Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Милаенко А.И. на приговор Индустриального районного суда г.Барнаула от 09 сентября 2014 года, которым

Милаенко А.И., родившийся ДД.ММ.ГГ в <адрес> <адрес>, несудимый,

- осужден по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев, с возложением обязанности один раз в месяц являться на регистрацию в специализированный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, в дни, установленные данным органом, не менять постоянного места жительства без уведомления указанного органа;

на постановление Индустриального районного суда г.Барнаула от 23 сентября 2014 года, которым поданные Милаенко А.И. замечания на протокол судебного заседания отклонены.

Заслушав доклад судьи Левашовой О.А., выслушав осужденного Милаенко А.И., поддержавшего доводы апелляционной и дополнительной апелляционной жалобы, прокурора Ильиных С.А. об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Милаенко приговором суда признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, совершенном в особо крупном размере, имевшем место 07.11.2013 года в г.Барнауле.

Обстоятельства совершения преступления Милаенко подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Милаенко вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный просит судебное решение отменить, вынести оправдательный приговор. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

Считает, что выводы о виновности в инкриминируемом преступлении не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, не установлен умысел на совершение указанного преступления, имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов. При этом в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» не указано мотивированное основание для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия. Полагает, что был проведен «оперативный эксперимент», а не оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка».

Указывает, что судом нарушен принцип состязательности процесса, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств защиты об определении времени записи программы, об истребовании дополнительной информации по проведению оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Обращает внимание, что приговор постановлен на показаниях свидетелей, которые являются действующими работниками правоохранительных органов, и показаниях свидетелей, лично заинтересованных в исходе дела.

Оспаривает допустимость доказательств: постановления о проведении «проверочной закупки», постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и иных носителей, акта вручения денежных средств, акта осмотра предметов, акта проверочной закупки, акта добровольной выдачи, явки с повинной. В обоснование ссылается на нарушение уголовно-процессуального законодательства и нарушение его права на защиту. Указывает, что вещественное доказательства в виде аудио и видеозаписи не было предметом исследования в судебном заседании, кроме того в материалах дела отсутствует протокол о применении видеозаписи.

Приводит доводы, по которым считает, что суд необоснованно не принял во внимание доводы защиты о нарушении порядка производства судебной экспертизы, в частности, эксперт не дал четких ответов о работоспособности программ; не устранены противоречия между результатами экспертизы и фото-таблицей к осмотру места происшествия; в заключение эксперта не приведены источники при определении стоимости программы, эксперт Б. подтвердил, что не является оценщиком, не проведена товароведческая экспертиза, экспертиза проводилась коммерческим предприятием, которое не может проводить компьютерно-техническую или оценочные экспертизы, кроме того не имеет надлежащей материально-технической базы либо специального оборудования, в материалах дела отсутствует письменное поручение руководителя учреждения конкретным экспертам, в материалах дела отсутствует договор между оценщиком и УМВД; отсутствует протокол ознакомления Милаенко с постановлением о назначении компьютерно-технической экспертизы.

Считает, что в материалах дела отсутствует документально подтвержденная стоимость программы, судом не устранены выявленные разногласия при определении ее розничной стоимости.

Полагает, что представители потерпевших не имели полномочий участвовать в уголовном деле, поскольку представленные в материалах дела доверенности не заверены надлежащим образом.

Обращает внимание, что протоколы допроса свидетелей К. и С. совпадают друг с другом на 94%, что подрывает доверие к данным доказательствам.

Полагает, что суд не дал должной оценки отсутствию реального ущерба гражданам, организациям либо государству.

