Гражданский кодекс часть 1

защитника осужденного - адвоката Второй Магаданской областной коллегии адвокатов Карпенко Ю.Ф., представившего удостоверение №... от <дата> и ордер №... от <дата>,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Кульшан Д.В. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 11 июля 2014 года, которым

Кульшан Д.В. <.......>, несудимый,

признан виновным и осужден по ч. 3 ст.30 ч.4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года, без штрафа, без ограничения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 (четыре) года; на Кульшан Д.В. возложены обязанности: не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.

В приговоре решены вопросы о судьбе вещественных доказательств и о возмещении процессуальных издержек.

Кульшан Д.В. признан виновным и осужден за покушение, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г. <.......> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Приговор в отношении Кульшан Д.В. постановлен в общем порядке принятия судебного решения.

В судебном заседании осужденный Кульшан Д.В. виновным себя не признал.

Заслушав доклад судьи Радченко Л.Ф., выступление адвоката Карпенко Ю.Ф. в защиту интересов осужденного Кульшан Д.В., поддержавшего доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Матвеевой Ю.В. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе осужденный Кульшан Д.В. просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.

В обоснование доводов указывает, что суд не дал надлежащей оценки его показаниям, не принял во внимание его пояснения относительно реальной необходимости производства дорогостоящих ремонтно-строительных работ по ремонту производственных объектов и строительству хвостохранилища, которые были выполнены в июне-августе 2012 года ООО «<1>», необходимости приобретения емкости РГС-50, объективных причин вызвавших подачу уточненной налоговой декларации в декабре 2012 года.

Обращает внимание на необъективность и предвзятость суда, проявленную в ходе рассмотрения уголовного дела. Полагает, что дело было рассмотрено с явным обвинительным уклоном, суд не принял во внимание доводы защиты о необходимости критически отнестись к показаниям свидетелей Т., Л., поскольку последний оговаривает его, так как при проведении камеральной налоговой проверки подтвердил факты выполнения ООО «<1>» работ по договорам подряда№... и №... а также приобретения емкости РГС-50, а в судебном заседании пояснил обратное. Свидетель Т. не был на производственной базе ООО «<2>» с 2009 года. Указывает, что необоснованно положены в основу приговора без надлежащей проверки показания свидетеля Н.А., данные им в ходе предварительного следствия, не принят во внимание факт отказа свидетелей М. и Е. от показаний в ходе предварительного следствия и их объяснение причин этому. Суд необоснованно признал показания указанных свидетелей в ходе предварительного следствия достоверными, а мотивы отказа от этих показаний в суде неубедительными. Без должной оценки оставлены показания свидетеля К.В.Ю., отражающие фактическое положение дел в ООО «<2>», критическое отношение к которым в приговоре оговорено лишь двумя фразами. Указывает, что судом дана неверная оценка показаниям свидетелей А. и П., поскольку на них в ходе предварительного следствия было оказано психологическое давление. Также судом не дана надлежащая оценка доводам стороны защиты о необъективности выводов судебной комплексной строительно-технической и проектно-сметной экспертизы, проведенной экспертом Н.Т. единолично, что противоречит требованиям ст.201 УПК РФ. Судом неполно исследовано заключение дендрохронологической судебной экспертизы, поскольку выводы экспертизы не проверены во взаимосвязи с показаниями свидетелей З., К.А.М., К.А.М. и специалиста К.А.Ф. Без внимания оставлены обстоятельства производства работ по строительству хвостохранилища. Односторонне с обвинительным уклоном судом расценены сведения об обжаловании предприятием решения налогового органа о частичном отказе ООО «<2>» в возмещении НДС по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации в вышестоящий налоговый орган и о не обжаловании решения вышестоящего налогового органа в арбитражном суде.

Автор жалобы считает, что квалификация его действий по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ является необоснованной. Указывает на то, что у него не было умысла, подавая уточненную налоговую декларацию, путем обмана похитить государственные денежные средства. ООО «<2>» обратилось в налоговый орган официально для проверки и принятия решения о получении налоговой выгоды, которое было частично удовлетворено. Обращает внимание, что все представленные документы исходили от предприятий, действующих и осуществляющих целевую производственно-хозяйственную деятельность с использованием имеющихся производственных ресурсов на момент подачи уточненной декларации не один год, ООО «<2>» имеет частично исполненные договорные обязательства перед КБ «<.......>», отмеченная в приговоре взаимосвязь сама по себе правонарушением не является. Ссылается на то, что доказательств тому, что в ходе предварительного следствия и суда он оказывал давление или какое-либо влияние на свидетелей, не имеется.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Косарев Р.Ф. считает приговор законным, обоснованным и мотивированным, подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу оставлению без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё,судебная коллегия находит, что приговор отмене или изменению не подлежит.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины Кульшан Д.В. в совершении инкриминированного ему преступления при обстоятельствах, указанных в приговоре, являются правильными и основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Кульшан Д.В. свою вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал, и показал, что <дата> между ООО «<2>» и ООО «<1>» был заключен договор подряда по ремонту нежилого помещения-гаража на 25 автомобилей с гаражом-пристройкой, которые были ООО «<1>» выполнены на сумму <.......> рублей. В 2008-2009 годах ООО «<.......>» был вырыт котлован. Впоследствии данное общество прекратило свою деятельность по добыче драгоценного металла и ООО «<2>» использовало данный котлован для подготовки к строительству хвостохранилища. С этой целью <дата> между ООО «<2>» и ООО «<1>» был заключен договор подряда, согласно которому ООО «<1>» сделало разваловку отвалов г/э прошлых лет и планировку территории обеспечивающей сток дождевых и талых вод, подготовило площадку складирования расходных материалов, очистило и расширило котлован, вывезло за территорию работ вымоечный грунт, выкладку защитной дамбы вокруг котлована хвостохранилища, прокладку траншей под пульповоды. Стоимость выполненных работ составила <.......> рублей. Для хранения горюче-смазочных материалов 23 марта 2012 года ООО «<2>» приобрело у ООО «<1>» емкость РГС-50. 22 октября 2012 года ООО «<2>» представило в налоговую инспекцию первичную налоговую декларацию по НДС ООО «<2>» за 3-й квартал 2012 года. В связи с тем, что в адрес общества из КБ «<.......>» акты, подтверждающие сдачу драгметалла в хранилище данного банка поступили только в декабре 2012 года, ООО «<2>» представило в налоговую инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС ООО «<2>» за 3-й квартал 2012 года только 10 января 2013 года. По результатам камеральной налоговой проверки 24 апреля 2013 года установлено завышение НДС, предъявленного ООО «<2>» к возмещению за 3-й квартал 2012 года в сумме <.......> рублей. Считает, что в июне -августе 2012 года ООО «<1>» был выполнен комплекс общестроительных работ по ремонту нежилого помещения, а также выполнены данным обществом в августе-сентябре 2012 года работы, связанные с подготовкой к строительству хвостохранилища.

