Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Малахута Д.В. в интересах ФИО2на приговор Нальчикского городского суда КБР от 26 февраля 2020 года, по которому

ФИО2, <данные изъяты> ранее не судимый, зарегистрированный и проживающий в КБР, <адрес>,

осужден по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к двум годам шести месяцам лишения свободы с применением положений ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком два года, обязав ФИО2 в течение испытательного срока встать на регистрационный учет, раз в месяц являться на регистрацию и не менять без согласования с органом, ведающим исполнением наказания, место жительства.

Контроль за поведением ФИО2 возложен на ОИН ФКУ УФСИН РФ по КБР по месту его жительства.

Мера пресечения в отношении ФИО2 – подписка о невыезде и надлежащем поведении – оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Этим же приговором по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ осужден и ФИО1, в отношении которого приговор не обжалован.

Заслушав докладсудьи Хацаевой С.М., выслушав стороны, судебная коллегия

установила:

ФИО2 и ФИО1 признаны судом виновными и осуждены за совершение тайного хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба потерпевшим Д.Т. на общую сумму 146 450 рублей, и Д.М. в сумме 130 000 рублей.

Преступление по приговору суда совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в нем.

ФИО2 в судебном заседании виновность в инкриминируемом ему преступлении не признал.

В судебном заседании ФИО1 виновность свою в инкриминируемом ему преступлении признал в полном объеме, в содеянном раскаялся и от дачи показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, отказался.

Судом вынесен обжалуемый приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Малахута Д.В. в интересах ФИО2 просит отменить обвинительный приговор в отношении ФИО2 и вынести оправдательный приговор, либо возвратить дело прокурору.

Считает, что приговор подлежит отмене в связи с наличием оснований, предусмотренных ч.1, п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ; в виду не соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона.

В обоснование указывает, что обвинительное заключение составлено с нарушениями требований ст. 220 УПК РФ, обвинение, изложенное в обвинительном заключении, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого от 02 апреля 2019 года. В описательной части обвинения в обвинительном заключении в качестве квалифицирующего признака указано «причинение значительного ущерба гражданину» в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого данный квалифицирующий признак отсутствует (т. 3 л.д. 44 - 46; 64 - 86);

в п. 2 справки к обвинительному заключению указано, что ФИО2 в соответствии со ст. 91 УПК РФ не задерживался. При этом в материалах уголовного дела (т. 1 л.д. 190 - 193) имеется протокол его задержания 30 октября 2018 года в 01 час 30 мин.;

суд первой инстанции, назначая наказание ФИО2, не решил вопрос о зачете в срок наказания времени его содержания в ИВС УМВД России по г. Нальчик;

задержание ФИО2 произведено незаконно, так как следователь К. в качестве основания задержания указала п. 3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ, при отсутствии данных об обнаружении на ФИО2 или его одежде, при нем или в его жилище явных следов преступления.

В обоснование довода о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела указывает, что:

за основу приговора в отношении ФИО2, помимо признательных показаний ФИО1, суд первой инстанции принял показания потерпевших Д.М. и Д.Т., свидетелей И., Т., К., Б., протокол явки с повинной ФИО2 от 30 октября 2018 года, протокол осмотра места происшествия от 24 сентября 2018 года. Однако, выводы суда не подтверждаются указанными доказательствами;

несмотря на то, что проведение проверки сообщения о преступлении в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ было поручено следователю К. (т. 1 л.д. 4), осмотр места происшествия 24 сентября 2018 года (т. 1 л.д. 9 - 20) провел другой следователь (фамилия в протоколе написана не разборчиво), который к доследственной проверке не имеет отношения, следовательно, протокол осмотра места происшествия в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством;

протокол явки с повинной ФИО2 от 30 октября 2018 года является недопустимым доказательством. Уголовное дело в отношении ФИО2 не возбуждалось, он был задержан в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ 30 октября 2018 года в 1 час 30 мин. и, в соответствии п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, имел право пользоваться помощью защитника с момента фактического задержания. При получении показаний от ФИО2 в ходе явки с повинной 30 октября 2018 года в период с 14:00 до 15:50 адвокат ему предоставлен не был. Аналогичным образом в тот же период времени от подозреваемого ФИО2 оперуполномоченными Т. и Б. без какого-либо поручения следователя было получено объяснение, а не произведен обязательный в течение 24 часов допрос подозреваемого с предоставлением ему защитника. Незаконно полученные пояснения из указанного объяснения и протокола явки с повинной в полном объеме были перенесены в протокол допроса ФИО2 в качестве подозреваемого от 30 октября 2018 года;

неоднократно допрошенные в качестве свидетелей и потерпевших Д.М. и Д.Т. подтверждают факт хищения их имущества, но не причастность к нему ФИО2 или ФИО1;

допрошенный в качестве свидетеля И. (т. 1 л.д. 108-109) подтвердил факт приобретения похищенного смартфона «iPhone-4S» у ФИО1 О причастности ФИО2 он ничего не пояснил. Следовательно, протокол личного досмотра И., в ходе которого был изъят похищенный смартфон «iPhone-4S», а также протокол осмотра указанного смартфона и сам смартфон как вещественно

И"

е доказательство, являются доказательствами виновности ФИО1, но не ФИО2;

после оказанного Т. и Б. психологического давления на ФИО2 он был допрошен в качестве подозреваемого следователем К., предоставившей в порядке ст. 50 УПК РФ в качестве защитника адвоката Ж., которая не являлась дежурным адвокатом по г. Нальчику и заявка на предоставление дежурного защитника в адвокатскую палату КБР К. не направляла, что может свидетельствовать о предоставлении ФИО2 защитника, заинтересованного в признании подзащитным вины в инкриминируемых ему деяниях с целью последующего его привлечения к уголовным делам по назначению;

допрошенная в ходе судебного следствия в качестве свидетеля следователь К., будучи заинтересованной в исходе уголовного дела и постановлении обвинительного приговора, с целью недопущения признания протокола допроса подозреваемого ФИО2 от 30 октября 2018 года недопустимым доказательством, была вынуждена дать показания о том, что следственное действие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ;

по уголовному делу проведено восемь судебных экспертиз и заключение ни одной из них не свидетельствует о виновности ФИО2 или ФИО1

Из жалобы также следует, что в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, что суд первой инстанции не опроверг алиби ФИО2

В обоснование довода о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона автор жалобы указывает, что приговор в отношении ФИО2 постановлен судьей Нальчикского городского суда КБР Чинаевой Е.А., ранее рассматривавшей вопрос об избрании в отношении подозреваемого ФИО2 меры пресечения в виде заключения под стражу, что в постановлении от 31 октября 2018 года судьей Чинаевой Е.А. высказано суждение о причастности к преступному деянию ФИО2, что ставит под сомнение беспристрастность и объективность судьи при рассмотрении уголовного дела по существу, а в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ, исключало его участие в рассмотрении уголовного дела.

Таким образом, полагает, что приговор в отношении ФИО2 подлежит отмене.

В возражении на апелляционную жалобу прокурор г. Нальчика Абазов Т.Р. просит приговор в отношении ФИО2 и ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Считает приговор законным и обоснованным, а доводы, изложенные в жалобе несостоятельными и подлежащими отклонению.

В обоснование приводит, что показания ФИО2, данные в ходе предварительного расследования, подтверждаются протоколом его явки с повинной от 30 октября 2018 года, что судом на основании исследованных доказательств, не найдено оснований для признания недопустимыми доказательствами как протокола явки с повинной, так и протокола допроса ФИО2 в качестве подозреваемого, что на предварительном следствии ФИО2 допрашивался в обстановке, исключающей какое-либо незаконное воздействие на него, он давал показания в присутствии своего защитника, излагал обстоятельства самостоятельно и добровольно, указывал на обстоятельства, которые не были известны следствию и которые в последующем подтвердились при проведении следственных действий, что следователь К. подтвердила в судебном заседании и пояснила, что в ходе допроса ФИО2 самостоятельно давал показания, читал их, ставил свои подписи, замечаний, заявлений и ходатайств от него не поступило. Данный протокол был ею составлен с учетом изменений и дополнений, с которыми ФИО2, впоследствии ознакомившись, подписал. Факт ознакомления ФИО2 и его защитника Ж. с показаниями, правильность записи их в протоколах, удостоверены подписями ФИО2 и его защитника в протоколе, где ими, кроме того, отмечено, что перед началом, в ходе либо по окончании допроса замечаний не имеется, протокол прочитан участниками следственного действия лично.

В связи с изложенным, полагает, что нарушений конституционных прав или норм уголовно-процессуального закона не установлено.

В возражении также указано, что доводы жалобы защитника о том, что судьей Чинаевой Е.А. в ходе досудебного производства по делу высказано суждение о причастности к преступлению ФИО2, несостоятельны.

