Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ апелляционную жалобу адвоката Магеррамовой Л.Г., выступающей в защиту интересов осуждённой ЧМА, на приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ЧМА, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, работающая <адрес> зарегистрированная по адресу: <адрес> проживающая по <адрес>, несудимая,

осуждена по п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ с испытательным сроком 6 месяцев.

Возложена обязанность: не менять постоянного места жительства без согласования со специализированным государственным органом, осуществляющим контроль за поведением условно осуждённых.

Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., изложившей содержание приговора, существо апелляционной жалобы и возражений на неё; осуждённую ЧМА, адвоката Магеррамову Л.Г., поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене приговора; мнение прокурора Байер С.С., полагавшей необходимым приговор суда как законный, обоснованный и справедливый оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором ЧМА признана виновной и осуждена за незаконное распространение порнографических материалов с использованием средств массовой информации, в том числе информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

В апелляционной жалобе адвокат Магеррамова Л.Г., оспаривая приговор, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

По мнению адвоката, вывод суда о незаконности распространения порнографических материалов не основан на материалах дела и не подтверждается приведёнными в приговоре доказательствами.

Указывает, что ни всякое действие, связанное с оборотом порнографического материала, является уголовно наказуемым. Лицо может быть привлечено к уголовной ответственности лишь в том случае, если оно нарушает действующий закон РФ, регламентирующий порядок изготовления, распространения и иные действия с порнографическим материалом.

По мнению адвоката, ни органом дознания, ни прокурором в судебном заседании не доказано, нарушение какого закона РФ, регламентирующего порядок распространения порнографического материала, имело место со стороны ЧМА

Суд в приговоре также не указал, в чём выразилась незаконность распространения порнографического материала, а также не дал оценки доводам стороны защиты относительно этого обстоятельства.

Просит приговор суда отменить, ЧМА оправдать.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ковалева А.А. указывает на несостоятельность приведённых в ней доводов, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, приговор суда – без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (пп. 1, 2 ст.38915 УПК РФ), по следующим основаниям.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В силу ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного следствия виновность подсудимого в совершении преступления подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, полученных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Выводы суда должны подтверждаться доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, в их совокупности. При этом суд должен учитывать все обстоятельства, установленные в судебном заседании, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

Приведённые требования закона судом нарушены.

Как видно из материалов уголовного дела, органами дознания ЧМА обвинялась в том, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ г., находясь по адресу: <адрес> имея ноутбук и являясь пользователем пиринговой файлообменной сети <данные изъяты> зарегистрировавшись под ником <данные изъяты> самостоятельно прочитала и подтвердила своё согласие с правилами пользования файлообменной сетью, где указана ответственность пользователя за хранение и рекламирование порнографических материалов с использованием средств массовой информации, в том числе сети «Интернет», хранила порнографические фильмы в папке <данные изъяты> умышленно отметив её «галочкой», предоставила возможность другим пользователям сети копировать видеофайлы порнографического содержания.

Однако, как это усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, при рассмотрении уголовного дела по существу судом были установлены иные фактические обстоятельства дела.

Так, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, суд указал в приговоре, что ЧМА, являясь пользователем пиринговой файлообменной сети <данные изъяты> достоверна зная, что папка <данные изъяты> открыта для общего доступа и находящиеся в ней файлы доступны для скачивания другими пользователя данной сети, хранила в папке порнографические материалы, т.е. умышленно, незаконно знакомила неопределённый круг лиц с материалами порнографического содержания, предоставляя им возможность копирования фидеофайлов порнографического содержания.

Таким образом, судом не установлено, что ЧМА при установлении программы <данные изъяты> была ознакомлена с пользовательским соглашением.

В обоснование вывода о виновности ЧМА в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ, суд сослался в приговоре на показания ЧМА, данные ею при производстве дознания и оглашённые в судебном заседании в соответствии с положениями п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ. Из этих показаний следует, что ЧМА вину в инкриминируемом ей преступлении признала, пояснив, что она самостоятельно установила на свой ноутбук, которым пользовалась только она, файлообменную пиринговую сеть <данные изъяты> создала папку, в которую скачивала порнографические материалы. К этой папке был открыт доступ другим пользователям сети (т.1 л.д.42-44).

Суд признал показания ЧМА, данные ею при производстве дознания, достоверными, поскольку, как указано в приговоре, они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и подтверждаются другими доказательствами, представленными органами дознания: показаниями свидетеля РМН-сотрудника <данные изъяты> свидетелей ГДВ, СТЮ, участвующих в качестве представителей общественности при проведении оперативно-розыскных мероприятий, письменными материалами дела.

При этом судом не учтено, что приведённые выше доказательства содержат лишь сведения о том, что ЧМА просматривала на своём ноутбуке фильмы порнографического содержания, скаченные ею в свою папку, что не отрицала в судебном заседании и сама ЧМА

Судебная коллегия считает, что сам по себе факт размещения в созданной папке порнографических материалов не может свидетельствовать с необходимой достаточностью о том, что ЧМА имела намерение ознакомить с ними (в любой форме) других лиц, поскольку субъективная сторона преступления, предусмотренного ч.2 ст.242 УК РФ, характеризуется прямым умыслом, т.е. виновный сознаёт, что осуществляет незаконное распространение порнографических материалов и желает этого, а распространение заключается в доведении до сведения других лиц материалов порнографического характера.