Данные показания Кульшан Д.В. обоснованно расценены судом как версия стороны защиты, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных доказательств, положенных в основу обвинительного приговора.

Вопреки доводам осужденного, изложенным в апелляционной жалобе, суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты, и правильно установил фактические обстоятельства дела.

Так судом установлено, что Кульшан Д.В., используя свое служебное положение, являясь собственником ООО «<2>» и ООО «<1>» (доля его участия в уставном капитале которого составляет 100%) и осуществляя руководство деятельностью данных Обществ, имея в своем распоряжении учредительные, финансовые документы и печати ООО «<2>» и ООО «<1>» в период с 23 марта 2012 года по 09 января 2013 года дал указания подчиненным сотрудникам П., состоящему в должности <.......> ООО «<2>» и А., состоявшей в должности <.......> ООО «<1>», изготовить пакет документов, подтверждающих понесенные ООО «<2>» расходы, обусловленные взаимоотношениями с ООО «<1>» в 1-3 квартале 2012 года.

А. и П. в период с 23 марта 2012 года по 09 января 2013 года изготовили документы отражающие совершение ООО «<2>» хозяйственных операций с ООО «<1>» на общую сумму <.......> рублей, в том числе НДС <.......> рублей.

После получения в распоряжение полного пакета фиктивных документов 09 января 2013 года Кульшан Д.В. составил уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость ООО «<2>» за 3 квартал 2012 года, внеся в нее заведомо ложные сведения о суммах НДС, предъявленных налогоплательщиком (ООО «<2>») при приобретении товаров по сделкам с ООО «<1>» и в тот же день поручил А. представить в Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области уточненную налоговую декларацию.

А., на основании имевшейся у нее доверенности ООО «<2>» от 01 февраля 2013 года, подписанной руководителем Общества Кульшан Д.В., с ведома и указания последнего, в период времени с 09 часов 00 минут до 17 часов 00 минут представила указанную налоговую декларацию (рег.номер <.......>) в Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области.

Изначально ООО «<2>» в межрайонную инспекцию была представлена первичная декларация за 3-й квартал 2012 года, в которой сумма налоговых вычетов, подлежащая возмещению из бюджета составила ноль рублей. 10 января 2013 года в инспекцию была представлена уточненная декларация, в которой сумма налоговых вычетов, подлежащая возмещению составила <.......> рублей.

При проведении камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 3 квартал 2012 года Кульшан Д.В. на основании доверенности от 15 марта 2013 года уполномочил <.......> ООО «<2>» П. быть представителем Общества в налоговом органе.

Он же дал указания маркшейдеру П. и руководителю ООО «<1>» А. на требования налогового органа №... от 11 января 2013 года, №... от 20 марта 2013 года и №... от 14 июня 2013 года, изготовить и представить в налоговый орган - Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области от имени ООО «<2>» копии финансово-хозяйственных документов, содержащих заведомо ложные сведения относительно взаимоотношений ООО «<2>» с ООО «<1>».

В подтверждение предполагаемого права на применение налогового вычета, при осуществлении финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «<1>», ООО «<2>» представило копии документов, подтверждающих данные взаимоотношения на общую сумму <.......> рублей, в том числе НДС <.......> рубля, а именно выполнение ООО «<1>» в течение 2012 года комплекса работ по строительству хвостохранилища обогатительной установки в <.......> районе, на сумму <.......> рублей, НДС <.......> рублей, выполнение ООО «<1>» в течение 2012 года комплекса общестроительных работ по ремонту нежилого помещения -гаража на 25 автомобилей с гаражом-пристройкой на сумму <.......> рублей, НДС <.......> рублей; приобретение ООО «<2>» у ООО «<1>» емкости РГС-50 на сумму <.......> рублей, НДС <.......> рублей.

