Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Асиновского городского суда Томской области от 04.12.2019, которым

ФИО1, /__/, судимый:

- 28.04.2012 Кормиловским районным судом Омской области по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы. Освобожден 25.07.2017 по отбытии наказания;

- 03.10.2018 Тевризским районным судом Омской области по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 2 года 2 месяца лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Тевризского районного суда Омской области от 03.10.2018 отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Тевризского районного суда Омской области от 03.10.2018 и окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, меру пресечения постановлено изменить на заключение под стражу, взять ФИО1 под стражу в зале суда и зачесть срок содержания под стражей с 04.12.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета одни день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кина А.Р., выступления защитника осужденного ФИО1 – адвоката Чичкан О.А. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Милютина Д.И., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Асиновского городского суда Томской области от 04.12.2019 ФИО1 признан виновным в совершении двух краж, одна из которых с банковского счета.

Согласно приговору преступления совершены днем 10.06.2019 и вечером 12.06.2019 в г. Асино Томской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Не согласившись с приговором суда, осужденный ФИО1 обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор несправедливым и необоснованным, так как у него на иждивении находятся трое детей и беременная жена, ущерб он возместил, потерпевшие к нему претензий не имеют и просили не лишать его свободы, отягчающих обстоятельств по делу не имеется. Просит приговор отменить, применить положения ст.ст. 61, 64, 82 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу старший помощник Асиновского городского прокурора Томской области Карелина Н.В. просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав выступления сторон, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене в связи с нарушением права на защиту ФИО1

Как следует из материалов дела и обвинительного заключения (т. 2 л.д. 28 – 50) по итогам предварительного следствия ФИО1 было инкриминировано совершение 10.06.2019 в г. Асино кражи имущества К. на сумму 7400 рублей и эти действия были квалифицированы органом следствия по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Затем, как следует из обвинения, 12.06.2019 обнаружив на участке местности в г. Асино банковскую карту ПАО /__/» на имя Д., утерянную последним, и пользуясь возможностью осуществления бесконтактных платежей без введения ПИН-кода карты в нескольких магазинах г. Асино ФИО1 осуществил покупки на общую сумму 3184,65 рубля, причинив Д. ущерб на указанную сумму и эти действия были квалифицированы органом предварительного следствия по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа.

Согласно обвинению 12.06.2019 после совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, ФИО1, используя банковскую карту ПАО «/__/» на имя Д., оплатил услуги связи мобильного оператора «МТС» по 300 рублей на два телефонных номера, чем причинил Д. ущерб на сумму 600 рублей и эти действия ФИО1 квалифицированы по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счёта (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

В соответствии с нормами уголовно-процессуального закона в силу ст. 252 УПК РФ указанное обвинение является пределом судебного разбирательства, т.к. в силу ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

В суде апелляционной инстанции ФИО1, не оспаривая виновность и квалификацию действий в отношении имущества К. с квалификацией его действий при использовании найденной банковской карты не согласился, настаивая, что все эти действия образуют состав мошенничества.

В суде первой инстанции, установив инкриминированные фактические обстоятельства, государственный обвинитель Карелина Н.В. изменила обвинение, указав, что хищение имущества К. следует квалифицировать по ч. 1 ст. 158 УК РФ, а хищение денежных средств Д. и на сумму 3184,65 рубля и на сумму 600 рублей следует квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Согласно приговору, суд первой инстанции с предложенной государственным обвинителем квалификацией согласился и признал ФИО1 виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, изменив обвинение ФИО1, государственный обвинитель вышел за пределы своей компетенции, а суд, согласившись с позицией государственного обвинителя, вышел за пределы судебного разбирательства и нарушил положения ч. 2 ст. 252 УПК РФ, согласно которой изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Хищение денег со счёта Д. на сумму 3184,65 рубля органом предварительного следствия было квалифицировано по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, т.е. как преступление небольшой тяжести, а в результате изменения обвинения эти действия квалифицированы как тяжкое преступление, что, безусловно, нарушает право ФИО1 на защиту и влечёт отмену приговора с направлением на новое судебное разбирательство, т.к. с предложением прокурора в апелляционной инстанции об оставлении приговора без изменения судебная коллегия согласиться не может.

Полагая невозможным самостоятельное изменение приговора, судебная коллегия исходит из того, что позиция государственного обвинителя по квалификации действий ФИО1 в отношении денежных средств Д. как продолжаемой кражи соответствует сложившейся судебной практике по противоправным действиям с банковскими картами, однако предъявленное органом следствия обвинение эту квалификацию исключает, ибо действия, начатые как мошенничество, в случае если они продолжаемые должны и продолжаться как мошенничество, а если совершается продолжаемая кража, то она и начинаться должна как кража. Для реализации предложенной государственным обвинителем квалификации уголовное дело должно быть возвращено прокурору для соответствующего изменения обвинения, т.к. без перепредъявления обвинения квалификация действий ФИО1 в соответствии со сложившейся судебной практикой нарушает право ФИО1 на защиту.

В случае если суд первой инстанции не найдет оснований для возвращения дела прокурору с целью перепредъявления обвинения при новом рассмотрении дела суду следует руководствоваться нормой о пределах судебного разбирательства.

Придя к выводу о необходимости отмены приговора, судебная коллегия, обсуждая вопрос о мере пресечения, полагает, что избранная судом первой инстанции мера пресечения должна быть сохранена. Согласно материалам дела ФИО1 при условном осуждении к лишению свободы за хищение, обвиняется в совершении нескольких хищений в период испытательного срока, поэтому с целью пресечения возможности совершения преступлений срок содержания под стражей должен быть продлен.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Асиновского городского суда Томской области от 04 декабря 2019 года в отношении ФИО1 отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении ФИО1 оставить прежнюю и продлить срок содержания ФИО1 по стражей на два месяца до 12 мая 2020 года.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: