Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании от 14 октября 2014 г. апелляционную жалобу (основную и дополненительную) осуждённого ФИО1 на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 18 июня 2014 г., в соответствии с которым

ФИО1, родившийся <.......>

<.......>

осуждён по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 8 лет;

по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ) к лишению свободы сроком на 8 лет 2 месяца;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено наказание сроком на 8 лет 6 месяцев;

в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Красноармейского районного суда г. Волгограда от ДД.ММ.ГГГГ;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Красноармейского районного суда г. Волгограда от ДД.ММ.ГГГГ и назначено окончательное наказание в виде 9 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осуждённому ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – заключение под стражу.

В срок отбытого ФИО1 наказания, зачтено время предварительного заключения с ДД.ММ.ГГГГ.

Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Фёдорова С.Д., выступления осуждённого ФИО1 и его защитника – адвоката Филина Д.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы (основной и дополнительной), а также мнение прокурора Дмитриенко Д.М., полагавшей необходимым внести изменения в приговор – признать действия ФИО1 по двум эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств продолжаемым преступлением, квалифицировать их одним составом преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и снизить назначенное наказание, в остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения,

у с т а н о в и л:

согласно приговору ФИО1 признан виновным в совершении двух преступлений квалифицированных как покушение на незаконный сбыт наркотических средств – каннабиса (марихуаны), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, совершённых осуждённым в <адрес> при следующих, установленных судом обстоятельствах.

ФИО1 и установленное следствием несовершеннолетнее лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, не позднее апреля 2013 года вступили в сговор на сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору.

Действуя по предварительной договорённости, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ сообщил установленному следствием несовершеннолетнему лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, место, где он оставил пакет с наркотическим средством – каннабис (марихуана) общей массой в высушенном состоянии <.......> грамма, в значительном размере, предназначенный для дальнейшей реализации.

ДД.ММ.ГГГГ установленное следствием несовершеннолетнее лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, реализуя преступный умысел, согласно распределённым ролям, предварительно приискав покупателя, являющимся лицом, принимавшим участие в оперативно – розыскном мероприятии, незаконно сбыл ему указанное наркотическое средство за <.......> рублей. После чего наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Полученные от сбыта деньги, соучастники поделили между собой.

ДД.ММ.ГГГГ, действуя в соответствии с договорённостью, ФИО1 передал установленному следствием несовершеннолетнему лицу, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, пакет с наркотическим средством – каннабис (марихуана) общей массой в высушенном состоянии <.......> грамма, в значительном размере, для реализации.

В этот день, действуя в соответствии с договорённостью, установленное следствием несовершеннолетнее лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, незаконно сбыл указанный пакет с наркотическим средством за 9000 рублей лицу, принимавшему участие в оперативно – розыскном мероприятии, в качестве покупателя. После чего наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Полученные от сбыта деньги, соучастники поделили между собой.

Место, время и обстоятельства преступления подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 свою вину не признал.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осуждённый ФИО1 выражает своё несогласие с вынесенным решением, считая его незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене.

Указывает, что свидетель К., ввиду сложившихся между ними неприязненных отношений, оговаривает его и при даче показаний об уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ не предупреждался.

Считает показания свидетелей обвинения, в частности свидетеля Ф., противоречивыми, а показания свидетеля Г. - несоответствующими показаниям других свидетелей.

Полагает, что допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей сотрудники УФСКН являются заинтересованными лицами.

Сообщает, что в ходе предварительного следствия следователь ввёл его в заблуждение, и он проставил свои подписи в процессуальных документах.

Обращает внимание, что показания свидетелей оглашались в судебном заседании с нарушением уголовно-процессуального законодательства, показания свидетелей Ф., Д., Б. неверно отражены в протоколе судебного заседания. Он и его защитник возражали против оглашения показаний свидетелей, однако в протоколе судебного заседания неверно внесены сведения об их согласии. На свидетеля П. суд оказывал давление, предупреждая об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поэтому их показания являются недопустимыми доказательствами.

Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 дополнил доводы апелляционной жалобы, указав, что при назначении наказания суд в полной мере не учёл, что он является сиротой, положительно характеризуется, имеет на иждивении малолетнего ребёнка. Считает, что показания К. и свидетеля под псевдонимом «покупатель» являются недопустимыми доказательствами, поскольку они не явились в судебное заседание и не подтвердили свои показания, данные ими на предварительном следствии.

В судебном заседании защитник осуждённого ФИО1 – адвокат Филин Д.М. дополнил доводы апелляционной жалобы, указав, что приговор суда основан на недопустимых доказательствах, предположениях.

Считает, что лица, которые могли бы подтвердить причастность ФИО1 к сбыту наркотического средства, не установлены. Не проведены следственные действия, которые могли бы подтвердить или опровергнуть виновность его подзащитного, а имеющиеся в деле доказательства подтверждают виновность только К., который оговаривает ФИО1, поэтому показаниями К. являются недопустимыми доказательствами.

Полагает, что все материалы оперативно - розыскных мероприятий, а именно: акт досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятие вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, акт осмотра денежных купюр, акт добровольной выдачи, акты досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятие вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», акт получения образцов для сравнительного исследования, протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, рапорта об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, являются недопустимыми доказательствами. Также просит исключить из доказательств показания свидетеля под псевдонимом «покупатель», поскольку в уголовном деле имеются показания данного свидетеля, в которых тот указывает, что приобретал наркотические средства у К., а не у ФИО1

Утверждает, что справки об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ № <...> и от ДД.ММ.ГГГГ № <...> и заключения экспертов от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ также являются недопустимыми доказательствами.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу, государственный обвинитель по делу - помощник Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Кучеров П.С., просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает, что выводы суда о доказанности вины подсудимого в совершении инкриминируемого деяния основаны на собранных по делу доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, которые получены с соблюдением требований уголовно - процессуального законодательства.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы жалобы, суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступных действий, за которые он осуждён, подтверждаются исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, в частности:

- показаниями свидетелей П.2, В. - оперуполномоченных УФСКН РФ по <адрес>, которые сообщили об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскных мероприятий – «оперативный эксперимент» и «проверочная закупка», в ходе которых К. продал лицу, принимавшему участие в оперативно - розыскных мероприятиях в качестве «покупателя», марихуану, соответственно за <.......> и <.......> рублей. После задержания К. пояснил, что наркотическое средство ему предоставил ФИО1;

- показаниями допрошенного в качестве свидетеля лица, принимавшего участие в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве «покупателя», об обстоятельствах приобретения у К. марихуаны ДД.ММ.ГГГГ за ДД.ММ.ГГГГ рублей и ДД.ММ.ГГГГ за ДД.ММ.ГГГГ рублей;

- показаниями свидетеля Д. об обстоятельствах добровольного участия ДД.ММ.ГГГГ в качестве «статиста» в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении К. и ФИО1 на предмет незаконной реализации наркотического средства, в ходе которого «покупатель» приобрёл за <.......> рублей у К. пакет с марихуаной;

- показаниями свидетеля Г. о том, что со слов К. ему известно, что тот, получая от ФИО1 на реализацию марихуану, получал <.......> рублей от продажи одного стакана;

- оглашёнными в судебном заседании показаниями К., дело в отношении которого было выделено в отдельное производство, о том, что ФИО1 предложил ему продавать марихуану, пообещав некоторую сумму от вырученных от продажи марихуаны денежных средств. Он нашёл покупателя, сообщил об этом ФИО1, который оставил в условленном месте пакет с марихуаной. ДД.ММ.ГГГГ он продал эту марихуану парню по имени Александр за <.......> рублей. Вырученные от продажи деньги передал ФИО1 и тот вернул ему <.......> рублей. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 передал ему пакет с марихуаной, который он продал тому же парню за <.......> рублей. Деньги отдал ФИО1, получив от того <.......> рублей;

- показаниями ФИО1 данными в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого о том, что он передавал К. марихуану для реализации, а тот отдавал ему часть вырученных от продажи денег;

- актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому «покупатель» добровольно выдал сотруднику наркоконтроля П.2 полимерный пакет с веществом растительного происхождения серо-зелёного цвета, приобретённый им в ходе оперативно-розыскного мероприятия;

- актом добровольной выдачи от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому «покупатель» добровольно выдал сотруднику наркоконтроля П.2 полимерный пакет с веществом растительного происхождения серо-зелёного цвета приобретённый им в ходе оперативно-розыскного мероприятия;

- справкой об исследовании № <...> от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта № <...> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым представленное на исследование вещество, выданное «покупателем» ДД.ММ.ГГГГ, является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), массой в высушенном виде <.......> г.;

Имея эти и другие доказательства, приведённые в приговоре, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осуждённого в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Так, в доказательство вины осуждённого, суд правильно принял во внимание показания ФИО1 и К. на предварительном следствии при участии защитников о том, что ФИО1 и К. незаконно сбывали наркотическое средство, а вырученные от продажи денежные средства делили между собой.

Данные показания не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения ФИО1 преступных действий и доказанности его вины, согласуются с показаниями свидетелей обвинения и заключениями экспертов.

Доводы стороны защиты о том, что суд необоснованно использовал в качестве доказательств и положил в обоснование приговора показания К. и свидетеля под псевдонимом «покупатель», а также с нарушением требований законодательства огласил их показания и показания других свидетелей обвинения, суд апелляционной инстанции считает несостоятельными, поскольку показания свидетелей оглашались судом в установленном законом порядке, а показания К. на предварительном следствии являются допустимым доказательством, так как в соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Доводы осуждённого о том, что показания свидетелей обвинения и его мнение относительно оглашения показаний свидетелей неверно отражены в протоколе судебного заседания, опровергаются протоколом судебного заседания, замечания на который рассмотрены председательствующим в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ.