Направив в Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области через представителей ООО «<2>» П. и А. документы первичного бухгалтерского и налогового учета ООО «<2>», Кульшан Д.В. предпринял все от него зависящие меры, чтобы ввести в заблуждение сотрудников налогового органа, проводивших камеральную проверку поданной Обществом уточненной налоговой декларации, относительно истинного характера и содержания, заявленных к учету хозяйственных операций ООО «<2>» и их связи с реально осуществляемой Обществом предпринимательской деятельностью по добыче драгоценных металлов. Тем самым, Кульшан Д.В. попытался создать путем обмана условия для принятия налоговым органом заведомо для него необоснованного решения о представлении ООО «<2>» налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета сумм налога на добавленную стоимость, заявленных к возмещению.

15 июля 2013 года по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «<2>» за 3 квартал 2012 года было принято решение №... об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению за 3 квартал 2012 года ООО «<2>» по взаимоотношениям с ООО «<1>».

Ввиду своевременного выявления сотрудниками Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области необоснованности заявленных ООО «<2>» требований о возмещении сумм налога на добавленную стоимость, Кульшан Д.В. по независящим от него обстоятельствам не удалось довести до конца свой преступный умысел, направленный на хищение путем обмана из казны Российской Федерации денежных средств в сумме

<.......> рублей, которая превышая один миллион рублей, в соответствии с примечанием 4 к ст.158 УК РФ, является особо крупным размером.

Вопреки доводам апелляционной жалобы вина Кульшан Д.В. в совершении хищения чужого имущества, путем обмана, совершенном с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств, оцененных судом с точки зрения их относимости, допустимости и достаточности для разрешения дела.

Доводы апелляционной жалобы Кульшан об отсутствии доказательств его виновности судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они не основаны на материалах дела и опровергаются доказательствами, приведенными в приговоре, а именно:

- показаниями свидетеля Ж., согласно которым в ходе проведения камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 года ООО «<2>» налоговым органом 19 апреля 2013 года и 15 июля 2013 года было принято решение о возмещение частично суммы налога на добавленную стоимость о возврате ООО «<2>» суммы НДС в размере <.......> рублей и <.......> рублей. Денежные средства были перечислены на расчетный счет ООО «<2>», открытый в <.......>. В случае если бы по результатам камеральной налоговой проверки декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «<2>» за 3 квартал 2012 года было бы принято решение о возмещении НДС в размере <.......> рублей, при отсутствии заявлений и писем руководителя о перечислении на конкретный расчетный счет, а также при отсутствии задолженности по налогам и сборам, данные денежные средства в виде возмещения налога на добавленную стоимость были бы перечислены на действующий расчетный счет ООО «<2>»;

- показаниями свидетеля Т. о том, что он с <дата> оказывал юридические услуги Кульшан Д.В., по поручению последнего зарегистрировал ряд обществ, в том числе ООО «<.......>», ООО «<1>» и ООО «<2>», которые занимались золотодобычей на территории Магаданской области. Директором данных Обществ был назначен Кульшан Д.В. ООО «<2>» осуществляло деятельность на основании лицензии на право пользования недрами на месторождении рудного золота в бассейне р.<.......> пр.пр. р.<.......> город <.......>, <.......> района. Производственная база общества располагалась на территории <.......> района и является собственностью супруги Кульшан Д.В.- К.В.Ю. По роду деятельности он (Т.) часто выезжал в <.......> район и находился на указанной базе. На территории данной базы помимо землеройной техники и производственных помещений, находится котлован, используемый для сбора отходов из модуля по переработке руды, который был вырыт в 2008-2009 г.г. по указанию Кульшан Д.В. Предполагалось данный модуль использовать как хвостохранилище обогатительной установки. Столкнувшись с определенными трудностями при оформлении данного участка под указанные выше цели, он оформлен не был, однако сброс хвостов в указанный котлован производился.

Суд первой инстанции, несмотря на позицию стороны защиты критически отнестись к показаниям данного свидетеля обоснованно положил их в основу приговора, поскольку показания данного свидетеля последовательны, непротиворечивы и подтверждаются совокупностью других доказательств по делу. Кроме этого, свидетель Т. в ходе судебного заседания, обозрев фотографии хвостохранилища, сделанные в ходе осмотра места происшествия пояснил, что с 2009 года котлован хвостохранилища не изменился.

Согласно показаниям свидетеля Л. с <дата> по <дата> он являлся директором ООО «<1>». Данное общество осуществляло деятельность в сфере золотодобычи на территории <.......> района. На него (Л.) были возложены обязанности по решению текущих хозяйственных вопросов Организации, при этом решение всех финансово-хозяйственных вопросов осуществлял Кульшан Д.В., который являлся учредителем ООО «<1>», а также директором ООО «<.......>». Бухгалтером ООО «<1>» на тот период являлась А. Все финансово-хозяйственные документы ООО «<1>» составлялись А. и Кульшан Д.В., после чего передавались ему для подписания. Примерно в 2009 году ООО «<.......>» было построено хвостохранилище, расположенное на базе в <.......> районе, там же находились гаражные боксы. В период работы его в должности директора ООО «<1>» данное общество не оказывало ООО «<2>» услуг по выполнению ремонтных работ гаражного бокса, также работ по строительству хвостохранилища. Он, как руководитель ООО «<1>» документов, свидетельствующих о финансово-хозяйственных взаимоотношениях ООО «<1>» с ООО «<2>», связанных с выполнением ООО «<1>» в течение 2012 года каких-либо работ по строительству хвостохранилища обогатительной установки, с выполнением комплекса общестроительных работ по ремонту гаражного бокса не подписывал, работники не привлекались, автотранспорт не арендовался.

В июне 2013 года его пригласили в ИФНС России №1 по Магаданской области для выяснения обстоятельств финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «<1>» с ООО «<2>» в период 1-2 квартала 2012 года. От А. ему стало известно, что ООО «<2>» обратилось в налоговый орган для подтверждения права на возмещение налога на добавленную стоимость. В ходе разговора А. просила его дать в налоговом органе пояснения в части подписания им (Л.) ряда документов, отражающих финансово-хозяйственную деятельность данных обществ в обозначенный период времени. Данную просьбу ему также высказал Кульшан Д.В. При осуществлении налоговым органом камеральной проверки, он (Л.), по просьбе А. и Кульшан Д.В. подтвердил подписание им ряда документов, отражающих финансово-хозяйственные взаимоотношения в 1-2 квартале 2012 года ООО «<1>» с ООО «<2>». Но он (Л.) никогда не заключал, не составлял и не подписывал договор подряда №... от <дата> года, дефектовую ведомость №... от <дата> года, договоры на выполнение строительных работ от <дата> с работниками К.В.Ю., К.А.М., П., М., Ш., Е., договор аренды транспортного средства от <дата> и от <дата> с С.И., договор подряда №... от <дата> года, акт о приёмке выполненных работ №... от <дата> на сумму <.......> рублей.

Доводы стороны защиты о том, что свидетель Л. оговаривает Кульшан Д.В., суд первой инстанции обоснованно признан необоснованными и голословными и положил показания данного свидетеля в основу приговора, поскольку они последовательны, непротиворечивы, полно отражают картину происшедшего и подтверждаются совокупностью других доказательств по делу. Между Л. и Кульшан Д.В. каких-либо неприязненных, долговых отношений не имеется, какой-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения, как и причин для оговора Кульшан Д.В. судом, не выявлено.

Отсутствие какой-либо деятельности на территории производственной базы ООО «<2>» в обозначенный период времени подтверждается:

- показаниями свидетелей С.А., Н.А., согласно которым трудовые договоры с ООО «<1>» на выполнение работ они никогда не заключали и не подписывали;

- показаниями свидетелей М. и Е., данными ими в ходе предварительного следствия, и оглашенными в заседании суда первой инстанции в связи с наличием существенных противоречий, согласно которым в 2012 году работы по раскопке и углублению хвостохранилища, а также ремонтные работы гаражных боксов, находящихся на территории производственной базы, не производились. С января по май 2012 в гаражных боксах, расположенных на территории базы проводился лишь ремонт душевых кабинок и туалетов. При этом ремонт завершен не был, поскольку начался промывочный сезон. Ремонт гаражных боксов в 2012 году не производился. Договора между ними и ООО «<1>» никогда не заключались и подписывались.

Несмотря на то, что указанные свидетели в судебном заседании отказались от вышеуказанных показаний, судом первой инстанции дана верная оценка имеющимся противоречиям в показаниях свидетелей М. и Е., в связи с чем их показания в ходе предварительного следствия справедливо признаны достоверными и положены в основу приговора, поскольку они наиболее полно отражают установленные обстоятельства по делу, логичны, последовательны и подтверждаются совокупностью иных объективных доказательств по делу. Согласно протоколам допросов указанных свидетелей, показания ими даны добровольно после разъяснения положений ст.51 Конституции РФ, ч.4 ст.56 УПК РФ, ст.307, 308 УК РФ, протоколы прочитаны ими лично, заявлений, замечаний к протоколам не поступало, правильность изложенных в них сведений заверена их подписями. Показания свидетелей М. и Е. в ходе судебного заседания в части противоречий суд первой инстанции обоснованно расценил как желание помочь Кульшан Д.В. обосновать избранную позицию защиты.

Согласно показаниям свидетеля Н.Н. она участвовала в осмотре помещений гаражных боксов ООО «<2>», расположенных в городе <.......> по <адрес>, как инженер по организации ремонта и эксплуатации зданий и сооружений ОАО «<.......>». В ходе осмотра было установлено, что объем выполненных работ, отраженный в документах не соответствовал фактическому их наличию. В актах были указаны завышенные объемы работ, что не соответствовало технической документации помещения. С участием <.......> Я. также производился осмотр хвостохранилища обогатительной установки, расположенного на территории данной базы. На момент осмотра обочины хвостохранилища были покрыты растительностью, участвующий в осмотре специалист пояснил, что данный объект был построен более двух- трех лет назад;

Из показаний свидетеля В., являющейся начальником территориального отдела «<.......>» департамента лесного хозяйства, следует, что она участвовала 28 августа 2013 года в осмотре хвостохранилища, находящегося на территории производственной базы расположенной в городе <.......> по <адрес>. По всему периметру хвостохранилища имелась растительность, кустарники молодых деревьев высотой 70-100 см, свежих насыпей не имелось, дно было илистое.

Приведенные показания свидетелей согласуются с заключением дендрохронологической судебной экспертизы от 18 декабря 2013 года, согласно которой возраст растений древесных пород, изъятых в ходе осмотра хвостохранилища, составил в среднем от 2-х до 4-х лет (т.2 л.д.227-243).

Кроме этого, согласно письму и.о. руководителя Северо-Восточного управления Ростехнадзора, ООО «<2>» в соответствии с Градостроительным кодексом в период с 2005 года по 02 июля 2014 года разрешения на строительство хвостохранилища жидких промышленных отходов обогатительной установки не имело, также не имело разрешения на эксплуатацию указанного объекта.

