Гражданский кодекс часть 1

представителя прокуратуры – прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами прокуратуры Курской области Кеда Т.В.,

осужденных ФИО1 и ФИО2 в режиме видео-конференц-связи,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Шелепы С.М., представившего ордер № от 17 марта 2017 года и удостоверение №, выданное Управлением Министерства юстиции РФ по Орловской области от 23 ноября 2002 года, защитника осужденного ФИО2 – адвоката Шалимова В.В., представившего удостоверение №, выданное Управлением Минюста России по Курской области 8 августа 2012 года и ордер № от 10 мая 2017 г.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Шелепы С.М. на приговор Железногорского городского суда Курской области от 10 марта 2017 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, женатый, имеющий на иждивении трех малолетних детей, 2003, 2014 и ДД.ММ.ГГГГ года рождения, работающий оператором ОАО «<данные изъяты>», ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, проживающий по адресу: <адрес>, холостой, не работающий, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы в колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Безгиной Е.Ю., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб (основной и дополнительной), возражений на нее, выслушав выступление осужденных ФИО1, ФИО2, адвокатов Шелепы С.М., Шалимова В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Кеды Т.В., предложившей приговор оставить без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Согласно приговору, в середине сентября 2015 года ФИО1 в заброшенном саду в <адрес> незаконно приобрёл путём сбора листья и верхушечные соцветия с шести растений конопля, являющиеся наркотическим средством – марихуаной, незаконно хранил сначала на дачном участке, а затем перевёз в свою <адрес>, где разложил по пакетам, емкостям и сверткам. Примерно с конца сентября по 8 декабря 2015 года у Кушнира возник умысел на сбыт наркотического средства – марихуана, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере. С этой целью ФИО1 вступил в предварительный сговор с ранее знакомым ему ФИО2 на совершение сбыта наркотического средства. Согласно достигнутой договорённости Кушнир должен был передавать наркотическое средство – марихуану ФИО3, а ФИО3 реализовывать его среди знакомых ему лиц, с последующей передачей денежных средств Кушниру и получением от Кушнира части марихуаны для потребления.

8 декабря 2015 г. ФИО3, действуя группой лиц по предварительному сговору, встретился со своим знакомым Г., с которым договорился о сбыте ему за денежное вознаграждение в сумме 1500 рублей наркотического средства – марихуана. Г. передал ФИО3 денежные средства в сумме 1500 рублей, после чего в этот же день Кушнир передал ФИО3 для последующего сбыта наркотическое средство- марихуану, получив от него 1500 рублей, переданные Г.. ФИО3 в этот же день в период времени с 22 до 23 часов незаконно сбыл Г. наркотическое средство – марихуану массой 7,46 гр.. В этот же вечер данное наркотическое средство было обнаружено и изъято у Г. в ходе личного досмотра.

Продолжая преступные действия, ФИО3 16 марта 2016 г. встретился со своим знакомым Ш., с которым договорился о сбыте ему наркотического средства – марихуаны за 2000 рублей, Ш. передал ФИО3 2000 рублей. В этот же вечер Кушнир передал ФИО3 для последующего сбыта наркотическое средство – марихуану, получив от ФИО3 2000 рублей, после чего ФИО3 незаконно сбыл Ш. наркотическое средство – марихуану массой 10, 29 гр., которая была обнаружена и изъята у Ш. 16 марта 2016 г. в ходе личного досмотра.

18 марта 2016 г. ФИО2 дал свое согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент» в качестве приобретателя наркотического средства – марихуаны у ФИО1, в связи с чем ФИО2 были вручены 1500 рублей для приобретения наркотического средства. В этот же день Кушнир передал ФИО3, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент», для последующего сбыта наркотическое средство – марихуану массой 6,65 гр., получив от ФИО3 1500 рублей. Это наркотическое средство было изъято у ФИО3 18 марта 2016 года в ходе личного досмотра. В ходе осмотра места происшествия - места жительства ФИО1 18 марта 2016 года по адресу: <адрес>, сотрудниками правоохранительных органов было обнаружено и изъято наркотическое вещество – марихуана, в различных свертках и емкостях, общей массой 255.52 гр.

Всего ФИО1 с ФИО2 в период с 8 декабря 2015 года по 18 марта 2016 года покушались на сбыт наркотического вещества – марихуаны общей массой 279,92 гр., что является крупным размером, но довести свой преступный умысел до конца не смогли по независящим от них обстоятельствам.

В апелляционных жалобах защитник ФИО1 адвокат Шелепа С.М. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением норм уголовного закона. Указывает, что в описательно-мотивировочной части не отражено, каким пунктом, частью, статьей УК РФ предусмотрено совершенное преступное деяние. Считает, что квалификация действий осужденных как покушение на сбыт в крупном размере является необоснованной, обстоятельства приобретения и хранения марихуаны Кушниром без сбыта и эпизод от 18 марта 2016 года, в котором ФИО3 действовал в рамках проведения оперативного эксперимента, подлежат исключению из приговора. Полагает, что выводы суда основаны на недопустимых доказательствах: осмотр места жительства проведен без согласия Кушнира, показания свидетелей Ш., Б., И., И1, К. являются недостоверными, т.к. в силу их профессиональной деятельности они являются заинтересованными лицами, протоколы явок с повинной от 17 марта и 23 мая 2016 года ФИО3 получены без участия защитника, под угрозой привлечения к уголовной ответственности, объяснения не исследованы в судебном заседании. Кроме того, судом при постановлении приговора не учтены такие доказательства, как протокол личного досмотра Г. от 8 декабря 2015 г., где он поясняет, что обнаруженное у него наркотическое средство принадлежит ему, приговор Железногорского городского суда Курской области от 15 марта 2016 года, согласно которому определено, что он приобрел наркотическое средство у неустановленного лица, а не у ФИО3, приговор Железногорского городского суда Курской области от 24 июня 2016 года, согласно которому Ш. приобрел наркотическое средство у неустановленного лица, а не у ФИО3.

Ссылается на нарушение права ФИО1 на защиту, т. к. все следственные действия проводились с адвокатом И., осуществлявшей в рамках судебного разбирательства защиту осужденного Ш. (приговор Железногорского суда от 24 июня 2016 г. по ч.1 ст. 228 УК РФ), а также на предварительном следствии ФИО2, интересы которых противоречили друг другу. В связи с этим просит признать полученные в период осуществления защиты ФИО1 адвокатом И. доказательства недопустимыми. Считает, что судом немотивированно отказано в удовлетворении его ходатайства как защитника Кушнира о предоставлении времени для подготовки к прениям, а также ходатайства ФИО3 о проведении почерковедческой экспертизы по факту подделки его подписи в протоколе его допроса как свидетеля от 12 апреля 2016 года. Полагает, что суд не проверил алиби, заявленное свидетелем Д. ФИО2.

Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за непричастностью ФИО1 к совершению преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Шелепы С.М. старший помощник Железногорского межрайонного прокурора Курской области Ю.П Федоренкова считает приговор законным, обоснованным и справедливым, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях государственного обвинителя, суд находит приговор суда подлежащим изменению по следующему основанию.

Выводы суда о виновности осужденных в совершении инкриминируемого им преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела, как они были установлены в ходе судебного разбирательства на основе исследованных доказательств, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности.

Виновность осуждённых доказана частичными признательными показаниями осужденного Кушнира, не отрицавшего наличие у него наркотического средства марихуаны в указанном в приговоре размере, факты передачи марихуаны ФИО3; сведениями, содержащимися в явке с повинной осуждённого ФИО3, его объяснениях, признанных судом явкой с повинной, в которых он пояснял, что договорился с Кушниром, у которого вначале приобретал марихуану для себя, что они будут сбывать марихуану его знакомым, он будет получать от них деньги, передавать их Кушниру, а тот передавать ему наркотическое средство, часть марихуаны он будет оставлять для личного употребления, при этом он(ФИО3) не должен был рассказывать приобретателям марихуаны о Кушнире. Таким образом они продали марихуану Г., Ш.; показаниями свидетелей П1, П., участвовавших в качестве понятых при осмотре квартиры Кушнира, в ходе которого были обнаружены денежные средства, а в различных местах квартиры обнаружено растительное вещество в бумажных пакетах, банках; Г., Ш., пояснивших, при каких обстоятельствах они приобретали марихуану у ФИО3 соответственно за 1500 рублей и 2000 рублей, которая у них была обнаружена и изъята в ходе личного досмотра, свидетелей И.И1, участвовавших в оперативном мероприятии «наблюдение», в ходе которого были установлены встречи ФИО3 с Г. и Ш., в дальнейшем в ходе досмотра у последних было обнаружено наркотическое средство, а также пояснивших об обстоятельствах участия 18 марта 2016 г. в оперативном мероприятии «оперативный эксперимент» ФИО3, в ходе которого ему были вручены денежные средства в сумме 1500 рублей для приобретения наркотического средства у Кушнир, ФИО3 созвонился, встретился с Кушниром, затем добровольно выдал наркотическое средство марихуану, приобретенную у последнего, а в ходе осмотра квартиры Кушнира были обнаружены ранее выданные ФИО3 денежные средства; актами о проведении оперативных мероприятий «наблюдение», протоколами личного досмотра, справками об исследовании и заключениями экспертиз, согласно которым изъятое у Г., Ш., ФИО3, а также в ходе осмотра квартиры Кушнира вещество является наркотическим средством марихуаной, установлен вес наркотического вещества, относящийся к крупному размеру, протоколом осмотра места происшествия, другими приведенными в приговоре доказательствами.

Как видно из приговора, его описательно-мотивировочная часть содержит описание преступного деяния, совершенного ФИО1 и ФИО2, а именно покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, который не был доведен до конца по не зависящим от них обстоятельствам, с указанием места, времени, способа совершения деяния, конкретных действий, совершенных каждым из соучастников преступления, что соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, а также выводы о квалификации преступления по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб о необоснованной квалификации действий осужденных как покушение на сбыт в крупном размере по тем основаниям, что осужденным не была известна общая масса изъятого в ходе предварительного расследования наркотического вещества (они ее не взвешивали, хранилась марихуана дома у Кушнира в различных свертках и емкостях), а также то, что в ходе судебного следствия не было доказано, что между осужденными был предварительный сговор на совершение сбыта наркотического вещества в крупном размере, опровергаются установленными в приговоре обстоятельствами.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность лица, направленная на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу. При этом сама передача лицом реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями.

В своих показаниях ФИО1 подробно указывал, каким способом приобрел и хранил наркотическое средство – марихуану. Что касается доводов Кушнира о том, что наркотическое средство он хранил для себя и для угощения друзей, то они опровергаются исследованными доказательствами.

Как указано в протоколе осмотра места происшествия от 18 марта 2016 года, все изъятое наркотическое вещество – марихуана (общей массой 255.52 гр.) было расфасовано, в том числе и в бумажные свертки, общей массой аналогичные тем, которые были проданы Ш. и Г., т.е. были выполнены действия, направленные на сбыт наркотических средств, однако осужденные не смогли довести свой умысел на сбыт всего количества наркотического средства до конца, поскольку были задержаны.

Умысел на сбыт наркотического средства подтверждается и показаниями самого ФИО1, не оспаривавшего в судебном заседании того обстоятельства, что ФИО2, не имея места работы и постоянного заработка, оставлял ему каждый раз за марихуану денежные средства в размере не менее 1000 рублей.

Об умысле на сбыт также свидетельствуют протоколы явок с повинной и объяснения от 17 марта и 23 мая 2016 года ФИО2, в которых он указывал, что с 2015 года приобретал марихуану у ФИО1, и между ними возникла договоренность продавать марихуану знакомым ФИО3 при условии, что ФИО3 никому не расскажет о нем. При этом ФИО3 будет брать деньги у своих знакомых и приносить Кушниру, а Кушнир передавать необходимую партию наркотического средства ФИО3, часть которой он будет брать себе для личного пользования. Таким образом они осуществили сбыт наркотического средства 8 декабря 2015 года Г., 16 марта 2016 года – Ш..

Суд верно установил, что общая масса наркотического средства, которое Кушнир и ФИО3 намеревались сбыть, образует крупный размер.

А потому действиям осужденных дана правильная юридическая оценка по ст. 30 ч. 3, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Доводы апелляционных жалоб о недопустимости следующих доказательств: осмотра жилища, как проведенного без согласия Кушнира, показаний свидетелей Ш., Б., И., И1, К., протоколов явок с повинной от 17 марта и 23 мая 2016 года ФИО3, как полученных без участия защитника, объяснений, как не исследованных в судебном заседании, то эти доводы проверялись судом и признаны необоснованными.

Так, осмотр жилища ФИО1 18 марта 2016 года сотрудниками правоохранительных органов проводился в соответствии с п. 5 ст. 177 УПК РФ с согласия Кушнира, что подтверждается свидетельскими показаниями П.

Свидетели Ш., Б., И., И1, К. были допрошены об обстоятельствах, известных им в связи с участием в оперативных мероприятиях, результаты оперативно- розыскной деятельности представлены органам предварительного расследования в установленном законом порядке, полученные на их основе доказательства являются допустимыми, показания свидетелей оценены в совокупности с другими доказательствами.

Доводы жалобы о том, что явки с повинной ФИО2 являются недопустимыми доказательствами в связи с тем, что даны им без участия адвоката, под угрозой привлечения к уголовной ответственности, а его объяснения не были исследованы в судебном заседании, несостоятельны. В соответствии со ст. 142 УПК РФ явка с повинной – это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении, которое может быть сделано в письменном или устном виде. При этом суд проверил и установил, в том числе, посредством допроса в судебном заседании свидетелей И., Ш. и Б., что перед написанием явки с повинной ФИО2 было разъяснено право на защиту (участие адвоката), однако ФИО3 отказался от защитника. Сам ФИО3 в ходе судебного заседания подтвердил, что при написании им явок с повинной ему было разъяснено право на защиту, но он добровольно отказался от защитника, при этом знал о своих правах, в том числе предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, и последствиях, которые могут для него наступить при даче объяснений. Сотрудники правоохранительных органов насилия к нему не применяли, и писать явку с повинной не заставляли.

Объяснения ФИО2, данные им в ходе доследственной проверки, по ходатайству государственного обвинителя были оглашены в судебном заседании, исследованы судом и нашли свое отражение в приговоре.

Доводы адвоката Шелепы С.М., что судом не учтены данные протокола личного досмотра Г. от 8 декабря 2015 года, где он указывает, что обнаруженное у него вещество растительного происхождения принадлежит ему, а также не устранены противоречия в показаниях Г. и Ш., которые в судебном заседании утверждали, что приобретали наркотическое средство у ранее знакомого им ФИО2, а согласно приговорам Железногорского городского суда Курской области от 15 марта и 24 июня 2016 года, Г. и Ш. приобретали наркотическое средство у неустановленного в ходе следствия лица, не могут быть признаны обоснованными.

Данные доводы опровергаются свидетельскими показаниями Г. и Ш. которые в ходе судебного заседания прямо указывали на ФИО2 как на лицо, у которого они приобретали наркотическое средство. Оснований для оговора ими ФИО3 судом не установлено. В объяснениях ФИО2 от 23 мая 2016 года он также указывает, что продавал по предварительной договоренности с Кушниром имеющееся у него наркотическое средство своим знакомым – Г, и Ш.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении права ФИО1 на защиту, т.к. адвокат И. являлась защитником ФИО1 и Ш., осужденного приговором Железногорского городского суда от 24 июня 2016 г. по ч. 1 ст.228 УК РФ и являющегося свидетелем по данному делу, интересы которых противоречили друг другу, не нашли своего подтверждения.

Из показаний свидетелей Ш. и Г. следует, что приобретали наркотическое средство они у ФИО3, о том, что он берет его у Кушнира, они не знали. С К ушниром Е.С. они не знакомы, ФИО2 не говорил им, что марихуана находилась у него.

Согласно приговору Железногорского городского суда Курской области от 24 июня 2016 года, которым Ш. признан виновным по ч.1. ст. 228 УК РФ, он приобрел марихуану у неустановленного лица. Таким образом, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании право на защиту ФИО1 не нарушено. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что судом произведена замена адвоката И. и интересы Кушнира осуществлял адвокат Шелепа С.М.

Не находят своего подтверждения и доводы жалобы о том, что адвокат И. осуществляла защиту ФИО2 в ходе предварительного следствия. Защиту ФИО2 при производстве следственных действий, а также в ходе судебного заседания осуществлял адвокат Л.

Все ходатайства ФИО1, в том числе о приобщении к материалам аудиозаписи разговора защитника И. с ним, о проведении почерковедческой экспертизы были разрешены и мотивированы отклонены.

Таким образом, у суда нет оснований признавать доказательства, полученные в период осуществления защиты ФИО1 адвокатом И., недопустимыми.

Нарушений прав защитника Шелепы С.М., связанных с не предоставлением ему времени для подготовки к прениям, не допущено. Как видно из материалов дела, 1 марта 2016 года судебное заседание было отложено до 6 марта 2016 года в связи с заменой защитника. У защитника Шелепы С.М. имелось достаточно времени для изучения материалов дела и подготовки к выступлению в прениях.

Показания свидетеля Д. заявившей об алиби ФИО2, судом проверялись и отвергнуты как противоречащие другим доказательствам, исследованным в ходе судебного заседания, в том числе показаниям свидетеля Г. и акту наблюдения от 8 декабря 2015 года,

Оценив все доказательства в совокупности, суд сделал правильный вывод о доказанности события преступления и виновности осужденных в его совершении. В то же время, в соответствии со ст. 389.19 УПК РФ, проверив уголовное дело в отношении, в том числе осужденного ФИО2, который не обжаловал приговор, суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из приговора в отношении ФИО2 эпизод от 18 марта 2016 года.

Как установлено судом, 18 марта 2016 года ФИО3 добровольно, в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», участвовал в качестве приобретателя наркотического средства – марихуаны у ФИО1 весом 6,65 гр., что подтверждается показаниями свидетелей, самого ФИО2 и другими доказательствами. Поскольку органами предварительного следствия ФИО1 и ФИО2 обвинялись в совершении продолжаемого преступления, состоящего из нескольких эпизодов, охваченных единым умыслом, направленным на сбыт марихуаны в крупном размере общей массой 279, 92 гр., включающей сбыт марихуаны весом 7,46 гр. 8 декабря 2015 г. Г., сбыт марихуаны весом 10, 29 гр. 16 марта 2016 г. Ш., сбыт марихуаны весом 6, 65 гр. 18 марта 2016 г. ФИО3 и обнаруженную в квартире Кушнира марихуану весом 255,52 гр., эпизод от 18 марта 2016 г. с участием ФИО2, как приобретателя наркотического средства, не может быть вменен ему в вину как лицу, осуществлявшему по этому же эпизоду сбыт данного наркотического средства. Сбыт осуществлял только ФИО1, данный эпизод подлежит исключению из обвинения ФИО3, вес марихуаны – 6.65 гр. подлежит исключению из приговора в отношении ФИО2 Однако это не влечет изменения квалификации содеянного на другую статью или часть статьи, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г.(в редакции от 2 июля 2015 г.) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса РФ» масса наркотического средства марихуана свыше 100 гр. признается крупным размером.

При назначении наказания ФИО1 и ФИО2 судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей. Наказание ФИО1 и ФИО2 назначено в соответствии с предписаниями уголовного закона (с применением положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ) и в отношении ФИО1 является соразмерным тяжести совершенного преступления и личности виновного. Все обстоятельства, которые могли повлиять на смягчение наказание, судом были учтены. Суд принял во внимание как обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 61 УК РФ, так и другие смягчающие обстоятельства. С учетом конкретных обстоятельств дела, тяжести содеянного суд не усмотрел основания для применения положений ст. 73 УК РФ. Оснований для смягчения наказания ФИО1 не имеется.

В то же время в связи с уменьшением объема обвинения наказание ФИО2 подлежит смягчению.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

О П Р Е Д Е Л И Л :

приговор Железногорского городского суда Курской области от 10 марта 2017 в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

в отношении ФИО2 исключить из приговора эпизод от 18 марта 2016 года, связанный со сбытом ему ФИО1 наркотического средства – марихуаны массой 6,65 гр. в ходе оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент», и смягчить ФИО2 наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий: А.А.Волков

Судьи: Е. Ю. Безгина

Ю.Ф. Рассаднева