Считает, что исследовав все доказательства, представленные сторонами, оценив их в совокупности, суд пришел к выводу о доказанности вины ФИО2 по инкриминируемому ему деянию и верно квалифицировал его действия по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Каких-либо существенных противоречий в доказательствах, которые могли повлиять на вывод суда о доказанности вины ФИО2 и квалификацию его действий, не установлено.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав защитника – адвоката Малахута Д.В., осужденного ФИО2, поддержавшего доводы апелляционной жалобы об отмене приговора, защитника – адвоката Анаева Б.Ж., осужденного ФИО1, просивших об оставлении приговора без изменения, заслушав прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор законным, обоснованным, подлежащим оставлению без изменения, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, судебная коллегия приходит к выводу, что оснований для отмены приговора по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Виновность ФИО2 в совершении преступления, за которое он осужден, установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждена совокупностью доказательств, изложенных в приговоре.

К числу таких доказательств судом обоснованно отнесены:

оглашенные в порядке п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ показания ФИО2 в качестве подозреваемого, согласно которым, он, зная, что его дядя отсутствует дома, предложил ФИО1 совершить кражу из его дома и дал подробные показания о том, как проникли вдвоем в домовладение, указал имущество, похищенное ими, показал как распорядились похищенным имуществом, в том числе показал о том, что в г. Пятигорске сдал похищенное золотое кольцо на свое имя, а полученные деньги потратили на свои нужды (т.1 л.д. 212-214);

явка с повинной ФИО2 от 30 октября 2018 года, в которой ФИО2 собственноручно сообщил о том, что 22 сентября 2018 года совместно со своим другом ФИО1 проникли в домовладение по <адрес>, откуда тайно похитили имущество и золотые изделия ( т.1 л.д.196-197);

оглашенные в порядке п.1 ч.1 ст. 276 УПК РФ показания ФИО1 в качестве подозреваемого, в связи с признанием вины и отказом от дачи показаний в порядке ст. 51 УК РФ, согласно которым он дал подробные показания об обстоятельствах вступления в предварительный сговор с ФИО2 о совершении кражи имущества, принадлежащего Д-м, времени, обстоятельствах совершения кражи и роли каждого из них при этом, о виде похищенного имущества и о том, как они распорядились похищенным имуществом (т.1 л.д.161-164);

показания свидетеля Т., оперуполномоченного УМВД РФ по г.Нальчик, согласно которым ФИО2 добровольно изъявил желание дать явку с повинной, которую он и отобрал. В своем объяснении указал, что какую-то часть похищенного имущества он выкинул, а что-то продал, также говорил, что кражу совершил вместе со своим другом. О том, что ФИО2 желает дать явку с повинной по данному уголовному делу, он сообщил им сам;

аналогичные показания свидетеля Б., оперуполномоченного ОУР ОП №2 УМВД РФ по г.Нальчик;

протокол явки с повинной ФИО2 от 30 октября 2018 года (т.1л.д.196-197);

показания свидетеля К. - старшего следователя СУ УМВД РФ по г. Нальчик, согласно которым 30 октября 2018 года ею был допрошен ФИО2 в качестве подозреваемого в помещении следственного изолятора г. Нальчика. С его слов были изложены обстоятельства произошедшего в протоколе допроса, после чего ФИО2 ознакомился с ним, сделал изменения и дополнения, которые она внесла, вторично распечатала, после чего ФИО2, ознакомившись, подписал его в присутствии адвоката Ж.. При проведении данного допроса ФИО2 все подробно рассказывал, упоминал о моментах, которые заявитель в своем заявлении не указал, а именно заявитель не сразу вспомнил обо всех вещах, которые были украдены, а он о них напомнил;

показания потерпевших Д.М. и Д.Т. об обстоятельствах совершенной у них дома кражи и имуществе, похищенном при этом;

показаниями свидетеля И., согласно которым ФИО1 ему подарил сотовый телефон Айфон черного цвета, который принес из дома. Потом он данный телефон отдал своей сестре, которая им и пользовалась до момента приезда к ним сотрудников полиции, которые сообщили им, что телефон краденный.

Виновность ФИО2 в совершении преступления подтверждена также:

протоколом осмотра места происшествия от 24 сентября 2018 года;

протоколом изъятия от 26 октября 2018 года у свидетеля И. сотового телефона марки «iPhone-4S» с имей-кодом № (т.1 л.д.107, л.д.113-116).

заключением товароведческой судебной экспертизы от 15 ноября 2018года о стоимости похищенного сотового телефона марки «iPhone-4S» составляет 5.450 рублей, (т.1 л.д.121-138).

