Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании 26 августа 2015 года по докладу судьи Григорова Б.А. апелляционную жалобу адвоката Утюшева М.З. и дополнение к ней в интересах осужденного Гагиева Э.А. на приговор Пролетарского районного суда г.Ростова-на-Дону от 02.06.2015 года, которым

Гагиев Э.А., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕНАДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, ранее не судимий:

признан виновным и осужден:

- по ч.3 ст.171.1 УК РФ к штрафу в размере 150 000 рублей,

- по ч.4 ст.327.1 УК РФ к штрафу в размере 300 000 рублей,

- по ч.1 ст.171 УК РФ к штрафу в размере 100 000 рублей,

- по ч.3 ст.180 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, с применением положений ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем полного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы со штрафом в размере 550 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ основное наказание в виде штрафа исполняется самостоятельно.

Срок отбытия наказания исчислен с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА – по ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года.

Мера пресечения Гагиеву А.Г. в виде содержания под стражей – оставлена без изменения.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден Кабоев А.Г., приговор в отношении которого не обжалован.

УСТАНОВИЛА:

Гагиев Э.А. признан виновным в приобретении, хранении, перевозке в целях сбыта и продаже немаркированной алкогольной продукции, подлежащей обязательной маркировке акцизными марками и федеральными специальными марками, совершенные в крупном размере; в использовании для маркировки алкогольной продукции заведомо поддельных акцизных марок, федеральных специальных марок; осуществление предпринимательской деятельности без регистрации и без лицензии в случае, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб организациям; за незаконное использование чужого товарного знака, сходных с ним обозначений для однородных товаров, если это деяние совершено неоднократно и причинило крупный ущерб, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Гагиев Э.А. вину в совершении инкриминируемых ему преступлений признал частично (в части перевозки немаркированной алкогольной продукции).

В апелляционной жалобе адвокат Утюшев М.З. в интересах Гагиева Э.А. просит отменить приговор Пролетарского районного суда г.Ростова-на-Дону от 02.06.2015 года и вынести в отношении Гагиева Э.А. оправдательный приговор в связи с его непричастностью к инкриминируемым ему преступлениям. Считает данный приговор незаконным, необоснованным и несправедливым в вязи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, и несправедливостью приговора. Указывает, что Гагиев Э.А. ни с кем в сговор не вступал, приобретением с последующей реализацией алкогольной продукцией не занимался, специальных знаков продукции Госзнака РФ не использовал, и на приобретенную алкогольную продукцию не наносил, умысла на использование чужого товарного знака не имел, ему не было известно, что перевозимая им алкогольная продукция является контрафактной и оклеена поддельными акцизными марками. В указанный период времени Гагиев Э.А. занимался только перевозкой пассажиров и грузов в коммерческих интересах. Судом первой инстанции, несмотря на ходатайство стороны защиты, в нарушение уголовно-процессуального закона, не был исключен ряд недопустимых доказательств. Адвокат ссылается на ст. 5 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» и указывает, какие функции относятся к ведению РФ в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Обращает внимание суда на то, что в связи с существующими нормами ограничения оборота алкогольной продукции в РФ и в соответствии со ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка и иные оперативные действия проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Кроме того, в соответствии с действующей Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» при представлении уполномоченным должностным лицам результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки и иных оперативных действий, к ним прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД о проведении данного ОРМ. Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам номенклатурного (литерного) дела. Таким образом, все оперативно-розыскные мероприятия в нарушение вышеуказанных законов проводились без вынесения постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, то есть начальника главка (или его заместителя) - ГУ МВД РФ по РО генерал-майора полиции А.П.Ларионова. Адвокат приводит требования ст. 7 Закона «Об ОРД», а также перечень источников, которая может стать основанием для проведения мероприятия «Проверочная закупка». Адвокат обращает внимание суда на то, что оперативно-розыскное мероприятие, во многом зависит от правильной оценки и умелого использования собранного материала и оперативно- розыскных данных; перечисляет способы и методы производства анализа материалов, дающих основание для проведения «Проверочной закупки», а также приводит требования законодательства, предъявляемые в этому оперативному мероприятию и способы его производства. Защитник также ссылается на требования п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N 14 и приходит к выводу, что общим для всех эпизодов является доказательство в виде материалов ОРД, которые, по его мнению, не могут являться допустимым доказательством по делу, в связи с тем, что они добыты с нарушением закона: в деле не имеется никаких документов о выделении денежных средств на проведение ОРМ «Проверочная закупка». Непонятно, как и кто выделял денежные суммы для проведения ОРМ «проверочная закупка» гражданину ФИО10 При этом последний пояснил, что использовал личные денежные средства, которые никто не актировал, денежные купюры перед закупками не помечались, номера денежных купюр каким-либо способом не фиксировались. Более того, в деле не имеется никаких денежных средств, которые должны были изыматься у объекта ОРМ, актироваться и приобщаться к материалам уголовного дела. В судебном заседании ФИО10 пояснил, что денежные суммы для ОРМ «Проверочные закупки» он снимал со своей карточки, купюры перед ОРМ не фиксировались. После ОРМ оперативный сотрудник ФИО11 возвращал ему денежные купюры. ФИО11 пояснил, что при проведении ОРМ «Проверочная закупка» денежные средства брались у закупщика, это его деньги. При таких обстоятельствах все материалы ОРД с использованием денежным средств не могут являться доказательством по делу. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 75 УПК РФ, защита просит суд признать недопустимыми доказательствами и исключить из данного уголовного дела все материалы проведенных и приобщенных к делу материалов ОРМ «Проверочные закупка» от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА и ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года, проведенных без соответствующих документов, включая Постановления о проведении ОРМ, а также перечисляет список иных материалов ОРМ, также, по мнению адвоката, полученных с нарушением закона, и подлежащих исключению из числа доказательств, в том числе: рапорта оперуполномоченных, акты проверочных закупок, протоколы осмотров предметов, все постановления и письма, все заключения экспертов, все вещественные доказательства по делу и другие документы.

