Гражданский кодекс часть 1

адвокатов – Горпенко Е.А. /предоставившей ордер № ---- от 09.02.2016 года, выданный 09.02.2016 года Московской коллегией адвокатов «Горелик и партнёры», Мусаева А.Н. /предоставившего ордер № ---- от 25.01.2016 года, выданный Адвокатским бюро «Мусаев и партнёры» г. Москвы/, Эбзеева Т.К., предоставившего ордер № ---- Филиала КЧР Коллегии адвокатов № 1 г. Черкесска от 21 марта 2016 года/.

обвинения – прокурора апелляционного отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Ставропольского края Белозёровой Л.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по обвинению Харкевича А.Н. по апелляционной жалобе адвоката Горпенко Е.А. на приговор Октябрьского районного суда г. Ставрополя от 08 декабря 2015 года, которым

Харкевич А.Н., ранее не судимый,

Осужден:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ /в редакции Федерального закона от 01.03.2013 года № 18-ФЗ/ к лишению свободы на срок 3/три/года без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

Избрана в отношении осужденного Харкевича А.Н. мера пресечения в виде заключения под стражу.

Осужденный Харкевич А.Н. взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания осуждённому Харкевичу А.Н. постановлено исчислять с 08.12.2015 года.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Князевой Л.А. об обстоятельствах совершённого преступления и доводах апелляционной жалобы адвоката Горпенко Е.А., выслушав выступления адвокатов Горпенко Е.А., Мусаева А.Н., Эбзеева Т.К., осуждённого Харкевича А.Н. поддержавших доводы апелляционной жалобы об отмене обвинительного приговора и постановлении оправдательного приговора, мнение прокурора Белозёровой Л.С. полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Харкевич А.Н. признан виновным в хранении комкообразного вещества бежевого цвета, представляющего собой смеси, в состав которых входят наркотические средства - диацетилморфин(героин), 6-моноацетилморфин,ацетилкодеин и наполнители-кофеин, салициловая кислота, димедрол, общей массой 6,900 граммов, при изложенных в приговоре суда обстоятельствах: так, 05 апреля 2014 года с 12 часов 25 минут до 12 часов 50 минут возле дома № ----, расположенного по адресу: -----, сотрудниками полиции в ходе личного досмотра Харкевича А.Н., произведённого в соответствии с требованиями статьи 27.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в правом нижнем боковом кармане надетой на нём куртки обнаружено и изъято указанное выше наркотическое средство.

Вину подсудимый Харкевич А.Н. не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Горпенко Е.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным, просит его отменить, и вынести в отношении Харкевича А.Н. оправдательный приговор.

Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании. Так, судом отвергнуты показания подсудимого Харкевича А.Н., при этом, суд немотивированно указал на недостоверность и несоответствие показаний Харкевича А.Н. фактическим обстоятельствам произошедшего.

Считает, что из данного вывода суда не усматривается, в чем именно показания Харкевича А.Н. являются недостоверными, а также какие именно его показания не соответствуют фактическим обстоятельствам произошедшего.

Указывает, что допрошенные в судебном заседании свидетели обвинения Т.А.И., К.В.А., У.А.Ш., Б.А.Г., К.В.В., Л.П.А., В.В.А., подтвердили факт обнаружения при производстве личного досмотра самим Харкевичем А.Н. в кармане надетой на нем куртки полиэтиленового свертка, данный факт Харкевич А.Н. не оспаривал и при этом сообщил, что полиэтиленовый сверток ему не принадлежит и был подброшен.

По мнению адвоката Горпенко Е.А., выводы суда о непричастности гражданки О.Е.В., сотрудников Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО, ФСБ СК к подбросу Харкевичу А.Н. наркотических средств, являются немотивированными, и не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Так, еще до возникновения между Харкевичем А.Н. и О.Е.В. финансового конфликта, О.Е.В. рассказывала, что связи с ФСБ у нее появились после того, как в 2008-2009 годах за определенную денежную сумму ей удалось избежать ответственности за поставку зараженного чумой мяса свиней, при этом О.Е.В. неоднократно ссылалась на фамилию – Г.. Данный факт подтверждается Постановлением Правительства СК от 24.10.2008 года № 165-п, согласно которому в состав специальной комиссии по борьбе с африканской чумой с 2008 года входил ст. о/у отдела контрразведывательного обеспечения объектов промышленности и транспорта УФСБ РФ по СК Г.С.О. Данное постановление было предоставлено стороной защиты и исследовано в судебном заседании.

Обращает внимание на то, что Харкевич А.Н. в своих показаниях сообщил о том, что О.Е.В. не скрывает, что именно она инициировала совершение в отношении Харкевича А.Н. противоправных действий, так как именно она договорилась чтобы ему подбросили наркотики, о чем О.Е.В. также рассказала арбитражному управляющему по делу о банкротстве ООО «-----», назначенному Арбитражным судом Б.А.В., который в свою очередь рассказал Харкевичу А.Н. об этом. Данный разговор Харкевичем А.Н. был записан на диктофон.

Адвокат указывает, что на предварительном следствии и в судебном заседании стороной защиты неоднократно заявлялись ходатайства о вызове и допросе данного свидетеля, и о приобщении части произведенной аудиозаписи, однако в удовлетворении данных ходатайств незаконно было отказано. Также незаконно было отказано в удовлетворении ходатайства Харкевича А.Н. об истребовании из ОАО «Мегафон» сведений о лице, использующим абонентский номер -----, с абонентом которого в день задержания Харкевича А.Н., о/у З.Н.Н. связывался 25 раз.

Полагает, что в судебном заседании посредством истребованных из ОАО «Мегафон» сведений телефонных переговоров была установлена связь между З.Н.Н. и Г.С.О. в то время, как свидетель З.Н.Н. ее категорически отрицал.

Считает, что не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и выводы суда относительно достоверности показаний свидетеля З.Н.Н. в части того, что к Харкевичу А.Н. при задержании спецсредства в виде наручников, не применялись, поскольку они опровергаются показаниями самого З.Н.Н., который пояснил суду, что о задержании Харкевича А.Н. он доложил в дежурную часть ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю; его рапортом об обнаружении признаков преступления, согласно которому им был задержан гражданин Харкевич А.Н.; показаниями сотрудников полиции ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю; показаниями понятого В.В.А.

Также по ее мнению, судом необоснованно были отвергнуты показания свидетеля Ч., которая подтвердила то, что сотрудники полиции Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО досматривали Харкевича А.Н. и проникали в его карманы до приезда сотрудников полиции ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю.

Адвокат Горпенко Е.А. утверждает, что ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании доводы Харкевича А.Н. о том, что наркотические средства ему были подброшены при его задержании сотрудниками полиции по ОВД Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО по заказу О.Е.В., не были опровергнуты стороной обвинения.

По ее мнению при постановке приговора, суд не учел ряд обстоятельств имеющих существенное значение для принятия правильного решения. Так, из показаний о/у ОУР ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю Т.А.И. следует, что сотрудники полиции Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО еще до проведения личного досмотра Харкевича А.Н. знали, что у него будут найдены запрещенные вещества и боеприпасы, более того, З.Н.Н. знал даже цвет находившегося в пакете вещества, несмотря на то, что как пояснили все свидетели, полиэтиленовый пакет не распаковывался и что там находится внутри, никто не видел.

Далее полагает, что выводы суда о размере наркотического средства являющегося крупным, так как составил 6,900 гр., не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами – заключением эксперта № --- от 07.05.2014 года, поскольку установленная экспертом масса наркотических средств 0,158гр., 0,035 гр. и 0,023гр., не относится ни к значительному, ни к крупному размеру.

Считает, что в соответствии с ФЗ от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «ОБ ОРД» задержание Харкевича А.Н. является незаконным, более того, изъятие обнаруженного в ходе личного досмотра Харкевича А.Н. полиэтиленового свертка, в установленном порядке оформлено не было. Кроме того, выезд СОГ ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю для проверки сообщения о преступлении и личный досмотр Харкевича А.Н. были осуществлены с нарушением порядка, установленного Приказом МВД РФ от 01 марта № 140.