письмом ООО «Ломбарды ЮС-585», согласно которому ФИО2 был оформлен залог от 30 сентября 2019 года «Кольцо печать, общий вес 13,72 гр., 585 пробы» и копия залогового билета, история клиента, акт приема передачи;

информацией о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами абонентских номеров, находящихся в пользовании подсудимых ФИО1 – № и ФИО2 – №, согласно которой с 22 сентября 2018 года по 24 сентября 2018 года между указанными абонентами имеются 38 телефонных соединений,

а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Все собранные по делу доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, дал им правильную оценку с точки зрения достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Анализ собранных по делу доказательств свидетельствует, что судом правильно установлены обстоятельства дела и сделан обоснованный вывод о виновности ФИО2 в совершении преступления, в связи с чем квалификацию его действий по п."а" ч. 3 ст. 158 УК РФ следует признать правильной.

Данную квалификацию содеянного поддержал в суде первой инстанции и государственный обвинитель, что подтверждается прослушанной судебной коллегией аудиозаписью хода судебного заседания при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, из которой следует, что государственный обвинитель в своей речи просил квалифицировать действия ФИО2 и ФИО1 по п."а" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Наказание назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, данных о личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличия смягчающего наказание обстоятельства, которым суд в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признал явку с повинной, а также отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в приговоре приведены.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора суда, по делу не установлено.

Вопреки доводам жалобы адвоката обвинение, изложенное в обвинительном заключении, соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого от 01 апреля 2019 года, в деле отсутствует постановление о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого от 02 апреля 2019 года, на которое имеется ссылка в жалобе.

Доводы жалобы адвокатао необходимости признания недопустимыми доказательствами протокола явки с повинной ФИО2, протокола допроса ФИО2 в качестве подозреваемого, были предметом изучения суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты им как несостоятельные, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, с чем соглашается судебная коллегия, расценивая указанные доводы как избранный способ защиты от предъявленного обвинения.

Ссылка в жалобе на указание в справке к обвинительному заключению о том, что ФИО2 в соответствии со ст. 91 УПК РФ не задерживался, хотя фактически он был задержан, не является основанием к отмене приговора, поскольку отсутствие сведений о задержании ФИО2 не привело к принятию незаконного судебного решения и не является безусловным основанием для отмены приговора.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции, назначая наказание ФИО2, не решил вопрос о зачете в срок наказания времени его содержания в ИВС УМВД России по г. Нальчик, задержание ФИО2 произведено незаконно, не свидетельствует о незаконности обжалуемого приговора и необходимости его отмены. При не согласии с принятым решением по задержанию ФИО2 сторона защиты вправе была обжаловать принятое решение в предусмотренном порядке.

Не состоятелен и довод жалобы о необходимости зачета в срок наказания времени содержания в ИВС УМВД России по г. Нальчик ФИО2, поскольку вопрос о зачете времени содержания под стражей, так же как и вопрос об определении вида исправительного учреждения и режима для отбывания наказания, подлежит разрешению судом в постановлении об отмене условного осуждения по основаниям, предусмотренным частями 2.1 или 3 статьи 74 УК РФ.

Довод жалобы о том, что приговор в отношении ФИО2 постановлен судьей Нальчикского городского суда КБР Чинаевой Е.А., ранее рассматривавшей ходатайство следователя об избрании в отношении подозреваемого ФИО2 меры пресечения в виде заключения под стражу, что исключало ее участие в рассмотрении уголовного дела, судебная коллегия признает необоснованным. Постановлением Нальчикского городского суда КБР под председательством судьи Чинаевой Е.А. от 31 октября 2018 года в удовлетворении ходатайства следователя СУ УМВД РФ по г.о. Нальчик К. об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении подозреваемого ФИО2 было отказано и постановлением следователя от 14 ноября 2018 года в отношении подозреваемого ФИО2 была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении (т. 1 л.д. 223-225, 226). При таких обстоятельствах о наличии иной заинтересованности у судьи в исходе дела, оснований не имелось. Как следует из протокола судебного заседания при рассмотрении дела судом первой инстанции по существу, судье отвод заявлен не был, в том числе и стороной защиты. Более того, положения ст. 63 УПК РФ не содержат ограничений, указывающих на недопустимость участия судьи, рассматривавшего ходатайство в порядке ст. 108 УПК РФ, в судебном разбирательстве того же уголовного дела в суде первой инстанции.

Довод жалобы о том, что при обращении ФИО2 с явкой с повинной не было обеспечено участие адвоката, необоснован, поскольку участие адвоката при получении явки с повинной уголовно-процессуальным законом не предусмотрено.

Иные же доводы апелляционной жалобы сводятся к переоценке доказательств.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, приговор суда отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской республики от 26 февраля 2020 года в отношении ФИО2 и ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Малахута Д.В. – без удовлетворения.

председательствующий Х.М. Сабанчиева

С.М. Хацаева

К.К. Мамишев