По решению суда первой инстанции Гагиев Э.А. осуждён, в том числе, за незаконное использование товарного знака «HENNESSY» совершенным по предварительному сговору с Кабоевым А.Г., в результате чего нарушены права компании-правообладателя и причинен ущерб в особо крупном размере на сумму 2 440 000 рублей. Однако данный ущерб был неверно установлен в нарушение Постановления Пленума ВС РФ № 14 от 26.04.2007 года «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», приводит его содержание и приходит к выводу, что, по мнению стороны защиты, следствие должно было установить реальный ущерб компании-правообладателю данной продукции, а в случае необходимости назначить соответствующую экспертизу. Расчет на основании письма НП АБ «Шевырев и партнеры» № 0712 от 19.02.2014 года исходя из обозначенной средней рыночной стоимости данной продукции в 5000 рублей за одну бутылку, по мнению адвоката, не приемлем. В материалах дела вообще не имеется ни одного расчета, не представлено ни одного официального документа о стоимости данной продукции в рознице или на любом другом этапе поставки данной продукции в РФ. Таким образом, приговор в отношении Гагиева Э.А. обоснован доказательствами, которые необходимо признать недопустимыми и исключить из материалов уголовного дела. Если судом апелляционной инстанции будет установлено невиновность его подзащитного по ч. 3 ст. 180 УК РФ, то в связи с п. 1 ч. 1 (лиц, принимавших участие в боевых действиях по защите Отечества, и приравненных к ним лиц) постановления от 24 апреля 2015 г. N 6576-6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» и в соответствии со статьей 172 УИК РФ, осуждённый Гагиев Э.А. может быть освобожден от наказания в зале суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав осужденных Гагиева Э.А. и Кабоева А.Г. путем видеоконференц-связи и их защитников – адвокатов Утюшева М.З. и Леманской О.Ф., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выслушав прокурора Жигача В.А., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Доводы апелляционных жалоб о допущенных следствием и судом нарушениях уголовно-процессуального закона по эпизодам: приобретения, хранения, перевозки в целях сбыта и продаже немаркированной алкогольной продукции, в крупном размере; использования для маркировки алкогольной продукции заведомо поддельных акцизных марок; осуществления предпринимательской деятельности без регистрации и без лицензии, если это деяние причинило крупный ущерб организациям; незаконного использования чужого товарного знака, если это деяние совершено неоднократно и причинило крупный ущерб, совершенного группой лиц по предварительному сговору судебная коллегия признает необоснованными, поскольку из материалов уголовного дела видно, что таких нарушений УПК РФ, которые влекли бы обязательную отмену приговора, не было допущено ни в досудебной, ни в судебной стадиях уголовного судопроизводства.

Непосредственно в судебном заседании, в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, суд исследовал все доказательства по делу, проверил их в установленном ст. 87 УПК РФ порядке, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора. Подверглись надлежащей проверке и оценке как показания Кабоева А.Г. и Гагиева Э.А., данные ими в ходе предварительного следствия (в качестве подозреваемых и обвиняемых) и судебного разбирательства; показания представителей потерпевшего ФИО12, ФИО27, ФИО28, ФИО29 и ФИО30, и показания свидетелей ФИО10, ФИО20, ФИО11, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО19, ФИО18 и других, содержание которых приведено в приговоре, а также рапорта оперативных сотрудников, протоколы опознаний ФИО1 и ФИО33, результаты ОРМ «Проверочная закупка» и «Наблюдение», заключения экспертов, протоколы осмотра предметов и вещественные доказательства, а также иные письменные доказательства, отраженные в приговоре суда первой инстанции, поэтому судебная коллегия признает несостоятельными доводы апелляционных жалоб о том, что в основу приговора положены противоречивые доказательства, в том числе показания представителей потерпевшего, свидетелей и результаты ОРМ.