Согласно показаниям эксперта Н.Т. в ходе проведения комплексной строительно-технической и проектно-сметной судебной экспертизы ею была изучена проектно-сметная и исполнительная документация к договору подряда №... от <дата>, заключенному между ООО «<2>» и ООО «<1>», на выполнение комплекса работ по строительству хвостохранилища обогатительной установки и договору подряда №... от <дата>, заключенному между ООО «<2>» и ООО «<1>» на выполнение комплекса общестроительных работ по ремонту нежилого помещения - гаража на 25 автомобилей с гаражом-пристройкой. В ходе данной экспертизы было установлено фактическое отсутствие выполнения работ по строительству хвостохранилища в течение 2012 года. Разница между стоимостью фактически выполненных ООО «<1>» общестроительных работ в рамках договора-подряда №... и стоимостью работ указанной в представленной документации составила <.......> рублей. Комиссионный акт приемки работ, не соответствует действительности. Разница в денежном выражении между стоимостью фактически выполненных ООО «<1>» ремонтных работ в рамках договора подряда №... и стоимостью работ, указанной в акте, составила <.......> рублей.

Вопреки доводам жалобы о том, что экспертом Н.Т. дано необъективное заключение, поскольку данная комплексная экспертиза проведена без привлечения других экспертов, заключение комплексной строительно-технической и проектно-сметной судебной экспертизы является допустимым доказательством и не противоречит требованиям ст. 201 УПК РФ, поскольку экспертиза проведена лицом, имеющим высшее образование по специальности «Промышленное и гражданское строительство», имеющим квалификацию инженер-строитель, профессиональную подготовку по программе «ценообразование и сметное дело» и стаж работы по специальности 18 лет.

Кроме этого, вина Кульшан Д.В. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается письменными доказательствами по делу, а именно:

- заключением комплексной строительно-технической и проектно-сметной судебной экспертизы от 05.12.2013 года (т.2 л.д.183-216);

- заключением налоговой судебной экспертизы №... от 13 декабря 2013 года, согласно которому сумма налогового вычета по НДС, заявленная ООО «<2>» в уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 года в размере <.......> рублей сложилась от сделок с перечисленными в заключении организациями (т.3 л.д.2-10);

- заключением почерковедческой и технико-криминалистической судебной экспертизы №...,№... от 27 января 2014 года, согласно которому Кульшан Д.В. выполнены подписи в строках «Руководитель организации получателя» и «Принял» в акте о приеме-передаче здания (сооружения) №... от 23 марта 2012 года (Емкость РГС -50), изъятом в офисе ООО «<2>» и ООО «<1>» 18 ноября 2013 года. Кроме того в заключении перечислены документы, в которых содержатся оттиски печати ООО «<2>», представленные в ИФНС России №1 по Магаданской области (т.3 л.д. 60-77);

- протоколом осмотра предметов от 05 марта 2014 года, согласно которому осмотрены образцы растений древесных пород, изъятых в ходе осмотра хвостохранилища обогатительной установки, расположенной на территории производственной базы ООО «<2>» и древесные срезы, полученные в ходе проведения дендрохронологической судебной экспертизы, признанные и приобщенные к материалам дела в качестве вещественных доказательств (т.2 л.д.62-65);

- протоколом выемки от 18 октября 2013 года, согласно которым в Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области изъяты первичная и уточненная налоговые декларации по НДС ООО «<2>» за 3 квартал 2012 года, копии доверенностей на право представлять интересы предприятия от 01 февраля 2012 года, извещения и решения о принятии налоговым органом решения о возврате НДС ( т.2 л.д.73-76);

- протоколом выемки от 17 октября 2013 года, согласно которому в Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области изъяты материалы камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 3 квартал 2012 года в 4-х томах ( т.2 л.д.83-87);

- актом №... камеральной налоговой проверки ООО «<2>» от 24 апреля 2013 года, в соответствии с которым в период с 10 января 2013 года по 10 апреля 2013 Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области произведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по НДС ООО «<2>» за 3 квартал 2012 года в соответствии с которым по контрагенту ООО «<1>» установлены обстоятельства, ставящие под сомнение добросовестный характер деятельности ООО «<2>» (т.1 л.д.107-128);

- уточненной налоговой декларацией по НДС ООО «<2>» за 3 квартал 2012 года, представленной в налоговый орган 10 января 2013 года, подписанной Кульшан Д.В., согласно которой заявлена сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная к возмещению из бюджета в соответствии с п.1 ст.173 НК РФ в размере <.......> рублей, признанной в качестве вещественного доказательства по уголовному делу, хранящейся при деле ( т.2 л.д.174, подшивка №1 л.д.6-9);

- решением №... об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению от 15 июля 2013 года, согласно которому ООО «<2>» отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в сумме <.......> рублей по уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 года, признанным в качестве вещественного доказательства по уголовному делу, хранящейся при деле в соответствующей подшивке ( т.2 л.д.174, подшивка л.129-152);

- письмом Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области (исх. №... от 09 августа 2013 года), зарегистрированным в этот же день в КУСП УМВД России по Магаданской области за №..., согласно которому, в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС ООО «<2>» за 3 квартал 2012 года установлены обстоятельства, ставящие под сомнение добросовестный характер деятельности ООО «<2>» по взаимоотношениям с ООО «<1>», при условии, что сделки совершены между взаимозависимыми людьми (т.1 л.д. 31-32);

- письмом председателя Арбитражного суда Магаданской области (исх. №... от 04.09.2013), согласно которому заявление ООО «<2>» о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области №... от 15 июля 2013 года об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость в Арбитражный суд Магаданской области не поступало (т.1 л.д.162);

- письмом КБ « <.......>» ( исх. №... от 13 февраля 2014 года), согласно которому в УМВД России по Магаданской области представлены копии документов, подтверждающие сведения о совершении в 2012 году сделки по приобретению ООО КБ «<.......>» драгоценного металла у ООО «<2>» ( т.1 л.д. 163-183);

- копией технического паспорта на объект недвижимого имущества, расположенного по адресу: <адрес> - здание стояночный бокс, инв. №..., представленной ГУ «<.......>» (исх.№... от 27 августа 2013 года) ( т.1 л.д.217-230);

-письмом Межрайонной ИФНС России №1 по Магаданской области (исх. №... от 27 августа 2013 года) согласно которому представлены копии сопроводительных писем №...,№...,№..., договор аренды земельного участка №... и акт приема-передачи; распоряжение №... от <дата> года, договор аренды земельного участка №... и акт приема-передачи (т.1 л.д.232-243);

-письмом руководителя Комитета по управления муниципальным имуществом муниципального образования «Сусуманский район» (исх.№... от 19.12.2013 года) согласно которому представлены копии договоров аренды земельных участков, заключенных с К.В.Ю. в 2010-2012 г.г., из которого следует, что договор аренды земельного участка от <дата> №... с К.В.Ю. не заключался (т.1 л.д.224-250);

-письмом из Северо-Восточного управления Ростехнадзора (исх. №... от 18 декабря 2013 года) и письмом и.о. руководителя Северо-Восточного управления Ростехнадзора, приобщенным в ходе судебного заседания суда первой инстанции, согласно которым в соответствии с Градостроительным кодексом ООО «<2>» в период с 2005 года по 02 июля 2014 года разрешения на строительство хвостохранилища жидких промышленных отходов обогатительной установки не имеет, также не имеет разрешения на эксплуатацию указанного объекта ( т.2 л.д.2, т.5 л.д.101);

а также другие исследованные судом материалы дела.

Утверждение осужденного о том, что судом неполно исследовано заключение дендрохронологической судебной экспертизы, поскольку выводы эксперта не получили оценки и не проверены во взаимосвязи с показаниями свидетелей З., К.А.М., К.А.М. и специалиста К.А.Ф. судебная коллегия находит необоснованным, поскольку показания указанных свидетелей судом проанализированы и получили надлежащую оценку в сопоставлении с материалами уголовного дела.

Так, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что показания специалиста К.А.Ф. являются недостоверными, поскольку определяя объём передвинутого в 2012 году грунта отвала хвостохранилища, времени изъятия и передвижения указанного грунта он руководствовался пояснениями Кульшан Д.В., а о состоянии хвостохранилища в 2010 и 2011 году ему не было известно. Показания К.А.Ф. о том, что грунт отвала не слежался и практически отсутствовал травяной покров, противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств по делу, в том числе и заключению дендрохронологической судебной экспертизы, а также приложению к ней с зафиксированными в ходе осмотра и изъятия образцами растительности и кустарников молодых деревьев.

Показания свидетелей З., К.А.М. и К.А.М. обоснованно судом признаны непоследовательными, противоречивыми и не нашедшими подтверждения в сопоставлении с иными доказательствами по делу. Так, показания К.А.М. о том, что он работал на территории производственной базы ООО «<2>» по устной договоренности опровергается договором на выполнение работ от <дата>, заключенным между ним и ООО «<1>». В то же время согласно показаниям свидетеля Л., являвшегося по май 2012 года <.......> ООО «<1>», работники данного предприятия по договоренности в ООО «<2>» не работали, он никаких хозяйственных договоров не подписывал.

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля допрошена К.В.Ю., из показаний которой следует, что с 2010-2011 года она работала в должности <.......> ООО «<2>», директором которого являлся ее супруг - Кульшан Д.В. Фактически её обязанности выполнял супруг. Она, являясь предпринимателем, занималась сдачей в аренду имущества находящегося в ее собственности. В 2012 году на основании договора аренды оборудования №... от <дата> она передала в аренду ООО «<2>» принадлежащие ей два бульдозера и фронтальный погрузчик на один сезон сроком до 30 ноября 2012 года, расчет с ней произведен не был. В 2012 году она сдала в аренду ООО «<2>» производственную базу, располагающуюся в городе <.......> по ул.<.......>. Кульшан Д.В. обращался к ней с вопросом по осуществлению строительно-ремонтных работ на базе, ей также известно, что имелся соответствующий договор. Летом 2012 года были отремонтированы душевые и туалет, проведена канализация, заменена крыша одного гаражного бокса. В конце августа начале сентября 2012 года с использованием ее землеройной техники производилось расширение и очистка хвостохранилища, которые она лично видела. В указанный период времени с 15 апреля 2012 года по 31 мая 2012 года, поскольку до начала сезона золотодобычи ООО «<2>» переданная ею в аренду техника не использовалась, она сдавала в аренду указанную землеройную технику ООО «<1>», при этом оплата произведена не была. На предварительном следствии не сообщила о том, что видела работы, произведенные в конце августа начале сентября 2012 года по расширению и углублению хвостохранилища, так как ее об этом не спрашивали.

Суд первой инстанции, проанализировав показания данного свидетеля в части производства работ на хвостохранилище в конце августа начале сентября 2012 года, оценил их критически, так как они не конкретизированы, не соответствуют установленным в судебном разбирательстве фактам и не согласуются с другими доказательствами по делу. Так, согласно показаниям данного свидетеля принадлежащая ей техника передавалась в аренду ООО «<1>» с 15 апреля по 31 мая 2012 года, в то время как работы по версии Кульшан Д.В. производились в августе - сентябре 2012 года. Кроме этого, каких-либо доказательств этому в суд представлено не было.