Поскольку суд располагал исчерпывающими доказательствами относительно каждого из обстоятельств подлежащих доказыванию по уголовному делу, и обосновал принятое в отношении осуждённого судебное решение ссылкой на доказательства, полученные в установленном законом порядке, суд апелляционной инстанции признаёт несостоятельными доводы стороны защиты о предположительном характере приговора и о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Суд всем исследованным доказательствам дал оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения их допустимости, достоверности и достаточности для разрешения дела. При этом суд в приговоре указал и надлежаще мотивировал, по каким основаниям были приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

В связи с изложенным, доводы осуждённого ФИО1 и его защитника об отмене обвинительного приговора, ввиду недоказанности вины осуждённого, являются несостоятельными.

Вопреки доводам адвоката Филина Д.М., оперативно - розыскные мероприятия проведены при наличии оснований, предусмотренных ФЗ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и с соблюдением его положений.

Согласно материалам дела, оперативно-розыскные мероприятия «оперативный эксперимент» и «проверочная закупка» осуществлялись в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основе постановлений от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГг., утвержденного начальником УФСКН России по <адрес>.

В связи с этим, считать использование результатов данных оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами, как об этом указывает сторона защиты, оснований не имеется.

Доводы защитника осуждённого о его несогласии с выводами эксперта, который провёл исследование изъятого ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства и исполнил экспертизы наркотических средств, суд апелляционной инстанции находит необоснованными, поскольку сомневаться в компетентности эксперта и ставить под сомнение объективность результатов исследований и заключений экспертиз, у суда оснований не было. Экспертизы проведены надлежащим лицом, имеющим соответствующее образование, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ.

Вопреки доводам стороны защиты, показания свидетелей обвинения, положенные в основу выводов суда о виновности ФИО1, не имеют существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения ФИО1 преступных действий и доказанности его вины.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний свидетелей обвинения, которые давали логичные, последовательные показания, которые согласуются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять этим показаниям у суда не имелось, поскольку не было установлено как обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем-либо подсудимого, в том числе со стороны К., так и обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в его привлечении к уголовной ответственности.

Несостоятельными следует признать доводы осуждённого о том, что следователь ввёл его в заблуждение и он проставил свои подписи в процессуальных документах, поскольку никаких данных, подтверждающих эти заявления, материалы уголовного дела не содержат, допросы ФИО1 производились с участием защитника.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было. Представленным сторонами в судебное заседание доказательствам судом дана надлежащая оценка, оснований для признания указанных стороной защиты доказательств недопустимыми не имелось, выводы суда об этом мотивированы. Судом изложены мотивы, почему суд соглашается с одними доказательствами и не соглашается с другими. Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достаточности собранных по делу доказательств, для принятия решения о виновности осуждённого.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 389.15 УПК РФ – одним из оснований отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Рассматривая действия ФИО1, связанные с реализацией наркотического средства, как самостоятельные преступления, суд первой инстанции не принял во внимание, что осуждённым по существу были совершены тождественные однородные действия, направленные к единой цели – сбыту наркотического средства, и совершенные в рамках единой формы вины.

О наличии у ФИО1 единого умысла на сбыт наркотического средства свидетельствует тот факт, что осуждённый, действуя согласно отведённой ему роли в группе лиц, дважды пытался при сходных обстоятельствах сбыть одно и то же наркотическое средство - марихуану, через непродолжительный период времени.

Таким образом, действия ФИО1 по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ образуют состав единого неоконченного продолжаемого преступления и подлежат квалификации как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, то есть по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что размер наркотического средства суммарно по обоим эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств превышает значительный размер наркотического средства, установленный на основании постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года для целей ст. 228.1 УК РФ, однако в силу ст. 252 УПК РФ суд вправе изменить обвинение при условии, если изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

В связи с чем приговор подлежит изменению, а действия ФИО1 по обоим эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств как продолжаемое преступление с учётом требований ст. 252 УПК РФ следует правильно квалифицировать по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Утверждения осуждённого о наличии у него малолетнего ребёнка, являются голословными, не подтверждаются материалами уголовного дела, поэтому оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ не имеется.

Назначая наказание, суд апелляционной инстанции учитывает положения ст. 6, 60, 43 УК РФ, принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, обстоятельства совершения преступления, данные о личности виновного, который на учёте у психиатра и нарколога не состоит, по месту жительства характеризуется положительно.

При этом судом апелляционной инстанции не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые позволили бы назначить осужденному более мягкое наказание, применить ст. 64, 73 УК РФ, а с учетом фактических обстоятельств дела и для изменения категории преступления на менее тяжкую.

Каких-либо иных нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального закона, в том числе при судебном рассмотрении дела, а так же касающихся прав осуждённого, не допущено. Оснований для отмены приговора или иных оснований для его изменения, в том числе по доводам стороны защиты, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст. 38913,38915,38918, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд

о п р е д е л и л :

приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 18 июня 2014 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить указание о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ;

- действия ФИО1 по двум эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств признать продолжаемым преступлением и квалифицировать их по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговору Красноармейского районного суда г. Волгограда от ДД.ММ.ГГГГ;

- на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Красноармейского районного суда г. Волгограда от ДД.ММ.ГГГГ и назначить окончательное наказание в виде 8 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ, в течение одного года с момента его провозглашения.

Председательствующий:

Судьи:

Справка: осуждённый ФИО1 содержится в <адрес>.