Вывод о виновности Гагиева Э.А. по всем эпизодам преступной деятельности, отраженным в приговоре, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на достаточной совокупности доказательств, достоверность которых и у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Так, из показаний Гагиева Э.А., данных им в качестве подозреваемого следует, что в декабре 2013 года к нему обратился его односельчанин Кабоев А.Г. и предложил ему отвезти в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН алкогольную продукцию на пассажирском автобусе, который он арендовал. Кроме того, Кабоев А.Г. предложил ему продавать данную алкогольную продукцию в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН из его автобуса, и сказал, что будет оплачивать топливо для автобуса, на что он согласился. В конце декабря ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года он связался с Кабоевым А.Г. и сообщил, что должен был ехать в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Через некоторое время к его автобусу подъехал автомобиль «Газель» и из него в автобус перегрузили алкогольную продукцию около 50 ящиков, насколько помнит, там была только водка. В этот раз в автобус алкогольную продукцию перегружали он, Кабоев А.Г., ФИО35 (второй водитель автобуса) и водитель автомобиля «Газель». Вообще таких рейсов с перевозом алкогольной продукции было три (в декабре ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года, в январе ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА. и ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНАг.), и каждый раз загрузка автобуса алкогольной продукцией происходила при вышеуказанных им обстоятельствах. В АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН ездили он, второй водитель ФИО35 и дважды с ними ездил его сосед ФИО17. Кабоев А.Г. ездил на своем автомобиле «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», за топливо он оплачивал около 9000 рублей в один «конец». Когда они приезжали в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, то останавливались на автовокзале по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, и там из автобуса Кабоев А.Г. продавал алкогольную продукцию. Когда Кабоев А.Г. уезжал и отсутствовал в автобусе, то просил его продавать, что он и делал, но потом все деньги за проданный алкоголь он передавал Кабоеву А.Г. Тот продавал следующую алкогольную продукцию, а именно: водку различных наименований по цене 60 рублей за бутылку, коньяк «Лезгинка», коньяк «Hennessy», ром «Bacаrdi», шампанское «ВOSCА», а также виски, названия не помнит, цену на эту алкогольную продукцию не знает. Продав алкогольную продукцию, они возвращались в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Когда в феврале ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года Кабоев А.Г., ФИО18, ФИО19 и ФИО17 приехали в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, это было ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА г., через некоторое время к ним в автобус пришли покупатели, которые приобрели у них алкогольную продукцию, а через несколько минут они все были задержаны сотрудниками спец. подразделения и сотрудниками полиции, которые сказали, что была проведена проверочная закупка алкогольной продукции. Затем был произведен осмотр автобуса, в ходе которого была изъята вся алкогольная продукция, а они доставлены в полицию.

Эти же обстоятельства он подтверди и при его допросе в качестве обвиняемого, где Гагиев Э.А. подтвердил, что по просьбе Кабоева А.Г. перевозил алкогольную продукцию на автобусе из АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, где иногда в отсутствие Кабоева А.Г. продавал алкогольную продукцию, но все деньги впоследствии передавал Кабоеву А.Г. О том, что продаваемая им алкогольная продукция является контрафактной, он не знал, а также не знал, что на бутылках наклеены поддельные акцизные марки.

Согласно показаниям Кабоева А.Г., данных им в ходе предварительного расследования, он в начале февраля ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА г. он был задержан за продажу алкогольной продукции, которую он приобретал в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН недалеко от рынка «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА». Он приобретал различную водку по цене 27-30 рублей за бутылку, коньяк «Лезгинка» по цене 50 рублей за бутылку, коньяк «Hennessy»» по цене 70 рублей за бутылку, ром «Bacardi» по цене 90 рублей за бутылку, шампанское «ВOSСА» по цене 70 рублей за бутылку, а также виски. С этой целью он встретился с Гагиевым Э.А. и попросил последнего помочь ему перевезти алкогольную продукцию в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, чтобы продавать ее из автобуса и сказал, что будет оплачивать топливо, а затем, когда будет известен размер его прибыли, он отблагодарит Гагиева Э.А. денежными средствами. Гагиев Э.А. согласился и сообщил, что едет в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в конце декабря ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года. Он, Кабоев А.Г., поехал в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН недалеко от рынка «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», где приобрел алкогольную продукцию в количестве около 30 ящиков (водка и шампанское, названия не помнит). Покупая данную алкогольную продукцию, он спросил по поводу сертификатов, на что ему сказали, что алкогольная продукция хорошего качества, на нее имеются сертификаты качества. При этом на бутылках с алкогольной продукцией имелись акцизные марки. Низкие цены на данную алкогольную продукцию его «не смутили», так как он решил, что эта алкогольная продукция завезена из АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Купленную алкогольную продукцию ему перегрузили в автомобиль «Газель», после чего он поехал к автобусу Гагиева Э.А., где перегрузили в автобус, второй водитель ФИО18 тоже помогал им перегружать алкогольную продукцию. Таких рейсов у них было 2-3 (в декабре ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА и ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА), при этом он ездил на своем автомобиле «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», иногда Гагиев Э.А. ездил с ним в его автомобиле. За топливо он оплачивал 8000 рублей в один «конец». Когда они приезжали в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, то на автовокзале, по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, из автобуса продавали алкогольную продукцию. Иногда он просил Гагиева Э.А. продавать алкогольную продукцию вместо него. Алкогольную продукцию они продавали только из автобуса Гагиева Э.А.. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА они поехали в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, остановились на территории того же автовокзала. Через некоторое время к ним в автобус пришли покупатели, которые приобрели у них алкогольную продукцию, деньги за которую были переданы ему, а через несколько минут они были задержаны сотрудниками спец. подразделения и сотрудниками полиции, которые сказали, что была проведена проверочная закупка алкогольной продукции. Затем был произведен осмотр автобуса, в ходе которого была изъята вся алкогольная продукция, а они доставлены в полицию.

Эти же обстоятельства Кабоев А.Г. пояснил и при его допросе в качестве обвиняемого, подтвердив, что на автобусе Гагиева Э.А. перевозил в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН для продажи алкогольную продукцию. Алкоголь продавали из автобуса Кабоев А.Г. и Гагиев Э.А., но полученные за алкогольную продукцию деньги, Гагиев Э.А. отдавал ему. Последнему он денежного вознаграждения не платил, только оплачивал топливо для автобуса.

Правдивость показаний Кабоева А.Г. и Гагиева Э.А. в части реализации ими контрафактной алкогольной продукции, а также иных эпизодов преступной деятельности в суде объективно подтверждается не только показаниями представителей потерпевшего ФИО12, ФИО27, ФИО28, ФИО29 и ФИО30 о размере ущерба, причиненного действиями осужденных, отраженных в приговоре, но и показаниями свидетеля ФИО10, что в середине января ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года к нему обратились сотрудники УЭБ и ПК ГУ МВД России по РО с предложением выступить в качестве «закупщика» поддельной алкогольной продукции. Он согласился, после чего примерно через 2 дня приехал в Управление, где ему разъяснили права и обязанности при проведении ОРМ «проверочная закупка», а также порядок его проведения. Затем его снабдили видеоаппаратурой для фиксации производимой им закупки. Примерно в 14 часов ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА совместно с ФИО20, через которого он познакомился с Кабоевым А.Г. и Гагиевым Э.А., они поехали на автовокзал по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН.. Приехав на автовокзал, он прошел в автобус «Скания», а ФИО20 ждал его недалеко от автовокзала. В автобусе находилось несколько парней кавказской национальности, один из которых, как потом он узнал Гагиев Э.А., стал предлагать ему водку, коньяк, виски, которые находились в автобусе в ящиках, говорил, что вся алкогольная продукция хорошего качества, и что она привезена из РСО-Алания. Кабоев А.Г. в это время находился на улице возле открытых дверей автобуса и слышал их разговор с Гагиевым Э.А. Он осмотрел предлагаемый алкоголь, после чего купил у Гагиева Э.А. 20 бутылок водки «Белая береза» и другую алкогольную продукцию на общую сумму 5400 рублей. Выбранную им алкогольную продукцию погрузили в автомобиль, на котором он приехал. Денежные средства за эту продукцию он передал Гагиеву Э.А. При данной встрече Гагиев Э.А. дал ему номер своего телефона, и они договорились, что если ему еще понадобится алкогольная продукция, то он ему позвонит. Они с ФИО20 вернулись в здание УЭБ и ПК ГУ МВД по РО, где он выдал сотрудникам полиции закупленную алкогольную продукцию, которую осмотрели, а также отобрали образцы для производства каких-то исследований. Вся алкогольная продукция была упакована и опечатана бумажными бирками. По факту проведенной проверочной закупки был составлен акт, который он прочитал и подписал, внесенные в него сведения соответствовали действительности. После этого сотрудники полиции попросили его через время произвести еще одну «проверочную закупку», которая таким же образом была произведена ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА годка, в результате чего он закупил алкогольной продукции на общую сумму 32 880 рублей. При этом, после того как он сказал, какая алкогольная продукция и в каком количестве ему нужна. Гагиев Э.А. сказал, что в автобусе у них нет необходимого количества алкогольной продукции и проехать в другое место. Гагиев Э.А. совместно с Кабоевым А.Г. поехали на автомобиле «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА». Они с ФИО20 поехали за ними. Приехав в гаражи, расположенные в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН на пересечении пер. Беломорский и АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, остановились возле гаража № 21. В этом гараже он увидел множество ящиков с алкогольной продукцией. По поводу качества, ассортимента и цены алкогольной продукции он вел переговоры с Гагиевым Э.А., при этом иногда в их разговоре также принимали участие Кабоев А.Г. и ФИО20 Выбранную им алкогольную продукцию погрузили в автомобиль ФИО20 Денежные средства он передал Гагиеву Э.А. на улице возле гаража, в этот момент рядом находились ФИО20 и Кабоев А.Г.. После этого его вновь попросили произвести еще одну «проверочную закупку». В телефонном режиме Гагиев Э.А. ему сообщил, что они приедут в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕНДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА г., после чего он прибыл в здание УЭБ и ПК ГУ МВД по РО, где ему разъяснили права и обязанности при проведении ОРМ, а также разъяснили порядок его проведения. Для фиксации производимой им закупки алкогольной продукции его снабдили видеоаппаратурой. Примерно в 13-00 час. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА он вместе с ФИО11 поехали на тот же автовокзал, прошли в автобус «Скания», где находились Кабоев А.Г. и Гагиев Э.А. Они с ФИО11 стали осматривать предлагаемый алкоголь, в этот раз с ними по поводу продажи алкоголя общался Кабоев А.Г., который говорил, что качество алкогольной продукции лучше, чем у оригинальной продукции. После этого он купил у Кабоева А.Г. 200 бутылок коньяка «Лезгинка» и другие спиртные напитки на общую сумму 157 400 рублей. Выбранную им алкогольную продукцию погрузили в автомобиль, который подъехал через некоторое время. Денежные средства он передал Кабоеву А.Г. Через несколько минут все лица, которые находились в автобусе, в том числе Кабоев А.Г. и Гагиев Э.А., были задержаны сотрудниками спец. подразделения. Затем сотрудниками полиции был составлен акт по факту проведенной «проверочной закупки», который он прочитал и подписал, внесенные в него сведения соответствовали действительности, а также он был подписан сотрудниками полиции и представителями общественности, которые участвовали при этом. Во всех проведенных мероприятиях использовались его денежные средства. На всех бутылках с алкоголем, которые он приобретал у Кабоева А.Г. и Гагиева Э.А., имелись акцизные марки.

Обстоятельства реализации Кабоевым А.Г. и Гагиевым Э.К. контрафактной алкогольной продукции, использования поддельных акцизных марок, осуществление ими предпринимательской деятельности и незаконное использование чужого товарного знака подтвердил в судебном заседании и свидетель ФИО22 который пояснил, что в конце осени 2013 года он приехал на автовокзал, расположенный по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, где ему было необходимо передать товар своей фирмы (этикетки) через пассажирский автобус «Скания», идущий во Владикавказ. Тогда он познакомился с парнем по имени Марат, которому он отдал товар. Они с Маратом обменялись номерами телефоном, так как в последующем им еще нужно было работать. Примерно через неделю он снова поехал на вышеуказанный автовокзал, где передал товар своей фирмы во АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН через тот же автобус. Он снова передал ребятам товар фирмы, который последние должны были отвезти в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Также он увидел, что в автобусе находятся ящики с алкогольной продукцией. Он у них спросил, что это за алкоголь, на что Марат и Гагиев Э.А. сказали, что данную алкогольную продукцию они привозят из АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и продают ее, с ними также находился мужчина по имени Алик. Среди алкогольной продукции были такие напитки, как водка, виски, коньяк, «Bacardi». Цены на алкоголь были от 50 рублей до 250 рублей. Впоследствии он еще неоднократно передавал через Марата и Гагиева Э.А. товар своей фирмы. В очередной раз, когда он передавал товар фирмы через вышеуказанных мужчин, то заметил, что у них в автобусе имеется алкогольная продукция без акцизных марок, он понял, что алкогольная продукция, которую продают Марат, Гагиев Э.А. и Кабоев А.Г. является контрафактной. О данном факте он рассказал своему знакомому, который является сотрудником полиции. Через некоторое время к нему обратились сотрудники полиции, чтобы он помог им провести оперативные мероприятия по пресечению незаконной деятельности Марата, Гагиева Э.А. и Кабоева А.Г. по продаже контрафактной алкогольной продукции. Затем сотрудники полиции также попросили его осуществить с «закупщиком» ФИО10 поездку на автовокзал, расположенный по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН для оказания помощи в покупке алкогольной продукции, на что он согласился. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА он прибыл к зданию УЭБ и ПК ГУ МВД РФ по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, где сотрудники полиции познакомили его с ФИО10, который должен был выступить в качестве «закупщика». Приехав на автовокзал, он указал ФИО10 на автобус Марата, Гагиева Э.А. и Кабоева А.Г., куда тот пошел, а он остался недалеко его ждать. Через 15-20 минут к нему на своем автомобиле подъехал ФИО10, он сел к нему в автомобиль и тот сказал, что приобрел у Гагиева Э.А. алкогольную продукцию: водку стоимостью 50 рублей за 1 бутылку; коньяк осетинский, стоимостью около 150 рублей за бутылку, а также несколько бутылок «Hennessy», насколько помнит, стоимостью 200 рублей за бутылку. После этого они вернулись к зданию УЭБ и ПК ГУ МВД РФ по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, где ФИО10 выдал сотрудникам полиции приобретенную алкогольную продукцию. ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА сотрудники полиции снова попросили его съездить с ФИО10 для покупки алкоголя у Гагиева Э.А. Он согласился, около 15 часов он приехал к зданию Управления, где ФИО10 сел к нему в автомобиль и они поехали на автовокзал. Там они вдвоем прошли в автобус «Скания», где находилось несколько мужчин кавказской национальности, среди которых были Гагиев Э.А. и Кабоев А.Г. Зайдя в автобус, ФИО10 стал разговаривать с Гагиевым Э.А., о чем они говорили, он не слышал, но потом Гагиев Э.А. сказал, чтобы они ехали за ними. После этого, Гагиев Э.А. совместно с Кабоевым А.Г. поехали на автомобиле «Мерседес». Они с ФИО10 на его автомобиле поехали за Гагиевым Э.А. и Кабоевым А.Г. Приехали они к гаражам, расположенным по пер. Беломорскому в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. Они остановились возле одного из гаражей, насколько помнит под № 21, где некоторое время стояли и разговаривали, а затем приехал какой-то мужчина, который открыл указанный гараж. Когда они туда зашли, то увидели, что там находятся ящики с алкогольной продукцией. После этого, он и Гагиев Э.А. погрузили в его автомобиль алкогольную продукцию, а именно: коньяк «Hennessy» по цене 200 рублей за 1 бутылку, ром «Bacardi» по цене 240 рублей за 1 бутылку. Общая стоимость приобретенной алкогольной продукции составила около 33000 рублей. После загрузки алкоголя, ФИО10 передал Гагиеву Э.А. денежные средства в указанной сумме, деньги передавал на улице возле гаража, рядом также находился Кабоев А.Г. Затем ФИО10 договорился с Гагиевым Э.А., что если ему еще понадобится алкогольная продукция, то они созвонятся. Он привез ФИО10 к зданию УЭБ и ПК ГУ МВД РФ по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, где тот вышел и забрал алкогольную продукцию. Более он с ФИО10 никуда для приобретения алкогольной продукции не ездил.

Эти же обстоятельства подтверждаются не только показаниями допрошенных свидетелей ФИО11, ФИО13, ФИО14 и ФИО16 – сотрудников полиции, и свидетелей ФИО15, ФИО23, ФИО24, ФИО25, но и свидетелей ФИО17, ФИО19, ФИО18, ФИО26, данных ими в ходе предварительного расследования и отраженных в приговоре, а также результатами проведенных ОРМ «Проверочная закупка» и «наблюдение» протоколами опознания Гагиева Э.А. и Кабоева А.Г., постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, актами проверочных закупок от 16.01.14г.. 23.01.14г. и 06.02.14г., протоколами осмотров мест происшествия, в том числе автобуса «Скания» с изъятием алкогольной продукции различных наименований, протоколами осмотров предметов, результатами проведенных по делу экспертиз о качестве алкогольной продукции, принадлежности использованных акцизных марок и др.

В судебном заседании также были исследованы показания представителей потерпевших по делу, в том числе ФИО12, показавшего в суде, что он является представителем некоммерческого партнерства «Адвокатское бюро «Шевырев и партнеры» по защите объектов интеллектуальной собственности на территории РФ, таких товарных знаков, как «Hennessy»,, «JOHNNIE WALKER» и «Blue Label», «CHIVAS REGAL» и др. О противоправной деятельности Кабоева А.Г. и Гагиева Э.А. по распространению контрафактной алкогольной продукции под указанными товарными знаками на территории АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН стало известно из обращений правоохранительных органов. После изучения контрафактных образцов специалистами НП «АБ «Шевырев и партнеры» были выявлены многочисленные признаки контрафактности. Ущерб правообладателям состоит в вытеснении с рынка алкогольной продукции, выпущенной на законных основаниях, и лишении правообладателей возможности получить прибыль, которую они могли бы получить при законном распространении, а также в неблагоприятных последствиях в виде введения в заблуждения потребителей относительно реального качества алкогольной продукции указанных товарных знаков, что причинило ущерб деловой репутации компаний-правообладателей. В результате мероприятий, проведенных сотрудниками полиции, из торгового оборота изъята алкогольная продукция, обладающая признаками контрафактности, оклеенная этикетками с различными товарными знаками, в том числе и товарными знаками «Hennessy», «JOHNNIE WALKER» и «Blue Label», «CHIVAS REGAL». Далее в своих показаниях представитель подробно пояснил механизм ценообразования и расчет причиненного правообладателям ущерба действиями Гагиева Э.А. и Кабоева А.Г. (из расчета средней стоимости отпускную цены аналогичной оригинальной продукции путем умножения на количества изъятой контрафактной продукции) и пояснил, что компаниям -правообладателям причинен ущерб в крупном размере на общую сумму 3 566 488 рублей, который выражается, в том числе в виде недополученных доходов из-за снижения потребительского спроса на оригинальную алкогольную продукцию под указанными товарными знаками, установления демпинговых цен и уменьшения рынка сбыта легальной продукции, а также вред деловой репутации, выражающийся в подрыве авторитета и престижа за счет низкого качества контрафактной продукции. Какие-либо лицензионные договора на право осуществления торгового оборота алкогольной продукции под этими товарными знаками с Кабоевым А.Г. и Гагиевым Э.А. не заключались.