Указывает, что согласно сообщению начальника ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю А.А. Толстого основанием для выезда следственной оперативной группы 05 апреля 2014 года по адресу: г. ----- послужил рапорт о/у Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО З.Н.Н., зарегистрированный в КУСП № ---- 06 апреля 2014 года в 01 час 15 мин., т.е. на следующий день после выезда СОГ ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю, таким образом, считает адвокат, выезд СОГ ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю 05 апреля 2014 года и проведение личного досмотра Харкевича А.Н. является нарушением требований п.п.85и86 Административного регламента, ст. 144 УПК РФ, а действия сотрудников, входящих в состав СОГ ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю, в том числе и дознавателя У.А.Ш. – незаконными.

Таким образом, в связи с указанными нарушениями использование по уголовному делу в качестве доказательств - протокола личного досмотра от 05.04.2014 года, полиэтиленового свертка с наркотическим средством смеси, недопустимо, т.к. данные доказательства получены с нарушением требований федерального законодательства.

Считает, что справка № --- от 05.04.2014 года, согласно которой представленные на исследование комкообразные вещества бежевого цвета являются смесями, содержащими в своем составе наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, и наполнители – кофеин, салициловая кислота, димедрол, не может быть признана допустимым доказательством и использоваться для доказывания любого обстоятельства, поскольку вынесенное постановление о назначении химического исследования в порядке ст.ст. 195, 196, 199 УПК РФ, а не экспертизы, является грубым нарушением требований ст.ст. 195, 196, 199 УПК РФ.

Указывает, что материалы дела об административном правонарушении, в рамках которого был составлен протокол личного досмотра Харкевича А.Н. 05 апреля 2014 года, согласно которому у Харкевича А.Н. был обнаружен, и как установлено в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, изъят с нарушением установленного Кодексом РФ об административном правонарушении порядка полиэтиленовый сверток с неизвестным веществом, в котором якобы находилось наркотическое средство, массой 6,800 гр., в орган предварительного следствия не передавались, о чем свидетельствует в постановлении о прекращении дела об административном правонарушении решения должностного лица о передаче материалов дела в орган предварительного следствия. Из материалов дела об административном правонарушении был выделен только рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, из которого не следует, что в орган предварительного следствия были переданы следующие документы: протокол личного досмотра от 05.04.2014 года, справка об исследовании № 261-и от 05.04.2014 года, полиэтиленовый сверток с наркотическим средством и др. Также в материалах уголовного дела отсутствуют какие – либо процессуальные документы, свидетельствующие о принятых процессуальных решениях уполномоченного должностного лица – следователя о предоставлении указанных документов и предметов или материалов дела об административном правонарушении в орган предварительного следствия. Данные обстоятельства подтверждаются отсутствием постановления руководителя органа осуществляющего ОРД о предоставлении результатов ОРД в орган предварительного следствия, соответственно, все полученные в ходе ОРД доказательства не обладают признаками допустимости, достаточности и достоверности, в связи с нарушением порядка вовлечения в материалы уголовного дела.

Полагает, что в ходе рассмотрения уголовного дела судом было грубо нарушено право Харкевича А.Н. на защиту, которое выразилось в отказе удовлетворить его ходатайство об истребовании из Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО материалов, послуживших основанием для проведения ОРМ и вынесения Верховным судом КБР постановления № 10 от 13 марта 2014 года о разрешении обследования жилища, помещений, зданий, участков местности и транспортных средств, принадлежащих Харкевичу А.Н. по адресу: -----. В данном постановлении не указано, какие материалы представлены органом осуществляющим ОРД, кем были представлены эти материалы, кто выходил с ходатайством в суд о получении такого разрешения. Тот факт, что в материалах уголовного дела содержится оригинал судебного постановления о разрешении производства в отношении Харкевича А.Н. ОРМ, в то время как в соответствии с ч. 3 ст. 12 ФЗ «Об ОРД» судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для его принятия хранятся только в органах осуществляющих ОРД, вызывает у стороны защиты сомнения по факту осуществления ОРД в отношении Харкевича А.Н.

Указывает, что допрошенные на предварительном следствии и в судебном заседании свидетели Ч.Т.А. и ЧЕ.Р., которые являлись очевидцами задержания Харкевича А.Н., сообщили суду, что до приезда сотрудников полиции ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю, люди, задержавшие Харкевича А.Н. досматривали карманы его куртки, что согласуется с показаниями о/у З.Н.Н., который пояснил, что его сотрудники до приезда сотрудников ОП № 2 УМВД России по г. Ставрополю могли досматривать Харкевича А.Н. и этого он не исключает. Как пояснил Харкевич А.Н. наркотические средства он не употребляет и никогда не хранил, полиэтиленовый сверток ему не принадлежит, а был подброшен. Свидетель Н.Р.А. пояснил, что рано утром выезжая из дома, видел недалеко от дома, расположенного по адресу: ----- припаркованные в переулках автомобили, которыми впоследствии был заблокирован автомобиль Харкевича А.Н., рядом с которым стояли сотрудники полиции и люди в масках, Харкевич А.Н. был в наручниках.

Обращает внимание, что согласно постановлению о возбуждении уголовного дела, поводом для возбуждения уголовного дела послужило сообщение о преступлении – рапорт об обнаружении признаков преступления старшего о/у по ОВД Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО З.Н.Н., зарегистрированный 05 апреля 2014 года в КУСП № 3484. В материалах настоящего уголовного дела в постановлении о возбуждении уголовного дела в качестве повода указан – рапорт об обнаружении признаков преступления старшего о/у по ОВД Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО З.Н.Н., зарегистрированный 06 апреля 2014 года в КУСП № ----. В ходе предварительного следствия по настоящему уголовному делу адвокатом Меньшаковой А.А. были обжалованы в суд, в порядке ст. 125 УПК РФ незаконные действия должностных лиц, производивших процессуальные действия до возбуждения уголовного дела, а также постановление о возбуждении уголовного дела, и на основании исследованных материалов, суд признал действия сотрудников полиции незаконными. Впоследствии, данное постановление было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанцией Ставропольского краевого суда от 17.09.2014 года, в постановлении которого на листе 5 указано: «Также из постановления о возбуждении уголовного дела и представленных материалов следует, что поводом для возбуждения уголовного дела послужило сообщение о преступлении, а именно рапорт старшего оперуполномоченного по ОВД Центра «Э» ГУМВД РФ по СКФО З.Н.У. от 05.04.2014…».

В связи с указанными обстоятельствами, поскольку в материалах уголовного дела отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела, которым было возбуждено уголовное дело в отношении Харкевича А.Н., что подтверждается апелляционным постановлением судьи Ставропольского краевого суда, стороной защиты заявлялись ходатайства о признании доказательств недопустимыми, так как отсутствует важный процессуальный документ; о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ч. 1 ст. 237 УПК РФ; о назначении по делу судебной почерковедческой экспертизы подписи, выполненной от имени следователя в постановлении о возбуждении уголовного дела, однако судом в нарушение требований ст.15, п. 4 ч. 4 ст. 47, ч. 2 ст. 159 УПК РФ было отказано.

Более того, отвергая заключение и показания специалиста АНО «Центра Медико – криминалистических исследований» В.Н.В., согласно которым подпись в электрофотографической копии постановления о возбуждении уголовного дела выполнена ни следователем Т.А.Ю., а иным лицом с подражанием ее подлинным подписям, суд указал, что они опровергаются показаниями специалиста Ж.С.И., допрошенного в судебном заседании. Между тем, адвокат Горпенко Е.А. считает данный вывод недостоверным и не соответствующим тем показаниям, которые дал указанный специалист, о том, что опровергнуть или нет выводы специалиста, проводившего исследование подписи, он не может, в связи с тем, что для этого необходимо проводить экспертизу.

Полагает, что судом также при вынесении приговора, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ не получило оценки также доказательство, свидетельствующее о непричастности Харкевича А.Н. к совершению преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, к которому относится заключение эксперта № ---- от 07 мая 2014 года о том, что на смывах с рук Харкевича А.Н. наркотических средств не выявлено.

Адвокат Горпенко Е.А. считает, что в описательно – мотивировочной части приговора отсутствуют какие – либо данные, подтверждающиеся объективными, достоверными доказательствами и свидетельствующими о наличии у Харкевича А.Н. умысла на совершение инкриминируемого ему деяния, а также в приговоре отсутствует описание мотива совершения данного преступления.

Указывает, что Харкевич А.Н. является семикратным чемпионом первенства СК в составе хоккейной команды «Союз», обладателем кубка Южного Федерального округа, неоднократным чемпионом и призером первенства Южного Федерального округа, участником в составе хоккейной команды «Союз» Всероссийского Фестиваля по хоккею с шайбой среди любительских команд, женат, является отцом четверых детей, к уголовной ответственности не привлекался, наркотические средства никогда не употреблял и не употребляет.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель по делу, прокурор Октябрьского района г. Ставрополя Филюшкин С.К. считает приговор суда законным, обоснованным, справедливым и изменению не подлежащим, поскольку при рассмотрении уголовного дела судом не нарушались нормы уголовно-процессуального закона и наказание назначено справедливое, а доводы жалобы считает несостоятельными.

В судебном заседании адвокатыГорпенко Е.А., Мусаев А.Н., Эбзеев Т.К. и осуждённый Харкевич А.Н. поддержали доводы жалобы адвоката Горпенко Е.А. об отмене обвинительного приговора и постановлении оправдательного приговора в отношении Харкевича А.Н.

В судебном заседании прокурор Белозёрова Л.С. высказала своё мнение об оставлении приговора суда без изменения.

Проверив материалы уголовного дела по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям:

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Обвинительный приговор в силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Однако судом первой инстанции эти требования закона не были выполнены в полном объёме:

Так, признавая Харкевича А.Н. виновным в незаконном хранении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, суд в приговоре сослался на показания свидетеля Т.А.И., К.В.А., У.А.Ш., З.Н.Н., Л.П.А., В.В.А., Б.А.Г., К.В.В.,Т.Д.А., Б.А.Н., протокол личного досмотра Харкевича А.Н. от 05 апреля 2014 года, проведенного сотрудниками полиции в соответствии с требованиями ст. 27.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в ходе которого в правом нижнем кармане надетой на нём куртки обнаружен и изъят бесцветный прозрачный пакет, в котором находится неизвестное вещество, завёрнутое в бумажную салфетку светло-розового цвета; заключение эксперта № ---- от 07 мая 2014 года согласно которому представленные на экспертизу комкообразные вещества бежевого цвета, общей массой 6,900 граммов, находящиеся в двух полимерных пакетах, представляют собой смеси, в состав которых входят наркотические средства-диацетилморфин (героин),6-моноацетилморфин, ацетилкодеин и наполнители – кофеин, салициловая кислота, димедрол; протокол осмотра предметов от 12 июня 2014 года: постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 12 июня 2014 года, из которого усматривается, что изъятое в ходе личного досмотра Харкевича А.Н. 05 апреля 2014 года в правом нижнем боковом кармане одетой на нём куртки из прозрачного пакета неизвестное вещество, завёрнутое в бумажную салфетку светло-розового цвета наркотическое средство 6-моноацетилморфин,ацетилкодеин, диацетилморфин (героин) и наполнители- кофеин, салициловая кислота, димедрол общей массой - 6,800 граммов, признано и приобщено к уголовному делу №----- в качестве вещественного доказательства, которое согласно квитанции № ---- о приёме наркотических средств принято в камеру хранения ОП №2 Управления МВД России по г. Ставрополю ( том. 1 л.д. 78-80).

Оценивая показания подсудимого Харкевича А.Н. на предварительном следствии и в судебном заседании о том, что обнаруженные у него наркотические средства ему не принадлежат и были ему подброшены по причине наличия экономических споров с гражданкой О.Е.В. и показания указанных свидетелей( том 5 л.д. 92-94), сопоставив их, суд отдал предпочтение последним, признав их достоверными, последовательными, согласующимися между собой, подтвержденными совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Суд критически отнесся к показаниям свидетелей Ч.Т.А.,Ч.Е.Р, Н.Р.А. Е.Р.В., о том, что они предполагают, что наркотическое средство Харкевичу А.Н. было подброшено сотрудниками полиции, так как они являются знакомыми или друзьями Харкевича А.Н. и заинтересованы в исходе дела, имеют предположительный характер и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела ( л.д.94 т. 5).

Заключение эксперта № ---- от 07 мая 2014 года, протокол личного досмотра от 05 апреля 2014 года, протокол осмотра предметов(документов) от 1 2июня 2014 года суд признал достоверными доказательствами.

Заключение специалиста от 29.07.2015 года № ---- АНО « Центр медико-криминалистических исследований» В.Н.В.о том, что подпись от имени следователя СО ОП №2 СУ Управления МВД России по г. Ставрополю Т.А.Ю. в постановлении о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 06 апреля 2014 года выполнена ни самой Т.А.Ю., а другим лицом с подражанием её подлинным подписям, суд оценил критически, поскольку по мнению суда, специалист, действующий на платной основе и в интересах заказчика в отличие от эксперта, не несёт уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УК РФ, а в судебном заседании свидетель А. (Т.) А.Ю. подтвердила, что подпись в данном постановлении принадлежит именно ей.

Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 06.04.2014 года, по мнению суда, подтверждает вину Харкевича А.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ ( т.5 л.д. 97).

Все доказательства, представленные стороной защиты о непричастности Харкевича А.Н.к совершению инкриминируемого ему преступления, суд признал недопустимыми, а доводы Харкевича А.Н. и стороны защиты о причастности гражданки О.Е.В., сотрудников Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО, ФСБ, ФСБ по Ставропольскому краю к « его незаконному хранению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а именно к подбросу ему наркотических средств…» суд отверг и расценил их как способ защиты( л.д.98 т. 5).

Суд исключил из обвинения Харкевича А.Н. квалифицирующий признак – незаконное приобретение наркотического средства, как не нашедший своего подтверждения.

Однако, с этими выводами суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку органами предварительного следствия допущены нарушения уголовного процессуального закона при расследовании настоящего дела, а обвинительное заключение не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Так, изучением материалов уголовного дела установлено, что уголовное дело в отношении Харкевича А.Н. по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ было возбуждено 06 апреля 2014 года в 02 часа 20 мин. следователем СО №2 СУ Управления МВД России по г. Ставрополю капитаном юстиции Ткаченко А.Ю. на основании рапорта об обнаружении преступления старшего оперуполномоченного по ОВД Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО полковника юстиции З.Н.Н., зарегистрированного 06 апреля 2014 года в КУСП за № ---- /т.1 л.д.1/. Согласно этому рапорту старшего о/у ОВД Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО полковника юстиции З.Н.Н. (т. 1 л.д 14) в соответствии со ст. 143 УПК РФ 5 апреля 2014 года и на основании постановления №10 от 13 марта 2014 года судьи – заместителя председателя Верховного Суда КБР Замихаева Л.Х о проведении оперативно-розыскных мероприятий « О проведении обследования жилища, помещения, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств», принадлежащих и используемых гражданином Харкевичем А.Н. на предмет запрещенных гражданскому обороту предметов и веществ, был остановлен гр. Харкевич А.Н.

В ходе производства личного досмотра с участием понятых был обнаружен и изъят полимерный пакет прозрачного цвета с веществом ( согласно справке об исследовании № ---- от 05 апреля 2014 года) комкообразного вида, бежевого цвета, массами 4,480г.и 2,420г, являющимися смесями, содержащими в своём составе наркотическое средство – 6-моноацетиморфин, ацетил, кодеин, диацетил(героин) и наполнители-кофеин, салициловую кислоту, димедрол.

Согласно определению о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 5 апреля 2014 г., вынесенного оперуполномоченным ОУР ОП №2 УМВ России по г. Ставрополю капитаном полиции Т.А.И. оперативно-следственная группа ОП №2 Управления МВД России по г. Ставрополю 5 апреля 2014 года около 12 часов выехала на ул. ----, где возле дома ---- сотрудниками Центра «Э» ГУМВД России по СКФО был задержан гр. Харкевич А.Н., который подозревается в совершении преступления. По приезду на место указанный гражданин вызвал подозрения в том, что у него могут находиться при себе запрещенные к гражданскому обороту предметы и вещества.

В ходе личного досмотра у Харкевича А.Н. был обнаружен полиэтиленовый сверток с мягким на ощупь веществом. В связи с чем, в отношении Харкевича возбуждается дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 6.8 КоАП РФ на основании ст. 28.7 КоАП РФ. Однако, материалы этого административного правонарушения в следственные органы в установленном порядке доставлены не были, а статья 6 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности», закрепляющая перечень оперативно-розыскных мероприятий, не регламентирует процедуру задержания и личного досмотра.

Кроме того, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех или иных фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона« Об оперативно-розыскной деятельности» могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путём, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. как это предписывается статьями 49(часть1) и 50(часть2) Конституции Российской Федерации(п.2 определения Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2015 г.N 2252-О.

Материалы, послужившие основанием для принятия Верховным Судом Кабардино –Балкарской Республики решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия именно в отношении Харкевича А.Н. ( постановление начальника Центра «Э» полиции ГУ МВД России по СКФО Ш.С.-Х.С.-Х., результаты изучения литерного дела № ----, справки-меморандума) не были истребованы органами следствия и судом первой инстанции из Центра по противодействию экстремизму(дислокация в г. Нальчик) Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Северо-Кавказскому федеральному округу и по этой причине не были исследованы и изучены ни органами следствия ни судом первой инстанции.

Однако, в материалах уголовного дела /том. 1 л.д. 28/ находится оригинал постановления №10 от 13 марта 2014 года Заместителя Председателя Верховного Суда КБР Заникоевой Л.Х./ а ни Замихаева Л.Х., как указано в рапорте З.Н.Н./, которым санкционировано производство обследования жилища, помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, принадлежащих Харкевичу А.Н., ---- по адресу город -----, в то время как, согласно ч.3 ст. 12 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности» судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и эти перечисленные противоречия устранены не были.

Доводы задержанного Харкевича А.Н. и его защитников о том, что наркотики ему подбросили сотрудники полиции и инициатором провокации является гражданка О.Е.В. не являлись предметом соответствующей проверки, которая должна была быть проведены в порядке ст. 144-145 УПК РФ Следственным комитетом.

В ходе предварительного следствия Харкевич А.Н. последовательно и категорично утверждал, что наркотики ему подбросили (т. 1 л.д.35, том. 1 л.д 156, том.2 л.д.66, том. 2 л.д.77;л.д. 82) сотрудники полиции «Центра»Э» и, что инициатором этих противоправных действий в отношении него является О.Е.В., поскольку у него с нею возникли финансовые споры, и она угрожала ему наличием связей с сотрудниками ФСБ, с которыми в 2008 году решала свои проблемы, связанные с поставкой мясной продукции, зараженной чумой и что позднее в разговоре с арбитражным управляющим Б., последний подтвердил, что ему известно, что О.Е.В. действительно организовала подброс ему наркотиков, однако эта версия Харкевича А.Н. не проверялась и не опровергнута.

Многочисленные ходатайства подсудимого Харкевича А.Н. и его защитников о признании доказательств недопустимыми, о возвращении уголовного дела прокурору на основании ст. 237 УПК РФ, о назначении экспертиз оставлены без удовлетворения.

В ходе предварительного следствия старшим следователем отдела №2 СУ Управления МВД России по Ставропольскому краю капитаном юстиции К.К.С. предварительное следствие по данному уголовному делу № ----- приостанавливалось семь раз, ввиду отсутствия подозреваемых и розыска лиц, совершивших данное преступление / том 1 л.д.127, 194, 244, т.2 л.д.11, 39,116,119/. Эти постановления следователя отменялись, но Требования заместителя прокурора Октябрьского района г. Ставрополя Пильтяй С.Г. и руководителя следственного органа-начальника СУ Управления МВД России по г. Ставрополю полковника юстиции Кривокора Ю.А. об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия практически исполнены не были и в частности, граждане О.Е.В. и Б.А.В. не допрошены.

В ходе судебного разбирательства судом не исследовались материалы проверки № ---- по заявлению Харкевича А.Н. от 03.09.2015 хода № ---- о проведении проверки в отношении оперуполномоченного по ОВД Центра «Э» ГУ МВД России по СКФО полковника полиции З.Н.Н., а также других неустановленных лиц- сотрудников полиции по ОВД Центра «Э» ГУ МВД России на предмет наличия в их действиях признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ и в отношении неустановленных лиц по факту подмены процессуальных документов, листов уголовного дела на предмет наличия в их действиях состава преступления.

Указания Заместителя руководителя Ставропольского межрайонного следственного отдела следственного Управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю майора юстиции В.В. Наумова в порядке ст. 39 УПК РФ по материалу проверки № ----- от 09.2015 г. за № ----- / л.м. не указан/ и устранению недостатков, препятствующих принятию законного и обоснованного решения, изложенные в постановлении от 12.01.2016 года следователем Параскевовым А.Ф. выполнены не были, а копия постановления следователя Ставропольского межрайонного следственного отдела следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Ставропольскому краю лейтенанта юстиции Параскевова А.Ф. от 12 февраля 2016 года об отказе в возбуждении уголовного дела в адрес заявителя Харкевича А.Н., содержащегося в следственном изоляторе г. Ставрополя в нарушение требований ч. 2 ст. 145 УПК РФ не направлялась.

Учитывая положения ч. 3 ст. 15 УПК РФ о том, что суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 8 декабря 2003 г N 18-П, от 9 июня 2011г; Определениях от 22 апреля 2005 года N 197-О, 21 мая 2015 года N1136-О,N 1102 –О, 1101-О, от 23 июня 2015 года N 1528-О, от 16.07.2015 года N 1602-О предусматривающей, что основанием для возвращения дела прокурору являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона совершенные дознавателем, следователем или прокурором, в силу которых исключается возможность постановления судом приговора или иного решения, а также подобные нарушения требований Уголовно-процессуального закона Российской Федерации в досудебном производстве, которые не могут быть устранены в судебном заседании, в том числе и апелляционной инстанции, и исключают принятие по делу судебного решения, отвечающего требованиям справедливости, свидетельствуют о несоответствии обвинительного заключения требованиям данного Кодекса ( Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 июля 2013 года N 16-П), судебная коллегия считает необходимым возвратить данное уголовное дело прокурору Октябрьского района на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения перечисленных в апелляционном определении препятствий его рассмотрения судом.

По изложенным выше причинам доводы апелляционной жалобы адвоката Горпенко Е.А. подлежат частичному удовлетворению.

В связи с отменой обвинительного приговора в отношении Харкевича А.Н., в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, учитывая конкретные обстоятельства и тяжесть преступления, в котором обвиняется Харкевич А.Н., сведения о личности обвиняемого Харкевича А.Н., который ранее не судим, исключительно положительно характеризуется по месту работы и жительства, имеет на иждивении четверых несовершеннолетних и малолетних детей, руководствуясь ст.ст. 97,98,102 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в отношении обвиняемого Харкевича А.Н. в виде заключения под стражу, избранную судом первой инстанции – отменить и избрать в отношении подсудимого Харкевича А.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, освободив его из-под стражи немедленно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.п.1 ч. 1 ст. 237, п.7 ч.1ст.389.20, ст. 389.28, 389.32УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Октябрьского районного суда г. Ставрополя от 08 декабря 2015года в отношении Харкевича А.Н. – отменить.

Уголовное дело по обвинению Харкевича А.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ – возвратить прокурору Октябрьского района г. Ставрополя на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в отношении обвиняемого Харкевича А.Н. в виде заключения под стражу – отменить.

Избрать в отношении обвиняемого Харкевича А.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Обвиняемого Харкевича А.Н. из-под стражи – освободить.

Апелляционную жалобу адвоката Горпенко Е.А. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, предусмотренном главами 47-1 и 48-1 УПК РФ.