В дополнительной апелляционной жалобе просит признать незаконным постановление суда об отклонении замечаний на протокол судебного заседания от 23 сентября 2014 года, приводит выдержки из протокола судебного заседания в сравнении с аудиозаписью, на которую осужденный ссылается. Указывает, что постановление судьи является немотивированным, а кроме того, вынесено не в судебном заседании, а единолично судьей, без уведомления участников о времени и месте рассмотрения замечаний и вызова сторон. Приводит в обоснование своих доводов статьи уголовно-процессуального закона и выдержки их определений Конституционного Суда РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ястребилова просит оставить жалобу осужденного без удовлетворения, а приговор – без изменения, как законный и обоснованный.

Проверив материалы дела, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия принимает следующее решение.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о недоказанности вины Милаенко в судебном заседании надлежаще проверены, в приговоре судом мотивированно отвергнуты, как противоречащие материалам дела. Вина Милаенко в совершении преступления, за которое он осужден, установлена, подтверждена совокупностью, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которым дана оценка.

Так, вина Милаенко в нарушении авторских прав подтверждается:

-показаниями представителя потерпевших О. о том, что она имеет доверенность на представление интересов компаний, являющихся правообладателями, а также о том, что лицензионными соглашениями запрещено распространять, передавать либо продавать программное обеспечение компаний-правообладателей без согласия компании либо вне установленного порядка. Милаенко не имел полномочий распространять программные продукты, права на которые принадлежат компаниям, чьи интересы она представляет. Действиями Милаенко компаниям причинен ущерб, размер которого определен заключением эксперта в соответствии с определением рыночной стоимости лицензионного программного обеспечения с исследованием рынка продаж лицензионных программных продуктов <данные изъяты> и «<данные изъяты>

- показаниями свидетелей Б2. и Ш., в том числе и на очных ставках с осужденным, согласно которым в результате поступившей оперативной информации были получены сведения о том, что Милаенко осуществляет установку нелицензионных программных продуктов, в связи с чем проведено оперативно-розыскное мероприятие, в ходе которого данный факт нашел свое подтверждение;

- показаниями свидетеля Б2., который участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве закупщика, в ходе которого Милаенко по предварительной с ним договоренности установил на компьютер вышеуказанные программы, за что он передал ему 1200 рублей. В ходе установки программ Милаенко пояснял, что программы нелицензионные, после установки он продемонстрировал их работоспособность;

- показаниями свидетеля К., принимавшего участие в проведении ОРМ «проверочная закупка» в качестве понятого совместно с С., и подтвердившего последовательность совершения всех действий, зафиксированных в материалах указанного оперативно-розыскного мероприятия;

- материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка»; заключениями экспертов о наличии на жестком диске компьютера, использованном при проведении оперативно-розыскного мероприятия, установленных программных продуктов «<данные изъяты>», правообладателем которого является корпорация <данные изъяты>», правообладателем которого является корпорация «<данные изъяты>.», данные программы находятся в работоспособном состоянии, имеют коммерческие типы лицензий, без ограничения эксплуатации по времени, для активации данных программных продуктов использованы скомпрометированные регистрационные ключи, коды и серийные номера, которые используются для неправомерной активации (регистрации) программ нелицензионными пользователями;

- иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Действия Милаенко правильно квалифицированы по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Выводы суда о доказанности вины и юридической оценке действий Милаенко основаны на совокупности доказательств, проверенных в соответствии со ст. 87 УПК РФ и получивших оценку по правилам ст. 88 УПК РФ.

Версия осужденного об установке программ в результате провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов в суде надлежаще проверена, обоснованно судом отвергнута.

Все доводы осужденного о невиновности, о нарушении порядка производства судебной экспертизы и неустранимых противоречиях, на которые ссылается в жалобе, были предметом исследования в судебном заседании, в приговоре они опровергнуты с подробным изложением мотивов принятого решения.

Оснований подвергать сомнению правильность изложенных в приговоре выводов суда, в том числе относительно доказанности вины и правильности квалификации действий осужденного по п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного о не соблюдении требований Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», иных нормативно-правовых актов, свидетельствующих о провокации при проведении проверочной закупки, о несоответствии оформления процессуальных документов, регламентирующих порядок проведения, фиксации результатов оперативно-розыскной деятельности, в ходе судебного заседания также проверены и обоснованно отвергнуты. С выводами суда первой инстанции судебная коллегия не имеет оснований не согласиться. В судебном заседании достоверно установлено, что до проведения в его отношении оперативно-розыскного мероприятия, Милаенко занимался установкой компьютерных программ, о чем разместил объявление в интернете. Свидетель Б2. подтвердил, что по объявлению в интернете обращались к Милаенко, и он установил Б2. программы, которые не были лицензионными. В результате проведенной контрольной закупки оперативная информация о том, что Милаенко устанавливает программное обеспечение, не соответствующее требованиям оформления лицензионной продукции, нашла свое подтверждение, на жесткий диск компьютера, используемого для проведения этого оперативно-розыскного мероприятия, им установлены продукты программного обеспечения: <данные изъяты> и «<данные изъяты> <данные изъяты>», исключительные авторские права по которым принадлежат корпорациям <данные изъяты> и « <данные изъяты>». Из показаний представителя потерпевших следует, что Милаенко не имел полномочий распространять программные продукты, права на которые принадлежат компаниям, чьи интересы она представляет. Оформление всех перечисленных осужденным в жалобе документов, регламентирующих порядок проведения и фиксации результатов ОРМ, соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, которые судом первой инстанции признаны допустимыми и относимыми доказательствами, оснований подвергать сомнению эти выводы у судебной коллегии не имеется.

Доводы осужденного о том, что указанные программы были получены в сети интернет путем свободного доступа, не исключает его ответственности за незаконное использование объектов авторского права без надлежащего оформления авторских договоров. Отсутствие в материалах дела сведений о привлечении иных лиц к административной либо уголовной ответственности за размещение в сети интернет указанных программ не является препятствием для признания осужденного виновным в совершении конкретного инкриминируемого ему преступного деяния.

Таким образом, вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, не имея специального согласия или разрешения правообладателя соответствующих продуктов на установку их лицензионных версий, без согласия автора, Милаенко разместил, завуалировав, в средствах массовой информации объявление об оказании услуг, устанавливал контрафактное программное обеспечение, в том числе, и до проведения оперативно-розыскного мероприятия в его отношении.

При этом несостоятельными являются доводы жалобы о необоснованном учете показаний свидетелей сотрудников правоохранительных органов, понятых, которые, по мнению осужденного, заинтересованы в исходе дела, поскольку показания указанных лиц, сомневаться в объективности сведений которых оснований не имеется, свидетельствуют о наличии (наряду с иными сведениями) оснований для проведения в отношении Милаенко оперативно-розыскных мероприятий. Сведений, свидетельствующих об оговоре свидетелями Ш., Б., К. в материалах уголовного дела не имеется, не представлено таких сведений и осужденным.

Документы о проведении оперативно-розыскного мероприятия, перечисленные в апелляционной жалобе осужденным, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, в совокупности с иными доказательствами, добытыми по делу, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, поэтому законных оснований для признания указанных документов недопустимым доказательством не имеется.

Утверждение о провокационном характере действий свидетеля Б2. не основано на материалах дела. Показания данного свидетеля, а также зафиксированная запись разговора свидетеля с Милаенко, предложений провокационного характера не содержат. Напротив, как следует из текста записи, осужденный был осведомлен о незаконности своих действий, о чем предупреждал Б2., высказывался о большой стоимости лицензионной программы. После чего осужденный установил на компьютер программы, получив за это деньги, врученные свидетелю для проведения ОРМ.

Вопреки утверждению осужденного, судом был исследован указанный разговор, что следует из протокола судебного заседания, содержащийся на л.д. 109-116 в томе №1. Ошибочная ссылка суда на осмотр видеозаписи не является основанием для признания данного осмотра недопустимым доказательством.

Доводы жалобы относительно критики экспертного заключения также были предметом исследования суда и отклонены как несостоятельные, поскольку не основаны на фактических обстоятельствах по делу и положениях уголовно-процессуального закона. Заключению эксперта в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дана оценка в совокупности с иными доказательствами по делу, существенных противоречий, на которые обращает внимание осужденный в жалобе и которые могут повлиять на правильность выводов суда, не содержат. Заключение эксперта подтверждает факт наличия на жестком диске компьютера, возвращенного после проведения проверочной закупки, вышеприведенных программ, о чем состоялась предварительная договоренность между Б2. и Милаенко, установленных 7 ноября 2013 года в часовом интервале, определенном по системным часам системного блока, в состав которого входил исследуемый жесткий диск. Согласно материалам дела, жесткий диск после проведения ОРМ был изъят, упакован и опечатан надлежащим образом, что исключает возможность установки этих программ иными лицами в ином месте и иным способом.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводами жалобы о непредоставлении ему возможности ознакомиться с постановлением о назначении компьютерно-технической экспертизы, что в свою очередь лишило его возможности оценить компетентность и объективность эксперта и ходатайствовать о проведении экспертизы иным государственным экспертом, поскольку эти доводы опровергаются материалами уголовного дела, согласно которым с постановлением о назначении комплексной компьютерно-оценочной судебной экспертизой осужденный был ознакомлен 24 декабря 2013 года, заявленное им ходатайство следователем в соответствии с требованиями УПК было разрешено, после проведения экспертизы, которая была окончена 27 декабря 2013 года, осужденный был ознакомлен с ее результатами 30 декабря 2013 года, о чем имеется подпись. Экспертное заключение соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, компетентность эксперта по данному вопросу подтверждена соответствующими документами и не вызывает сомнений у судебной коллегии. Поручение о производстве экспертизы следователем конкретному эксперту не противоречит уголовно-процессуального закону, а утверждение осужденного о заинтересованности эксперта Б. и заинтересованности следователя в исходе дела, является голословным.

Исходя из указанных обстоятельств дела, иных обстоятельств, подтверждающих факт работы с компьютером в установленный период времени только Милаенко, который сразу после завершения работы по установке программ был задержан, у него изъяты денежные купюры, ранее врученные Б2. для проведения проверочной закупки, судом сделан обоснованный вывод об установке всех программ, указанных в приговоре, именно Милаенко. При этом следует отметить о добровольном написании Милаенко явки с повинной.

Проверялись судом и доводы осужденного о написании им явки с повинной под влиянием обмана со стороны сотрудников полиции. Данный факт также обоснованно признан судом не соответствующим действительности, поскольку опровергается как показаниями свидетеля Ш., бравшего у Милаенко явку с повинной, которую тот писал собственноручно, так и протоколом явки с повинной, из которого усматривается отсутствие у осужденного каких-либо заявлений либо замечаний по окончании данных действий. Довод осужденного о том, что при написании явки ему не были разъяснены требования ст. 51 Конституции Российской Федерации, является несостоятельным, поскольку сама явка с повинной подразумевает о добровольности сообщения сведений о деянии, совершенном указанным лицом.

Не может суд апелляционной инстанции согласиться и с доводами жалоб о незаконном установлении стоимости лицензионных программ в соответствии со справкой. По смыслу закона установка (в данном случае) на жесткий диск персонального компьютера программного обеспечения без получения согласия и заключения соответствующего договора с правообладателем, является нарушением авторских прав, в связи с чем, стоимость программного продукта, стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности определяется правообладателем. В данном случае правообладателями предоставлено информационное письмо о ценах на лицензионное программное обеспечение, где имеются сведения о стоимости на программное обеспечение – среднерыночных розничных ценах, сложившихся на территории России. Оснований сомневаться в объективности этих сведений не имеется. Из разъяснений Верховного Суда РФ в постановлении Пленума №14 от 26.042007 следует, что при установлении признаков крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При этом стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности, может быть установлена путем проведения экспертизы в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем. В данном случае, вопреки доводам жалобы, стоимость программного продукта, прав на использование объектов интеллектуальной собственности, определена правообладателями, подтверждена в судебном заседании, в рублевом эквиваленте.

Вопреки доводам жалобы, имеющихся в материалах дела копий документов представленных потерпевшими, достаточно для подтверждения факта причинения ущерба компаниям-правообладателям, а также для удостоверения статуса и полномочий представителя потерпевших.

Нарушение принципов равенства сторон, а также беспристрастности суда, на что ссылаются осужденный в жалобах, судом не допущено.

Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий по делу судья создал стороне защиты и стороне обвинения равные условия для исполнения ими их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

При этом все заявленные в ходе судебного разбирательства дела ходатайства ставились на обсуждение сторон, по результатам их рассмотрения председательствующим судьей были вынесены законные, обоснованные и мотивированные постановления. Сведений о какой-либо заинтересованности судьи в исходе дела в материалах дела не имеется.

Все ходатайства, заявленные в судебном заседании, в том числе и о назначении повторной экспертизы, были рассмотрены судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ, с приведением мотивов принятых решений, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Нарушения права осужденного на защиту судебная коллегия не усматривает.

Принятое судьей в ходе производства по уголовному делу постановление по промежуточному вопросу, в частности по вопросу рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, подлежит проверке одновременно с рассмотрением жалобы или представления на приговор или иное итоговое решение.

В апелляционной жалобе осужденного содержались ссылки на обстоятельства, которыми фактически оспаривался ход судебного разбирательства, что председательствующим судьей было обоснованно расценено как замечания на протокол судебного заседания.

Довод апелляционной дополнительное жалобы осужденного Миланко о несоответствии протокола судебного заседания действительности судебная коллегия находит несостоятельным.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Замечания Милаенко на протокол судебного заседания председательствующим были рассмотрены в соответствии с положениями ст. 260 УПК РФ и обоснованно отклонены мотивированным постановлением. Данных, свидетельствующих о необъективности суда при их рассмотрении, судебная коллегия не находит.

У судебной коллегии нет оснований ставить под сомнение указанное постановление председательствующего по делу судьи, равно как и нет оснований полагать, что изложенные в протоколе действия суда и показания допрошенных лиц не соответствует действительности.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, единоличное рассмотрение председательствующим замечаний на протокол судебного заседаний не противоречит требованиям ст. 260 УПК РФ, а его утверждение об обязательном проведении судебного заседания с участием сторон основано на неверном толковании закона.

Кроме того, судебная коллегия не усматривает нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении указанных замечаний в отсутствии лица, подавшего их, поскольку в соответствии с ч.2 ст. 260 УПК РФ лишь в необходимых случаях председательствующий вправе вызвать лиц, подавших замечания, для уточнения их содержания.

Таким образом, судебная коллегия не находи оснований для признания по доводам, изложенным в жалобе, незаконным постановления об отклонении замечаний на протокол судебного заседания.

Наказание осужденному назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных, характеризующих его личность, иных обстоятельств, предусмотренных ст. 60 УК РФ, в том числе, смягчающих наказание. Оснований считать назначенное несправедливым, не имеется.

Таким образом, оснований к отмене приговора и постановления суда по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и дополнениям к ней, судебная коллегия не усматривает.

Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих отмену судебных решений, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389. 19, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Индустриального районного суда г.Барнаула от 09 сентября 2014 года в отношении Милаенко А.И., постановление Индустриального районного суда г.Барнаула от 23 сентября 2014 года об отклонении замечаний осужденного Милаенко А.И. на протокол судебного заседания оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнительную апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Алтайского краевого суда в течение одного года с момента вынесения.

Председательствующий О.А.Левашова

Судьи М.Л.Черкашина

И.А.Пахомова

***