Согласно показаниям свидетеля П. с апреля по сентябрь 2012 года он работал маркшейдером в ООО «<1>» и в сентябре 2012 года на территории производственной базы ООО «<2>» заметил изменения состояния хвостохранилища, которое было удлинено примерно на 80 метров, отвал отодвинут примерно на 60 метров, грунт был свежим. По поручению А. он составил документы, подтверждающие объем выполненных работ по расширению хвостохранилища обогатительной установки ООО «<2>», были произведены замеры и составлена соответствующая маркшейдерская справка.

В связи с наличием существенных противоречий в показаниях указанного свидетеля судом были оглашены его показания в ходе предварительного расследования от 19 <.......> января 2014 года. Показания от 19 ноября 2013 года П. подтвердил частично, указав, что не подтверждает временной период выполнения работ по строительству хвостохранилища и ремонтно-строительным работам в гаражных боксах. В действительности все работы производились осенью 2012 года, а показания о выполнении работ до 01 июня 2012 года он дал по просьбе А. Также свидетель не подтвердил показания в части личного выполнения им работ по договорам подряда по ремонту душевых комнат и туалета, за выполнение которых он получил вознаграждение. Никакого давления следователь в ходе предварительного расследования на него не оказывал.

Согласно показаниям свидетеля А. с 11 июля 2011 года она состояла в должности <.......> ООО «<1>» директором, которого являлся Л., а учредителем Кульшан Д.В., с 30 мая 2012 года она являлась <.......> ООО «<1>», в штате была одна единица, техника отсутствовала. В апреле 2012 года ООО «<1>» заключило договор подряда с ООО «<2>» по осуществлению расширения ООО «<1>» старого котлована хвостохранилища, ремонтно-строительных работ крыши и туалетно-душевых кабин гаражного бокса, расположенных на территории базы ООО «<2>» в <.......> районе. Для осуществления указанных работ и выполнения условий договоров Л., будучи на тот момент директором ООО «<1>» пригласил разнорабочих и оформил с ними все необходимые документы лично. Работы начали осуществляться с начала июня 2012 года. В середине июля 2012 года, получив информацию о завершении всех работ она подготовила соответствующую документацию на сумму <.......> рублей. Данные документы были подписаны в середине июля 2012 года ею, как директором ООО «<1>» и Кульшан Д.В., денежные средства ООО «<2>» были перечислены на расчетный счет ООО «<1>» в августе 2012 года. Документы были составлены без фактического окончательного осмотра и проверки выполненной работы, поскольку она в течение лета видела. Что работы на производственной базе в <.......> районе осуществляются. Через некоторое время после подписания документов и перевода денежных средств ей позвонил Кульшан Д.В. и сообщил, что работы по расширению хвостохранилища не выполнены. В конце августа начале сентября 2012 года она по приезду в <.......> район, увидела, что работы действительно не выполнены. Она договорилась с ранее незнакомыми ей мужчинами, которые в срочном порядке доделали данные работы, никаких документов при этом она не составляла, расчет произвела наличными. Все проектно-сметные работы она составляла совместно с маркшейдером П. Все заявленные в договорах подряда работы ООО «<1>» были выполнены их качество устроило ООО «<2>» и оплата произведена в полном объеме. В собственности ООО «<1>» ранее имелась емкость для хранения ГСМ, которая была ранее приобретена в ООО «<.......>», данная емкость находится на производственной базе в <.......> районе. У Общества имелись все необходимые документы на право хранения ГСМ, по окончании промывочного сезона с базы вывозилась техника и оборудование. Впоследствии данная емкость ООО «<1>» была продана ООО «<2>», в <дата> заключен договор, произведена оплата наличными в кассу. В настоящее время место нахождения емкости ей не известно. Организацией налогового и бухгалтерского учета ООО «<2>» она никогда не занималась, в 2013 году по просьбе Кульшан Д.В. на основании доверенности выданной им (Кульшан), она отвезла в Межрайонную ИФНС России №1 по Магаданской области декларацию данного общества, но в их суть не вникала. Не исключает возможности подписания ею документов финансово-хозяйственной деятельности по взаимоотношениям между ООО «<2>» и ООО «<1>» в 2012 году, а также ряда писем в январе 2013 года от имени руководителя ООО «<2>» и ООО «<1>» в 2012 году, а также ряда писем в январе 2013 года от имени руководителя ООО «<2>» Кульшан Д.В., по его личной просьбе. По роду своей деятельности Кульшан Д.В. постоянно выезжает в <.......> район <.......> области и иногда просил ее подписывать документы от его имени. В судебном заседании в связи с наличием существенных противоречий в показаниях оглашены показания А. в ходе предварительного следствия от 20 ноября 2013 года, согласно которым вся исполнительная документация по осуществлению ООО «<1>» строительных работ на хвостохранилище и по ремонту нежилого помещения - гаража на 25 автомобилей с гаражом пристройкой ООО «<2>» составлялась ею по результатам выполнения данных работ. 15 июля 2012 года по результатам работы по строительству хвостохранилища ею были составлены акт о приемке выполненных работ и счет фактура, а 15 августа 2012 года, по результатам фактического выполнения комплекса общестроительных работ по ремонту нежилого помещения- гаража на 25 автомобилей с гаражом пристройкой, ею подготовлены и составлены акт о приемке работ и счет фактура (т.3 л.д. 104-108). В судебном заседании А. оглашенные показания не подтвердила, пояснив, что следователь в ходе допроса оказывал на нее психологическое воздействие, говоря о возможном уголовном преследовании.

Суд первой инстанции дал верную оценку показаниям свидетелей А. и П., поскольку ими даны противоречивые показания, как в ходе предварительного следствия, так и в суде. При этом А. и П. в судебном заседании пояснили, что изменили свои первоначальные показания в связи с тем, что они вынуждены были давать такие показания, так как на них в ходе предварительного следствия было оказано определенное психологическое давление. Вместе с тем, показания свидетелей А. и П., данные ими в судебном заседании опровергаются совокупностью, исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе и касающихся обстоятельств проведения ремонтных работ в гараже на 25 автомобилей и работ по расширению хвостохранилища.

Так, свидетель П. указывал, что на производственной базе ООО «<2>» находился с середины апреля до начала мая 2012 года, при этом в начале мая видел, как рабочие занимались ремонтом крыши одного из гаражей и, что к осени хвостохранилище увеличилось в длину на 80 метров. Однако данные показания противоречат протоколу осмотра места происшествия, произведенному в августе 2013 года, показаниям свидетелей Т. и С.А., заключениям экспертиз.

Вопреки доводам осужденного суд первой инстанции должным образом проанализировал показания свидетелей З., К.А.М. и К.А.М., а также А., П. и специалиста К.А.Ф. и дал мотивированную оценку, при этом привел в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие. В частности показания свидетеля З. о времени выполнения работ по устной договоренности с А. в период с июня по август 2012 года, противоречат показаниям А. в судебном заседании о том, что в связи с невыполнением работ по расширению хвостохранилища, в конце августа начале сентября 2012 года она договорилась с ранее незнакомыми ей мужчинами, которые в срочном порядке доделали данные работы. Правильность оценки приведенных доказательств у судебной коллегии сомнений не вызывает. Никаких данных о том, что на свидетелей А. и П. оказывалось какое-либо давление, в материалах дела не содержится и суду не представлено.

Тщательно проанализировав показания свидетелей, письменные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Кульшан Д.В. в том, что он, являясь собственником ООО «<2>» и ООО «<1>», используя свое служебное положение, дал указание подчиненным ему сотрудникам маркшейдеру П. и директору ООО «<1>» А. (в отношении которых принято процессуальное решение), не посвящая их в свои преступные намерения поручил изготовить пакет документов, подтверждающих осуществление ООО «<2>» расходов, обусловленных взаимоотношениями с ООО «<1>» в 1-3 квартале 2012 года, которые были представлены по его поручению в налоговый орган, в обоснование составленной уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, с целью обмана представителей налогового органа и создания у последних убежденности о наличии реальной хозяйственной деятельности указанного Общества, и необоснованного, продиктованного корыстными побуждениями получения налоговой выгоды в виде перечисления из федерального бюджета на счет ООО «<2>» суммы налога на добавленную стоимость, якобы уплаченной при покупке товарно-материальных ценностей, требовавшихся для ведения горно-добычных работ.

В соответствии с установленными в стадии судебного разбирательства фактическими обстоятельствами дела суд дал действиям Кульшан Д.В. правильную юридическую оценку, квалифицировав их по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Выводы суда о наличии у Кульшан Д.В. умысла на хищение чужого имущества - денежных средств путем обмана, надлежащим образом мотивированы в приговоре и подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного Кульшан Д.В. судебная коллегия не усматривает.

Так, субъективная сторона мошенничества заключается в прямом умысле и корыстной цели. Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество, ответственность за которое предусмотрена ст. 159 УК РФ, может состоять в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.

Доводы осужденного о том, что суд с обвинительным уклоном рассматривал данное уголовное дело, являются необоснованными, поскольку каких-либо данных в подтверждение своих доводов о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в нарушении принципов состязательности и равноправия сторон, необъективности судебного разбирательства, осужденным в апелляционной жалобе не приведено.

Напротив, судебное разбирательство по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Не предоставляя какой-либо из сторон преимуществ, суд создал необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления прав. Все представленные доказательства исследованы судом по инициативе сторон, ходатайства разрешены в соответствии с требованиями действующего законодательства. Каких-либо нарушений, в том числе прав осужденного в ходе рассмотрения дела судом не допущено.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Каких-либо противоречий выводы суда не содержат, они основаны на достоверных доказательствах и полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Давая оценку экспертным заключениям, суд также обоснованно признал, что проведены они компетентными экспертами с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона. Выводы их правильны, основаны на достоверных данных и материалах уголовного дела. Каких-либо противоречий, которые повлияли бы на выводы суда относительно обстоятельств совершенного Кульшан Д.В. преступления, они не содержат.

Назначенное осуждённому наказание определено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, обстоятельств дела, в частности того, что преступление не было доведено до конца по независящим от виновного обстоятельствам, данных о личности Кульшан Д.В., наличия обстоятельства, смягчающего наказание (наличие малолетнего и несовершеннолетнего детей), и отсутствия отягчающих обстоятельств, поэтому судебная коллегия приходит к выводу, что наказание является справедливым и соразмерным содеянному им.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения к осужденному положений статей 64 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом мотивирован надлежащим образом, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе не приведены какие-либо существенные обстоятельства, которые не были учтены судом первой инстанции и давали бы основание ставить под сомнение справедливость назначенного наказания.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, являющихся основанием для отмены или изменения приговора, в ходе апелляционной проверки не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 11 июля 2014 года в отношении Кульшан Д.В. - оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Кульшан Д.В. - без удовлетворения.

Судебные решения могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня вступления в законную силу.

Председательствующий:

Судьи: