Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании дело по апелляционной жалобе осужденного Куслей А.А. на приговор Асиновского городского суда Томской области от 04.12.2019, которым

КУСЛЕЙ АЛЕКСАНДР АЛЕКСАНДРОВИЧ, /__/, судимый:

- 28.04.2012 Кормиловским районным судом Омской области по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы. Освобожден 25.07.2017 по отбытии наказания;

- 03.10.2018 Тевризским районным судом Омской области по пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года

осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 2 года 2 месяца лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Тевризского районного суда Омской области от 03.10.2018 отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Тевризского районного суда Омской области от 03.10.2018 и окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, меру пресечения постановлено изменить на заключение под стражу, взять Куслей А.А. под стражу в зале суда и зачесть срок содержания под стражей с 04.12.2019 до вступления приговора в законную силу из расчета одни день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кина А.Р., выступления защитника осужденного Куслей А.А. – адвоката Чичкан О.А. и осужденного Куслей А.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Милютина Д.И., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Асиновского городского суда Томской области от 04.12.2019 Куслей А.А. признан виновным в совершении двух краж, одна из которых с банковского счета.

Согласно приговору преступления совершены днем 10.06.2019 и вечером 12.06.2019 в г. Асино Томской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Не согласившись с приговором суда, осужденный Куслей А.А. обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе осужденный Куслей А.А. считает приговор несправедливым и необоснованным, так как у него на иждивении находятся трое детей и беременная жена, ущерб он возместил, потерпевшие к нему претензий не имеют и просили не лишать его свободы, отягчающих обстоятельств по делу не имеется. Просит приговор отменить, применить положения ст.ст. 61, 64, 82 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу старший помощник Асиновского городского прокурора Томской области Карелина Н.В. просит оставить приговор суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав выступления сторон, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене в связи с нарушением права на защиту Куслей А.А.

Как следует из материалов дела и обвинительного заключения (т. 2 л.д. 28 – 50) по итогам предварительного следствия Куслей А.А. было инкриминировано совершение 10.06.2019 в г. Асино кражи имущества К. на сумму 7400 рублей и эти действия были квалифицированы органом следствия по ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Затем, как следует из обвинения, 12.06.2019 обнаружив на участке местности в г. Асино банковскую карту ПАО /__/» на имя Д., утерянную последним, и пользуясь возможностью осуществления бесконтактных платежей без введения ПИН-кода карты в нескольких магазинах г. Асино Куслей А.А. осуществил покупки на общую сумму 3184,65 рубля, причинив Д. ущерб на указанную сумму и эти действия были квалифицированы органом предварительного следствия по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа.

Согласно обвинению 12.06.2019 после совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, Куслей А.А., используя банковскую карту ПАО «/__/» на имя Д., оплатил услуги связи мобильного оператора «МТС» по 300 рублей на два телефонных номера, чем причинил Д. ущерб на сумму 600 рублей и эти действия Куслей А.А. квалифицированы по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счёта (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

В соответствии с нормами уголовно-процессуального закона в силу ст. 252 УПК РФ указанное обвинение является пределом судебного разбирательства, т.к. в силу ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

В суде апелляционной инстанции Куслей А.А., не оспаривая виновность и квалификацию действий в отношении имущества К. с квалификацией его действий при использовании найденной банковской карты не согласился, настаивая, что все эти действия образуют состав мошенничества.

В суде первой инстанции, установив инкриминированные фактические обстоятельства, государственный обвинитель Карелина Н.В. изменила обвинение, указав, что хищение имущества К. следует квалифицировать по ч. 1 ст. 158 УК РФ, а хищение денежных средств Д. и на сумму 3184,65 рубля и на сумму 600 рублей следует квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Согласно приговору, суд первой инстанции с предложенной государственным обвинителем квалификацией согласился и признал Куслей А.А. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, изменив обвинение Куслей А.А., государственный обвинитель вышел за пределы своей компетенции, а суд, согласившись с позицией государственного обвинителя, вышел за пределы судебного разбирательства и нарушил положения ч. 2 ст. 252 УПК РФ, согласно которой изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Хищение денег со счёта Д. на сумму 3184,65 рубля органом предварительного следствия было квалифицировано по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ, т.е. как преступление небольшой тяжести, а в результате изменения обвинения эти действия квалифицированы как тяжкое преступление, что, безусловно, нарушает право Куслей А.А. на защиту и влечёт отмену приговора с направлением на новое судебное разбирательство, т.к. с предложением прокурора в апелляционной инстанции об оставлении приговора без изменения судебная коллегия согласиться не может.

Полагая невозможным самостоятельное изменение приговора, судебная коллегия исходит из того, что позиция государственного обвинителя по квалификации действий Куслей А.А. в отношении денежных средств Д. как продолжаемой кражи соответствует сложившейся судебной практике по противоправным действиям с банковскими картами, однако предъявленное органом следствия обвинение эту квалификацию исключает, ибо действия, начатые как мошенничество, в случае если они продолжаемые должны и продолжаться как мошенничество, а если совершается продолжаемая кража, то она и начинаться должна как кража. Для реализации предложенной государственным обвинителем квалификации уголовное дело должно быть возвращено прокурору для соответствующего изменения обвинения, т.к. без перепредъявления обвинения квалификация действий Куслей А.А. в соответствии со сложившейся судебной практикой нарушает право Куслей А.А. на защиту.

В случае если суд первой инстанции не найдет оснований для возвращения дела прокурору с целью перепредъявления обвинения при новом рассмотрении дела суду следует руководствоваться нормой о пределах судебного разбирательства.

Придя к выводу о необходимости отмены приговора, судебная коллегия, обсуждая вопрос о мере пресечения, полагает, что избранная судом первой инстанции мера пресечения должна быть сохранена. Согласно материалам дела Куслей А.А. при условном осуждении к лишению свободы за хищение, обвиняется в совершении нескольких хищений в период испытательного срока, поэтому с целью пресечения возможности совершения преступлений срок содержания под стражей должен быть продлен.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Асиновского городского суда Томской области от 04 декабря 2019 года в отношении Куслей Александра Александровича отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения в отношении Куслей А.А. оставить прежнюю и продлить срок содержания Куслей А.А. по стражей на два месяца до 12 мая 2020 года.

Настоящее определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: