Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя Шарьинского межрайонного прокурора Костромской области Беляева Д.В. и по апелляционным жалобам защитников Кустова А.А., Мучника А.Г. и осужденного Жиделёва А.С.

на приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 26 марта 2018 года, которым

Жиделёв Александр Сергеевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в г. Шарье Костромской области, проживающий по адресу: Костромская область, г. Шарья, <адрес>, не судимый,

осужден

- по п. «г» ч.4 ст. 228.1, ст. 64 УК РФ (эпизод от 17.04.2017) к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев,

- по ч.2 ст. 228, ст. 64 УК РФ (эпизод от 06.07.2017) к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено к отбытию 4 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения ему избрана в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вынесения приговора.

Этим же приговором он оправдан в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 06.07.2017 на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ – в связи с отсутствием в его действия состава преступления, и за ним в этой части признано право на реабилитацию.

По делу решена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Андриянова А.Н., выступления прокурора, поддержавшую апелляционное представление; защитников и осужденного, поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд

У С Т А Н О В И Л :

Жиделёв А.С. признан виновным в незаконном сбыте в г. Шарье Костромской области 17 апреля 2017 года в 19:31 наркотического средства – смеси вещества химического происхождения нафталин-1-ил-1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксилат, - нафталин-1-ил-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат (СВL-2201) в крупном размере массой 1, 15 грамма лицу, выступавшему в роли покупателя, в рамках проводимой сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Он же 06 июля 2017 года в 18:01 передав при аналогичных обстоятельствах тому же лицу то же наркотическое средство массой 3,05 грамма, его часть в крупном размере массой 0,8 грамма оставил себе для личного потребления и незаконно хранил в кармане одежды до изъятия сотрудниками полиции в ходе его личного досмотра при задержании в 18.35 того же дня.

По последнему эпизоду в части сбыта наркотического средства он был оправдан, поскольку районный суд не нашёл в его действиях состава преступления, установив признаки провокации, совершённой в отношении него правоохранительными органами вопреки требованиям Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД).

В апелляционном представлении заместитель межрайонного прокурора, высказывая несогласие с приговором в части оправдания Жиделёва А.С. по эпизоду сбыта наркотика 06 июля 2017 года, приводя в пользу этого свои доводы полагает, что вторая проверочная закупка была проведена сотрудниками полиции в соответствии с требованиями Закона, а её обстоятельствам суд дал неверную оценку, поэтому он просит приговор в этой части отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе защитник осужденного – адвокат Кустов А.А., приводя анализ исследованных судом доказательств, и, высказывая своё несогласие с приговором полагает, что действия его подзащитного по первому эпизоду надлежало квалифицировать как пособничество в незаконном приобретении наркотического средства, поскольку он действовал в интересах покупателя, с которым находился в дружеских отношениях и вместе с ним ранее употреблял наркотики, приобретая их совместно. Также он полагает, что поскольку, суд оправдал Жиделёва А.С. по второму сбыту наркотика, признав в действиях сотрудников полиции провокацию, то и по вытекающему из этого эпизода последующему хранению части купленного наркотического средства его также надлежало оправдать.

Действующий наряду с адвокатом защитник Мучник А.Г. в своей апелляционной жалобе также полагает, что в связи с оправданием его подзащитного по второму эпизоду сбыта наркотического средства, уголовное дело по эпизоду его последующего незаконного хранения подлежало прекращению в связи отсутствием состава преступления.

Касательно первого эпизода обвинения, то он считает, что в данном случае результаты оперативно-розыскной деятельности с использованием специальных технических средств были оформлены с нарушением без указания сведений об их технических характеристиках и индивидуальных особенностях, поэтому они не могли использоваться в качестве доказательств вины Жиделёва А.С., и без них дело в этой части также подлежало прекращению в связи с отсутствием состава преступления.

Аналогичного с защитниками мнения в своей апелляционной жалобе придерживается и сам осужденный.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно положениям ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Принимая по результатам апелляционного судебного разбирательства решение об отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство либо при возвращении уголовного дела прокурору, суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 389.15 УПК РФ основаниями к отмене судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции и существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

По данному уголовному делу такие недостатки, повлиявшие на принятие законного и обоснованного приговора, имеются.

Никем из участвующих в деле лиц не оспаривается, что при проведении проверочных закупок, инициированных в отношении него сотрудниками ОНК МО МВД России «Шарьинский», Жиделёв А.С. приобретал для покупателя под псевдонимом Л.Л.В. указанное в приговоре наркотическое средство в крупном размере: 17 апреля 2017 года массой 1,15 грамма, 06 июля 2017 года массой 3,05 грамма, после чего при нём было обнаружено, и изъято такое же хранимое им от второй закупки наркотическое средство массой 0,8 грамма.

По обстоятельствам совершения вменённых в вину преступлений он вины фактически не признавал, настаивая на том, что сам употреблял курительные смеси, но в сбыте наркотиков никогда не участвовал, и в результате совершённого подстрекательства сотрудников правоохранительных органов, лишь оказал покупателю, который ранее тоже употреблял наркотики и был с ним в приятельских отношениях, помощь в незаконном приобретении курительной смеси «спайса» через Интернет посредством электронного платежа и отыскания тайника-закладки.

Согласно устоявшейся правовой позиции Европейского Суда по правам человека, если обвиняемые выдвигают доказуемый довод о подстрекательстве, внутригосударственные суды имеют обязательство рассмотреть его в рамках состязательной, тщательной, всесторонней и убедительной процедуры, причем на сторону обвинения возлагается бремя доказывания отсутствия подстрекательства. Пределы судебной проверки должны включать мотивы принятия решения о негласном мероприятии, степень участия полиции в совершении преступления и характер любого подстрекательства или давления, которому подвергся заявитель (Дело "Носко и Нефедов против Российской Федерации" и др.)