Аналогичные показания со своими расчетами причиненного ущерба компаниям –правообладателям дали и представители этих компаний ФИО27, ФИО28, ФИО29 и ФИО30

Приведенные в приговоре иные доказательства также подтверждают обоснованность вывода суда о виновности Гагиева Э.А. и Кабоева А.Г. в совершении ряда преступлений по предъявленным им эпизодам обвинения, в том числе о времени, месте совершения преступлений и конкретных обстоятельствах их совершения.

Оценка доказательств, в том числе показаний представителей потерпевших и свидетелей, а также результатам ОРМ и заключениям экспертов, показаниям в ходе следствия и суда Гагиева Э.А. и Кабоева А.Г. дана судом в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, в приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда и дан анализ доказательствам, рассмотренным в судебном заседании, указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.

С достаточной полнотой и объективностью проверил суд и показания самого подсудимого Гагиева Э.А. в части признания им своей вины только в транспортировке контрафактной продукции (Гагиев Э.А.) и непризнания вины по остальным предъявленным эпизодам преступной деятельности, и в приговоре убедительно мотивировал вывод о несостоятельности выдвинутой версии, правильно квалифицировав его действия по ч.3 ст.171.1, ч.4 ст.327.1, ч.1 ст.171, ч.3 ст.180 УК РФ.

Ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании Гагиев Э.А. не отрицал, что именно он перевозил из АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН контрафактную алкогольную продукцию, которую реализовывал в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН совместно с Кабоевым А.Г. При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что по делу не доказано наличие умысла на приобретение, хранение и перевозку в целях сбыта и продажу немаркированной алкогольной продукции, использование для маркировки алкогольной продукции заведомо поддельных акцизных марок, осуществление предпринимательской деятельности и использование чужого товарного знака, совершенное группой лиц по предварительному сговору, являются надуманными. Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал правильную юридическую оценку действиям Гагиева Э.А.

Судебная коллегия полагает приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Гагиева Э.А. по этим эпизодам достоверными, допустимыми и относимыми к рассматриваемым событиям. Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал вышеуказанные доказательства, дал им надлежащую оценку в их совокупности, не согласиться с которой нет оснований.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о том, что судом первой инстанции не были исключены все доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, а также вытекающие из них результаты экспертиз не могут быть признаны убедительными по следующим основаниям. Вопреки утверждению авторов апелляционных жалоб, суд первой инстанции надлежащим образом проверил утверждения адвокатов о незаконности проведения оперативных мероприятий «Контрольная закупка» и «Наблюдение» в связи с отсутствием постановления о проведении ОРМ, вынесенного надлежащим руководителем, отсутствием помеченных денежных средств и предоставлением этих средств «закупщиком» ФИО10

Так, Таганрогский городской суд АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН пришел к обоснованному выводу, что соответствующее постановление о проведении ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, выносится в случае проведения проверочной закупки в отношении продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен (ст.8 ФЗ № 144 от 21.12.2013 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»). Поскольку алкогольная продукция не относится к перечню запрещенной продукции или продукции, оборот которой ограничен на территории РФ, то необходимости в вынесении такого постановления не имелось. На основании изложенного суд пришел к правильному выводу, что оснований для признания всех материалов и вещественных доказательств, полученных при проведении оперативно- розыскных мероприятий «проверочная закупка» ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА г., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА и ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА г., а также процессуальных документов при проведении следственных действий, перечень которых указан адвокатом Утюшевым М.З. в апелляционной жалобе, недопустимыми доказательствами и исключения их из числа доказательств, не имеется.

Наряду с этим, в приговоре правильно отражено, что отсутствие пометки денежных средств, актов об их пометке и вручении «закупщику» ФИО10 не может быть признано доказательством, свидетельствующими о невиновности Гагиева Э.А. по предъявленному ему обвинению, поскольку это обстоятельство не влияет на вопрос доказанности вины осужденных, так как сбыт контрафактной алкогольной продукции ФИО10 не отрицали и сами осужденные Гагиев Э.А. и Кабоев А.Г., в том числе выданной «закупщиком» правоохранительным органам, по которой впоследствии были проведены соответствующие экспертные исследования. Передачу алкогольной продукции за денежные средства в ходе проведенных проверочных закупок подтвердил как «закупщик» ФИО10, который добровольно за личные денежные средства приобретал данную продукцию, так и другие свидетели, содержание показаний которых приведено в приговоре, подтверждающих именно продажу ФИО10 Гагиевым Э.А. алкогольной продукции из автобуса. Также судом мотивировано указано, что факт фиксации (пометки) денежных средств мог иметь значение только в том случае, если бы денежные купюры являлись вещественными доказательствами, однако в настоящем уголовном деле денежные средства, используемые при закупках, как доказательства вины Гагиева Э.А., стороной обвинения не приведены.

Суд первой инстанции также пришел к правильному выводу, что каких-либо нарушений УПК РФ и действующего законодательства при проведении проверочных закупок установлено не было, в связи с чем результаты оперативно-розыскных мероприятий должны быть использованы при оценка доказательств по настоящему делу. С указанными выводами суда первой инстанции соглашается и судебная коллегия.

Также нельзя признать убедительными и утверждение автора апелляционных жалоб о незаконности использования судом данных, предоставленных представителями потерпевших при оценка ущерба, причиненного правообладателям. Так, показания всех представителей потерпевших в части предоставления ими расчета причиненного правообладателям ущерба, являются последовательными, мотивированными. Все они пояснили, каким именно образом был произведен указанный расчет, а также пояснили конкретные обстоятельства, которые иным образом причинили вред правообладателям - при проведении указанных расчетов представители потерпевших использовали средние цены на оригинальную алкогольную продукцию, умноженную на число изъятых у Гагиева Э.А. и Кабоева А.Г. бутылок. При этом, ни осужденными, ни их адвокатами не предоставлялись иные документы, свидетельствующие о том, что расчетные цены на оригинальную алкогольную продукцию являются завышенными, либо имеется иной, предусмотренный законом, способ расчета причиненного ущерба правообладателям продукции. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной товароведческой экспертизы. На этом основании и доводы апелляционных жалоб о незаконности проведенного расчета ущерба и его размере, судебная коллегия полагает надуманными.

Кроме того, как следует из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных и других прав, а также о незаконном использовании товарного знака» в соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ ущерб, причиненный деяниями, указанными в ст.180 УК РФ, считается крупным, если он превышает двести пятьдесят тысяч рублей. При таком положении суд апелляционной инстанции полагает правильной квалификацию действий Гагиева Э.А. по этому эпизоду по ч.3 ст. 180 УК РФ, поскольку наряду с крупным ущербом, суд первой инстанции правильно признал в его действиях наличие таких квалифицирующих признаков как совершение преступления неоднократно и группой лиц по предварительному сговору, признавая неубедительным доводы жалобы стороны защиты о переквалификации действий Гагиева Э.А. на ч.1 ст. 180 УК РФ.

Таганрогским городским судом также правильно признаны неубедительными и доводы жалобы о необходимости применения в отношении Гагиева Э.А. пп.8 п.1 Постановления Государственной Думы № 6576-6 от 24.04.2015 г. «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов», поскольку он признан виновным в совершении преступления, относящегося к категории тяжких (ч.3 ст. 180 УК РФ).

Назначая Гагиеву Э.А. наказание, суд также руководствовался требованиями закона, в том числе ст.ст. 6, 60 УК РФ. Учтены при назначении наказания не только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, но и данные о личности виновного, с достаточной полнотой исследованные в судебном заседании. Частичное признание вины, наличие на иждивении четырех малолетних детей и отца-инвалида, положительные характеристики, а также участие в боевых действиях суд обоснованно признал обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному. Обстоятельств, отягчающих наказание, установлено не было.

Судебная коллегия признает назначенное Гагиеву Э.А. наказание справедливым, поскольку оно соответствует содеянному, конкретным обстоятельствам совершения преступлений, а также личности виновного. Оснований к смягчению наказания судебная коллегия не находит, признавая неубедительными доводы апелляционной жалобы о несправедливости приговора.

При таких обстоятельствах приговор подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба адвоката Утюшева М.З. в интересах Гагиева Э.А. и дополнение к ней – оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 398.19 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пролетарского районного суда г.Ростова-на-Дону от 02.06.2015 года в отношении Гагиева Э.А., оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Утюшева М.З. и дополнение к ней в интересах осужденного Гагиева Э.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи