.2009г. постановлением этого же суда освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 3 года 9 месяцев 16 дней,

осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010г. № 87) к 9 годам лишения свободы со штрафом в сумме 100 000 рублей в доход государства, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Королевой И.Б., пояснения осужденного Шевченко К.В. и адвоката Вдовина А.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ким Д.О., поддержавшей апелляционное представление в части, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шевченко К.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере <данные изъяты>, совершенном

-путем продажи <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ в салоне автомобиля <данные изъяты>, припаркованного <адрес>, ФИО1, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика;

оставшееся наркотическое средство <данные изъяты>, изъято из двух карманов дубленки, одетой на Шевченко К.В., при производстве обыска ДД.ММ.ГГГГ <адрес>.

Преступление совершено <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Шевченко К.В. вину по предъявленному ему обвинению не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Загрудняк С.А. просит приговор изменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, указав, что в мотивировочной части приговора суд сослался на показания Шевченко К.В., полученные при допросе в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ, хотя в описательной части приговора данные показания не привел. Основания и мотивы назначения дополнительного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей не изложил.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) адвокат Ворошков А.В. просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и вынести по делу оправдательный приговор, мотивируя тем, что суд необоснованно отверг показания свидетеля ФИО2, а также показания Шевченко К.В., данные в судебном заседании о непричастности к инкриминируемому преступлению, алиби на ДД.ММ.ГГГГ, не проверив доводы о том, что Шевченко показаний сам не давал, протокол не читал, а лишь подписал документ, составленный следователем, явке адвоката по окончании следственного действия.В основу приговора положил недопустимое доказательство- акт проверочной закупки. Имела место провокация. Купюры, переданные якобы Шевченко К.В., не изымались. В ходе допроса свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 установлено, что закупщик не проверялся тщательно на предмет отсутствия в потайных местах свертка с наркотическим средством. Кроме того, показания свидетеля ФИО1, данные в судебном заседании 26.06.2013г. и 29.07.2013г., не могли быть положены в основу приговора, поскольку в судебном заседании председательствующий нарушил положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие порядок допроса засекреченного свидетеля. Суд не учел, что с 01.01.2013г. особо крупным размером в отношении гашишного масла стал 1 кг.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительных) осужденный Шевченко К.В. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, привести постановленные в отношении него приговора в соответствие, освободить из под стражи, указав, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Судебные заседания проведены с нарушением уголовно-процессуального закона. При допросе засекреченного свидетеля ФИО1 судья не проверил его личность, не отобрал подписку за дачу ложных показаний. Прокурор заявлял ходатайства об оглашении показаний свидетелей, данных в ходе предварительного следствия, провоцируя свидетелей, допрошенных в судебном заседании, их подтверждать. Материалы дела сфабрикованы сотрудниками МРО РУ ФСКН РФ, имела место провокация. Проверочная закупка проведена с нарушением закона, без каких-либо доказательств, только лишь по информации ФИО1, выступившего в роли закупщика. В ходе допроса свидетелей ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6 установлено, что ФИО1 не проверялся тщательно на предмет отсутствия или наличия пакетиков с содержимым, купюры ничем не обрабатывались и у Шевченко не изымались. В деле отсутствуют видеозапись и аудиозапись передачи наркотических средств, которые могли бы подтвердить показания ФИО1. Показания свидетелей содержат противоречия. Суд не исследовал все обстоятельства дела и не дал им оценку, необоснованно отверг его показания, данные в ходе судебного разбирательства о том, что шприц с наркотическими средствами ему подбросили в карман сотрудники наркоконтроля, необоснованно оглашал показания неявившихся в судебное заседание свидетелей. Свидетель ФИО15 вообще не вызывалась. На изъятом шприце имеется единственный отпечаток его пальца, когда он демонстрировал его оперативникам. Заключение экспертизы не содержит иллюстраций, что ставит под сомнение проведение исследований. Суд при квалификации действий руководствовался законом, утратившим силу. Показания в ходе предварительного следствия являются недопустимыми доказательствами, поскольку даны в состоянии наркотического опьянения и в отсутствии защитника. Суд не учел при назначении наказания явку с повинной, которая в деле отсутствует, однако в приговоре указывает на нее. Обыск в жилище и гараже проводился незаконно, ссылки суда на данные доказательства являются нарушением закона. При назначении наказания суд незаконно применил к нему положения ст. 18 УК РФ. Он имеет одну судимость по приговору. 30.01.2009г. освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 3 года 9 месяцев. При наличии смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств суд необоснованно назначил дополнительное наказание, не учел постановление Правительства РФ № 1215 от 23.11.2012г., Федеральный закон № 18 от 01.03.2012г.. В постановлении от 04.10.2013г. неправильно указаны его данные, выводы суда не соответствуют действительности.

В возражении на апелляционное представление Шевченко К.В. указывает, что прокурор, ссылаясь на стихийное бедствие или чрезвычайное положение, и судья лишили его право допросить свидетелей.

В возражении на апелляционные жалобы Шевченко К.В. и адвоката Ворошкова А.В. государственный обвинитель Загрудняк С.А. просит их оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб Шевченко К.В., адвоката Ворошкова А.В., судебная коллегия находит вывод суда о виновности Шевченко К.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.30ч.3, ст.228.1 ч.3п.г УК РФ(в редакции Федерального закона №87 от 19 мая 2010г., покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенного до концам по независящим от виновного лица обстоятельствам), основанным на доказательствах всесторонне и полно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии со ст.88ч.1УПК РФ.

Доводы Шевченко К.В. о том, что он не сбывал ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства ФИО1, провокации со стороны сотрудников наркоконтроля, опровергаются показаниями Шевченко К.В. в ходе предварительного следствия, свидетелей ФИО1,ФИО6,ФИО5,ФИО4, ФИО3, ФИО8,ФИО9, ФИО13, ФИО14, актом о проведении проверочной закупки (л.д.10-11 том1),заключением эксперта, в соответствии с которым вещество массой <данные изъяты>, находящееся в полимерном свертке,изъятом ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения проверочной закупки у ФИО1, является наркотическим средством-<данные изъяты> (л.д.62-64 том1), результатами проведения ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» (л.д.161-176, 185-190 том1).

Допрошенный в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, Шевченко К.В. пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ. <адрес> собрал коноплю и изготовил гашишное масло. После чего предложил своим знакомым обращаться к нему за наркотиком. Гашишное масло продавал в смеси с табаком. ДД.ММ.ГГГГ пользовался автомобилем <данные изъяты>, наркотик продавал, но кому не помнит (л.д.55 том1).

У суда не было оснований не доверять показаниям Шевченко К.В., данным ДД.ММ.ГГГГ следователю. Допрошен он в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с разъяснением под роспись об использовании показаний в качестве доказательств по делу, права не свидетельствовать против себя (л.д.54 том1), после консультации, полученной у адвоката, в присутствии адвоката. Указано о прочтении протокола лично, отсутствии замечаний по изложению пояснений следователем. Факт нахождения адвоката от начала до конца допроса подтвержден подписями подозреваемого, самого адвоката, следователя и не вызывает сомнений.

При допросе Шевченко К.В. отрицал нахождение в состоянии наркотического опьянения (л.д.55 том1). Обнаружение в сданных анализах каннобиноидов не подтверждает пребывание в состоянии наркотического опьянения (л.д.259 том1). Шевченко К.В. пояснял, что иногда употреблял гашишное масло в смеси с табаком путем курения.

Показания Шевченко К.В., данные в качестве подозреваемого, подтвердили свидетели.

Так свидетель ФИО1 показал, что приобрел ДД.ММ.ГГГГ в машине <данные изъяты> в ходе проверочной закупки гашишное масло у Шевченко, которого знал ранее как лицо, сбывающее гашишное масло.

ФИО1 в судебном заседании допрошен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в условиях, исключающих визуальное наблюдение. Личность свидетеля председательствующим удостоверена, положения ст.56 УПК РФ ему разъяснены, предупреждение за дачу заведомо ложных показаний, за отказ от показаний отобрано (л.д. 77, 176 том2), стороне защиты предоставлялось право задать свидетелю вопросы.

Свидетели ФИО6, ФИО5 подтвердили в судебном заседании факт приобретения гашишного масла Поповым в ходе проведения проверочной закупки у мужчины, находящегося в автомобиле <данные изъяты> (л.д.163-165 том2).

О тщательном досмотре ФИО1 перед проведением проверочной закупки поясняли свидетели ФИО3, ФИО6, ФИО5, ФИО4. Последний показал, что досмотр ФИО1 проводился с проверкой содержимого карманов одежды, а также обуви и нижнего белья. В ходе проверочной закупки он проводил «наблюдение» за действиями ФИО1и видел, как ФИО1, ни с кем не общаясь, прошел к автомобилю <данные изъяты> и сел на заднее сиденье. На переднем сиденье находился мужчина, опознанный им, как Шевченко, с которым лично знаком, так как встречался по работе(л.д.158 том2).

В соответствии со ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995г. ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

О сбыте наркотических средств Шевченко К.В. до проведения в отношении него проверочной закупки поясняли свидетели ФИО3, ФИО4,ФИО10, ФИО11, ФИО12, которые показали, что такая информация поступала в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности, подтвердилась в процессе проведения оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров».

Свидетель ФИО1 заявил о приобретении наркотических средств у Шевченко К.В. с начала 2012г., ФИО8 -с конца ноября- начале декабря 2012г., ФИО13- с 2011г.,ФИО14-с ноября-декабря 2012г..

Таким образом, решение о незаконном сбыте наркотических средств Шевченко К.В. принято без каких-либо действий со стороны сотрудников наркоконтроля, до проведения в отношении него проверочной закупки.

Данные о том, что информация, полученная именно от ФИО1 о сбыте Шевченко К.В. наркотических средств, послужила основанием для проведения проверочной закупки, материалы дела не содержат.

Закон не обязывает в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий проводить видеозапись или аудиозапись.

Существенных противоречий в показаниях свидетелей не установлено

Показаниям свидетеля ФИО2 судом дана надлежащая оценка.

Свидетель ФИО15 не указана в списках лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (лист 29 обвинительного заключения), на ее явке сторона защиты не настаивала.

Судом принимались активные меры к вызову в судебное заседание свидетелей ФИО13, ФИО14.В связи с тем, что место их нахождение установить не удалось, их показания оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя, в порядке ст.281ч.2п.4УПК РФ.

Показания, данные в ходе предварительного следствия, свидетелей, которые допрашивались в судебном заседании, оглашались в порядке ст.281ч.3УПК РФ.

Согласно справке об исследовании (л.д.17том1) ФИО1 выдал <данные изъяты>..Количество гашишного масла в высушенном виде составило <данные изъяты>. Это же количество наркотического средства указано в выводах эксперта (л.д.64 том1). Указание в постановлении о назначении экспертизы о выдаче ФИО1 наркотического средства в количестве <данные изъяты>(л.д.60том1) следует отнести к технической опечатке. В исследовательской части экспертизы указано о поступлении вещества массой <данные изъяты> (л.д.64 том1), так как в ходе первоначального исследования израсходовано 0,1г вещества.

Шевченко К.В. подтвердил, что в ходе обыска у него изъята смесь гашишного масла с табаком для личного употребления.

Учитывая, что показания Шевченко К.В. в качестве подозреваемого, в том числе и в части того, что газетный сверток с «химкой» он хранил для личного употребления (л.д.55том1) судом признаны достоверными (лист приговора 3), в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств <данные изъяты> он не обвинялся; изменение обвинения в судебном заседании согласно ст.252ч.2 УПК РФ допускается, если это не ухудшает положение подсудимого, судебная коллегия считает необходимым исключить 1,08 г из количества наркотических средств, которые Шевченко покушался сбыть.

Доводы Шевченко К.В. о том, что ему сотрудники наркоконтроля подбросили шприц с гашишным маслом в ходе обыска, опровергаются его показаниями в качестве подозреваемого, свидетелей ФИО18, ФИО10,ФИО4, ФИО11, ФИО17,ФИО16,ФИО3, протоколом обыска (л.д.37-39 том1), в ходе которого Шевченко заявил, что у него имеется наркотическое средство-гашишное масло и выдал из левого внутреннего кармана одетой на нем дубленки бумажный сверток с растительной массой; из правого внутреннего кармана полимерный шприц с веществом темного цвета, подписал протокол обыска без замечаний; заключением эксперта, в соответствии с которым вещество массой <данные изъяты>, находящееся в шприце,изъятом в ходе обыска по <адрес>, является наркотическим средством-гашишным маслом; в высушенном виде масса вещества составила в количестве <данные изъяты>., заключением эксперта, согласно которому на поверхности полимерного шприца с веществом, обнаружен след руки, оставленный большим пальцем левой руки Шевченко К.В.(л.д.128-123 том1).

Допрошенный в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, Шевченко К.В. пояснял,что шприц с гашишным маслом хранил в кармане для продажи свои знакомым (л.д.56 том1).

Свидетель ФИО17 показал, что принимал участие в задержании Шевченко К.В..При нем никто в карманы одежды Шевченко ничего не вкладывал.

Свидетель ФИО18 пояснила, что принимала участие в качестве понятой при обыске в квартире <адрес>.Шевченко предложили добровольно указать места хранения наркотических средств. Шевченко сказал, что у него в карманах имеется гашишное масло в шприце и в свертке в смеси с табаком.

Свидетель ФИО19 показала, что на поверхности полимерного шприца с веществом и на поверхности миски, изъятой в ходе обыска квартиры <адрес>, обнаружены два следа рук.Они оставлены большим пальцем левой руки Шевченко К.В.. Объяснения Шевченко об оставлении следа руки на шприце, когда ему пытались засунуть шприц в карман, а он отталкивал шприц от себя, маловероятно. При обстоятельствах, указанных Шевченко, след на шприце выглядел бы в виде мазка. След,обнаруженный на шприце, достаточно четкий.Как правило подобные следы остаются на объектах, когда человек спокоен, фиксировано держит объект, а не при резких движениях.

Обыск по месту жительства Шевченко К.В. проведен на основании постановления суда (л.д.36 том1), в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В судебном заседании оглашались показания Шевченко К.В.,данные следователю ДД.ММ.ГГГГ, л.д.123-124(л.д.180 том2). Не приведение этих показаний в приговоре, с последующей ссылкой на них, не относится к существенным нарушениям, влекущим отмену или изменение приговора.

В соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части Кодекса.

При назначении Шевченко К.В. наказания смягчающим обстоятельством суд признал

удовлетворительную характеристику по месту жительства.

Учитывая признательные показания в ходе предварительного следствия, коллегия считает возможным признать способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия смягчающим наказание обстоятельством дополнительно.

Явка с повинной в материалах дела отсутствует.

Принимая во внимание, что Шевченко В.К. ранее судим приговорами Николаевского-на-Амуре городского суда от 25 декабря 2001г. и 13 марта 2002г., окончательное наказание назначалось постановлением Николаевского -на-Амуре городского суда от 4 января 2003г. в порядке ст.69ч.5 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных приговорами от 25 декабря 2001г. и 13 марта 2002г.(л.д.138 том1), ранее судимым он считается один раз и правила ст.18 ч.3 п.б УК РФ при определении рецидива преступлений к нему не применимы.

В соответствии со ст.63ч.1п.а УК РФ отягчающим наказание обстоятельством следует признать рецидив преступлений, а не особо опасный рецидив преступлений; местом отбывания наказания- исправительную колонию строгого режима, а не особого режима (положения ст.58 ч.1п.в УК РФ). В этой части приговор подлежит изменению из-за неправильного применения уголовного закона.

Невыполнение требований ст.307п.4 УПК РФ, выразившееся в не мотивировании судом назначения дополнительного наказания, влечет изменение приговора - исключение указания о назначении штрафа в сумме сто тысяч рублей.

Уменьшив размер наркотических средств, который Шевченко К.В. пытался сбыть, признав еще одно обстоятельство, смягчающим наказание, коллегия приходит к мнению о снижении наказания, назначенного в виде лишения свободы.

Указание во вводной части приговора о назначении окончательного наказания в порядке ст.69ч.5УК РФ приговором от 13 марта 2002г, не относится к существенным нарушениям закона.

Федеральным законом №18 от 1марта 2012г. в ст.228.1 УК РФ внесены изменения, уголовная ответственность за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере наступает по ст.30ч.3, ст.228.1ч.5 УК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 15 до 20 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 20лет или без такового со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового или пожизненным лишением свободы.

Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012г.№1012г. утверждены новые размеры наркотических средств. Крупным считается количество гашишного масла от 5г, особо крупным от 1кг.Шевченко К.В. признан виновным в покушении на сбыт гашишного масла в количестве 5,18г ( 4,36г изъято в ходе обыска, 0,82 г сбыто Попову).

Уголовная ответственность с 1 января 2013г. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере наступает по ст.30ч.3, ст.228.1ч.4п.гУК РФ, санкция которой предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 20лет или без такового со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.

Так как изменения, внесенные в УК РФ, не улучшают положение Шевченко К.В., в соответствии со ст.10ч.1УК РФ они к нему не применимы. Суд правильно квалифицировал действия в редакции Федерального закона №87 от 19мая 2010г..

Постановлением суда от 4октября 2013г(л.д.239том2) Шевченко К.В. ограничен в ознакомлении с материалами дела. Постановление соответствует требованиям ст.7ч.4УК РФ. Вывод суда о том, что Шевченко К.В.затягивал ознакомление с материалами дела, мотивирован, установление сроков ознакомления до 9 октября 2013г.обусловлено объемом уголовного дела, ознакомлением с материалами дела по окончанию предварительного расследования, в ходе судебного заседания, вручению части материалов дела в светокопиях.

Ходатайство о приведении ранее постановленных приговоров в соответствие с учетом изменений, внесенных в УК РФ, подлежит рассмотрению в порядке ст.397 п.13УПК РФ, по отдельному заявлению, не в рамках проверки законности постановленного приговора.

Руководствуясь ст.389.20ч.1п.9, ст.389.28УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре от 5 сентября 2013г. в отношении Шевченко К.В. изменить:

-признать смягчающим наказание обстоятельством способствование раскрытию и расследованию преступления в ходе предварительного следствия,

-исключить указание о признании отягчающим наказание обстоятельством особо опасный рецидив преступлений.Отягчающим наказание обстоятельством считать рецидив преступлений,

-назначенное по ст.30ч.3, ст.228ч.3п.гУК РФ (в редакции Федерального закона №87 от 19мая 2010г.) наказание снизить до восьми лет трех месяцев лишения свободы,

-исключить указание о назначении наказания со штрафом в сумме сто тысяч рублей,

-местом отбывания наказания считать исправительную колонию строгого режима.

В остальной части этот же приговор в отношении Шевченко К.В. оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Загрудняк С.А., апелляционные жалобы осужденного Шевченко К.В., адвоката Ворошкова А.В. считать удовлетворенными частично.

Председательствующий Акулов В.Г.

Судьи Королева И.Б. Трубникова М.Н.

<данные изъяты>