В этой связи по данному делу государственному обвинению и суду, во всяком случае, в целях опровержения доводов защиты о провокации надлежало принять меры для тщательное проверки обстоятельств проведения этих оперативно-розыскных мероприятий, наличия законных причин для их проведения, сведений, убедительно свидетельствующих об уже состоявшейся вовлеченности осужденного в наркоторговлю и присоединения к такой деятельности правоохранительных структур с целью её пресечения в законном порядке.

При рассмотрении данного уголовного дела суд эти требования выполнил не в полной мере, не выяснил и не дал оценки тому при каких обстоятельствах была получена оперативная информация о том, что Жиделёв сбывал и сбывает наркотики, основано ли было это на предположениях или на доказательствах, на каких именно, и соответствовала ли она действительности, в каких взаимоотношениях с сотрудниками спецслужб находился анонимный покупатель Л.Л.В., и по какой причине он согласился участвовать в проверочных закупках, были ли эти причины вынужденными или же продиктованы благими намерениями, исключающими оговор подсудимого и его подстрекательство к совершению преступления.

На имеющий для защиты значение в этой части мотивированный вопрос о том сотрудники ли полиции обратились к свидетелю для участия в мероприятии или же он сам предложил в этом свои услуги, суд ответить свидетелю не дал, сняв этот вопрос по собственной инициативе, дав заключение о том, что он не относится к существу дела и на него не влияет, нарушив этим принцип состязательности сторон (т.2 л.д. 173).

Суду также надлежало установить, а стороне обвинения представить тому доказательства, что именно Жиделёв был инициатором купли-продажи наркотического средства, поскольку последний категорически утверждает, что не предлагал Л. приобрести наркотики, а к его удивлению с просьбой оказать в этом содействие тот обратился сам при встрече на улице.

Наличие такого обращения по первому эпизоду, уже во время начатого оперативного мероприятия, после получения денег для проверочной закупки, следует и из показаний самого Л., который потом в полной мере присутствовал и помогал Жиделёву на всех этапах приобретения наркотика ( т.2 л.д.171).

Согласно им, о том, что Жиделёв может продать наркотик, ему стало известно при их личной встрече во время закупки, после чего они пошли переводить деньги Интернет-продавцу, хотя в других показаниях он утверждал, что договорились о покупке «спайса» по телефону, при этом суть диалога он не помнил ( т.2 л.д. 173).

Мер к устранению этих противоречий и более детальному допросу анонимного свидетеля в этой части, суд не принял, признав показания Л. достоверными, как есть.

Кроме того в данной части судом, вопреки требованиям ч.6 ст. 278 УПК РФ, было оставлено без внимания и не рассмотрено ходатайство осужденного в интересах своей защиты о раскрытии личных данных Л., и его открытом допросе(т. 2 л.д. 170 об.), поскольку, по его категоричному утверждению, это был его давний знакомый, он называл его подлинные имя и фамилию, сведения о личных взаимоотношениях, что тот подтвердил; их приятельские отношения отчётливо прослеживаются и в оперативных материалах.

Оправдывая Жиделёва А.С. по эпизоду от 06 июля 2017 года суд не учёл того обстоятельства, что вторая проверочная закупка принесла определённый результат, подтвердив в итоге, что своих каналов приобретения наркотических средств он не имеет, и по результатам наружного наблюдения единственным источником их опосредованного поступления к нему действительно является тайник-закладка и что никаких иных соучастников в этом у него нет. После получения такой информации он сразу же был задержан.

В этой связи нельзя категорически утверждать, что во второй закупке сотрудники полиции действовали безусловно незаконно и могли добиться этих результатов иным путём.

Кроме того, признав в их действиях в этой части провокацию, а, следовательно, исключив из числа доказательств результаты этого оперативно-розыскного мероприятия, суд, противореча своим же выводам, признал законным задержание Жиделёва с остатком наркотического средства, установив наличие его незаконного приобретения и хранения без цели сбыта как вознаграждение за оказанную покупателю услугу, хотя все это явилось продолжением одного и того же оперативно-розыскного мероприятия, и не могло рассматриваться и оцениваться в отрыве от его основной части, поэтому в данном случае и доводы апелляционного представления и доводы апелляционных жалоб заслуживают внимания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может прийти к убеждению о законности вынесенного в отношении Жиделёва А.С. приговора в целом и считает необходимым в целях устранения указанных недостатков отменить его полностью, а дело возвратить на новое рассмотрение иным составом того же суда.

В целях обеспечения надлежащего производства по делу на период до начала его нового рассмотрения с учётом тяжести предъявленного обвинения, суд апелляционной инстанции полагает необходимым сохранить Жиделёву А.С. избранную при вынесении приговора меру пресечения в виде заключения под стражу, установив её сроком на 1 месяц, по истечение которого суд первой инстанции вправе разрешить её дальнейшую судьбу в соответствии с положениями ст. ст. 108, 110, 255 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ суд

О П Р Е Д Е Л И Л :

приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 26 марта 2018 года в отношении Жиделёва Александра Сергеевича отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения в виде заключения под стражу оставить ему без изменений, установив продолжительность её действия сроком на 1 месяц, - по 22 июня 2018 года включительно.

Председательствующий ____________________

Судьи:_________________ ______________________