В судебном заседании ЧМА, отрицая вину в совершении инкриминируемого ей преступления, пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ вместе со СЕН, с которым состояла в фактических брачных отношениях, приобрела ноутбук. Все программы устанавливал СЕН, поскольку она такими познаниями в компьютере не обладала. Она действительно скачивала порнографические фильмы через установленную СЕН программу <данные изъяты> для личного просмотра. После просмотра она эти фильмы удаляла, однако, три фильма удалить не смогла, возможно, из-за вирусов на компьютере. О том, что эти фильмы могут посмотреть другие пользователи сети, она не знала и не имела намерения распространять их (т.2 л.д.186-188).

Показания ЧМА полностью подтвердил допрошенный в судебном заседании свидетель СЕН, пояснив, что в ноутбуке ЧМА все программы, в том числе <данные изъяты> устанавливал он (т.2 л.д.184-185). Однако суд отверг его показания, расценив их желанием помочь ЧМА, мотивируя принятое решение лишь тем, что показания свидетеля СЕН опровергаются показаниями ЧМА, данными при допросе в качестве подозреваемой.

При этом судом не принято во внимание то обстоятельство, что при производстве дознания ЧМА не поясняла, что, устанавливая программу <данные изъяты> для скачивания, в том числе порнографических фильмов, она была ознакомлена с пользовательским соглашением.

Судом это обстоятельство также не установлено, оно не отражено в приговоре при описании преступного деяния, признанного судом доказанным.

Между тем, исходя из показаний свидетеля РМН, обязательным условием установления программы <данные изъяты> является ознакомление с пользовательским соглашением, в котором, в том числе указано на уголовную ответственность пользователей сети за распространение порнографии, а также содержится указание на совершение конкретных действий, которые при скачивании и просмотре порнографии не влекут наступление уголовной ответственности (т.1 л.д.174-176).

Кроме того, в обоснование вывода о виновности ЧМА суд сослался на показания свидетеля ШЮВ-оперуполномоченного отдела <адрес>, пояснившего в судебном заседании не только обстоятельства проводимых им оперативно-розыскных мероприятий, но и обстоятельства преступления, ставшие ему известными со слов ЧМА, в частности, что программу <данные изъяты> она настраивала самостоятельно, ноутбуком пользовалась одна, знала, что файлы находятся в открытом доступе для других пользователей (т.1 л.д.160-163).

Однако данный свидетель мог быть допрошен лишь по обстоятельствам проведения оперативно-розыскных мероприятий при решении вопроса о допустимости доказательств, а не в целях выяснения содержания показаний ЧМА Поэтому показания свидетеля ШЮВ относительно сведений, о которых ему стало известно из беседы с ЧМА, не моли быть использованы судом в качестве доказательства виновности ЧМА

Указанное обстоятельство основано на правовой позиции, изложенной Конституционным Судом РФ в определении от 06.02.2004 г. № 44-О, согласно которой положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, иных лиц, участвующих в расследовании уголовного дела в качестве свидетелей, лишь об обстоятельствах производства следственных и иных процессуальных действий.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что суд в приговоре в нарушение требований ч.2 ст.307, ч.1 ст.88 УПК РФ не дал надлежащей оценки всем рассмотренным в судебном заседании доказательствам, а также доводам, приведённым стороной защиты и подсудимой ЧМА в судебном заседании в свою защиту, и не привёл убедительные мотивы своего решения, как на это обоснованно указано в апелляционной жалобе. Фактически вывод суда о виновности ЧМА основан лишь на её показаниях, данных при производстве дознания, что не соответствует требованиям ч.2 ст.77 УПК РФ, согласно которой признание лицом вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении виновности совокупностью имеющихся по делу доказательств.

Кроме того, в качестве доказательств виновности ЧМА суд сослался в приговоре на заключения повторных судебно-культурологической и судебной компьютерно-технической экспертиз, предоставив для исследования материалы дела, а также признанные судом в качестве вещественных доказательств оптический диск с записью оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещения»; оптический диск с записью скаченных видеофильмов; оптический диск с видеозаписью проведения оперативно-розыскного мероприятия; ноутбук, изъятый в жилище ЧМА

Между тем из материалов уголовного дела видно, что постановлением от ДД.ММ.ГГГГ судом удовлетворено ходатайства стороны защиты и признаны недопустимыми следующие доказательства: ноутбук, ДВД-диск, СД-диск, СД-Р-диск, которые дознавателям не осматривались, не признавались вещественными доказательствами и не приобщались к материалам уголовного дела в установленном законом порядке (т.2 л.д.11-12).

Впоследствии постановлением от ДД.ММ.ГГГГ указанные выше предметы были признаны судом вещественными доказательствами и вместе с материалами уголовного дела представлены экспертам в связи с назначением судом повторных компьюторно-технической и судебно-культорологичесой экспертиз (т.2 л.д.40-45). При этом постановление суда не содержит решения о признании ранее исключённых доказательств допустимыми, что прямо предусмотрено ч.7 ст.235 УПК РФ.

Согласно ч.1 ст.75 УПК РФ недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Таким образом, в распоряжение экспертов для исследования и дачи заключений судом были представлены диски и ноутбук, признанные недопустимыми доказательствами, что само по себе подвергает сомнению относимость и допустимость заключений экспертиз, на которые суд сослался в приговоре в качестве доказательств, подтверждающих виновность ЧМА в совершении указанного в приговоре преступления.

Кроме того, судом оставлено без внимания то обстоятельство, что повторную компьюторно-техническую экспертизу проводил эксперт ПВА (т.2 л.д.75-79). Этот же эксперт принимал участие и при проведении повторной судебно-культорологической экспертизы (т.2 л.д.101-131), выводы которой содержат данные о том, что на представленных на экспертизу фидеофайлах имеется материал порнографического содержания. При этом судом не выяснено, обладал ли эксперт ПВА познаниями в этой области, что имеет существенное значение для разрешения уголовного дела, поскольку в свидетельстве ПВА о повышении квалификации указано лишь на его обучение в части проведения компьютерной экспертизы (т.2 л.д.165).

При рассмотрении уголовного дела в отношении ЧМА судом допущены и иные нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту.

Так, из материалов уголовного дела видно, что до начала судебного разбирательства ЧМА обратилась в суд с письменным ходатайством о допуске к участию в судебном заседании в качестве защитника Кожевникова П.А. наряду с адвокатом Магеррамовой Л.Г. (т.1 л.д.130).

Однако суд отказал в удовлетворении ходатайства, мотивируя принятое решение тем, что отсутствуют сведения о том, что Кожевников П.А. может оказать ЧМА юридическую помощь, отстаивать её права и законные интересы (т.1 л.д.131), поскольку он не представил суду документы, подтверждающие наличии у юридического образования.

В судебном заседании Кожевников П.А. пояснил, что имеет юридическое образование (т.1 л.д.148 оборот).

Согласно ч. 2 ст. 49 УПК РФ в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый (подсудимый).

Закрепленное в ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации право каждого обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника) предполагает возможность участия в уголовном процессе иного лица в качестве защитника.

Отказ в допуске к участию в производстве по уголовному делу в качестве защитника определенного лица в данном случае следует рассматривать как нарушение судом гарантируемых ч. 2 ст. 45 и ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации прав.

Судом не учтено, что обстоятельства, послужившие основанием для отказа в допуске защитника, не соответствуют требованиям закона.

Судебная коллегия считает, что судом допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона, которое путём ограничения гарантированного УПК РФ права на защиту могло повлиять на постановление законного и обоснованного приговора.

Приговор суда в части взыскания с ЧМА процессуальных издержек, затраченных из средств федерального бюджета на вознаграждение адвоката Кущановой И.П. за участие по назначению в производстве по уголовному делу на стадии дознания (т.1 л.д. 98) в размере 2 697 руб. 50 коп., также нельзя признать законным и обоснованным.

В соответствии с п.5 ст.131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату за оказание им юридической помощи в случае участия адвоката в уголовном судопроизводстве по назначению.

Согласно ст.132 УПК РФ суд вправе взыскать с осуждённого процессуальные издержки. При этом процессуальные издержки возмещаются за счёт средств федерального бюджета в случае имущественной несостоятельности лица, с которого они должны быть взысканы.

Исходя из смысла закона, решение о взыскании с осуждённого процессуальных издержек должно приниматься по итогам судебного заседания после обсуждения вопросов о возможности полного или частичного освобождения осуждённого от уплаты процессуальных издержек. Осуждённому в любом случае должно быть обеспечено право довести до суда свою позицию относительно данного вопроса.

Как видно из материалов дела, постановление дознавателя от ДД.ММ.ГГГГ о вознаграждение адвоката Кущановой И.П. за участие по назначению при производстве дознания в судебных заседаниях не исследовалось, что прямо следует из протоколов судебных заседаний. Позиция ЧМА относительно заявленных требований судом не выяснялась, чем было нарушено её право на защиту, а судом не были выяснены вопросы, подлежащие выяснению при принятии указанного решения, в том числе об имущественном положении осуждённой.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает, что судом допущено нарушение фундаментальных основ уголовного судопроизводства, затрагивающих право на судебную защиту, что не может быть устранено судом апелляционной инстанции, поэтому приговор суда подлежит отмене с направлением материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует устранить допущенные нарушения и принять решение в соответствии с требованиями закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.38919, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ЧМА отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Апелляционную жалобу адвоката Магеррамовой Л.Г. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Кемеровского областного суда в течение одного года со дня его вынесения.

Председательствующий Федусова Е.А.

Судьи Павлюк В.Я.

Макушенко М.Ф.