Гражданский кодекс часть 1

защитника адвоката Ильиной М.И., представившей удостоверение № 8 от 29 ноября 2002 года и ордер № 2166 от 29 ноября 2017 года НО «Коллегия адвокатов Ленинского района г.Кемерово Кемеровской области № 2»,

рассмотрела в г.Кемерово в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Ильиной М.И. в защиту осужденного Зотова А.А. на приговор Центрального районного суда г.Кемерово от 26 сентября 2017 года, которым

Зотов А.А., <данные изъяты>, не судимый,

осужден по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с возложением обязанностей.

Заслушав доклад судьи Кемеровского областного суда Билоград И.Г., изложившей содержание обжалуемого приговора, апелляционной жалобы адвоката Ильиной М.И. в защиту осужденного Зотова А.А., возражений государственного обвинителя старшего помощника прокурора г.Кемерово Болотниковой О.А., выступления осужденного Зотова А.А. и защитника Ильиной М.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Кудрявцевой С.Н., полагавшей приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зотов А.А. признан виновным и осужден за покушение на мошенничество, т.е. покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Преступление совершено им в г.Кемерово в период 1 апреля 2014 года по 5 декабря 2014 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Ильина М.И. в защиту интересов осужденного Зотова А.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, просит его отменить, Зотова А.А. оправдать. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что действия Зотова А.А. по внесению в налоговую декларацию за 2 квартал 2014 года сведений о налоговом вычете 125000 рублей от операции по приобретению товара у ООО «2» не содержат признаков состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, а вывод суда о нарушении Зотовым А.А. порядка подачи налоговой декларации противоречит нормам уголовного и налогового законодательства, поскольку для получения налогового вычета факта оплаты за приобретенный товар не требуется, т.к. право на налоговый вычет возникает уже с момента выставления счет-фактуры и независимо от оплаты. Зотов А.А. получил от поставщика ООО «2» не только все необходимые документы, но и сам товар, и был вправе отразить налоговый вычет в сумме 125000 рублей в налоговой декларации (ст. 171 НК РФ). С учетом реальности совершенной операции по приобретению товара полагает, что выводы суда о виновности Зотова А.А. необоснованны. Указывает, что Зотов А.А. не обязан был знать о том, что ООО «2» не проведет сделку по продаже <данные изъяты> в своих документах.

Также указывает, что фиктивность счет-фактуры и товарной накладной ООО «2» на товар – <данные изъяты>, не доказаны, напротив, их подлинность подтверждается заключением эксперта, показаниями свидетелей Г., Б., а оценку их показаний судом, как подтверждающих виновность Зотова А.А., считает ошибочной. Полагает, что факт не нарушения Зотовым А.А. налогового законодательства подтвержден заключением судебной налоговой экспертизы (том 6 л.д.63-80), документами о дальнейшей передаче товара шахте <данные изъяты>, показаниями свидетелей, работников организации-приобретателя, другими доказательствами, изложенными в жалобе, которым, по мнению адвоката, судом не дано надлежащей оценки.

Адвокат в жалобе приводит доводы о том, что действия Зотова А.А. не содержат признаков хищения, не доказан и не установлен способ совершения мошенничества в виде обмана, отсутствуют последствия в виде ущерба; доказательств наличия умысла на хищение денежных средств из бюджета путем подачи требования о возврате НДС не имеется, т.е. не имеется доказательств того, что Зотов А.А. знал или мог знать о недействительности сведений, содержащихся в счет-фактуре и товарной накладной, представленных в налоговый орган. Указывает, что Зотовым А.А. после реализации товара НДС был оплачен, а после установления налоговым органом оснований для исключения суммы НДС из налоговой базы ООО «1» Зотовым А.А. была подана уточненная налоговая декларация. Полагает, что имел место добровольный отказ от преступления, в соответствии со ст. 31 УК РФ.

Также адвокат указывает, что описание судом преступного деяния соответствует преступлению по ст. 199 УК РФ по включению в декларацию заведомо ложных сведений, а не по ст. 159 УК РФ хищение путем обмана либо злоупотребления доверием. При этом приводит доводы, что действия Зотова А.А. невозможно квалифицировать и по ст. 199 УК РФ, поскольку таковые действия Зотова А.А. не доказаны и сумма неуплаченного налога не составит крупный размер. Полагает, что в данном случае, возможно, имело место лишь нарушение налогового законодательства, т.е. действия, направленные на уменьшение налоговых обязательств.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Болотникова О.А. приводит суждения относительно несостоятельности позиции адвоката, просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката в защиту осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката, а также возражений на жалобу, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, однако приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора (п.п. 3 и 4 ст. 389.15 УПК РФ).

Выводы суда о виновности Зотова А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ, покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, соответствуют установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными в суде и приведенными в приговоре доказательствами, которым суд первой инстанции дал надлежащую оценку. Оснований для иной оценки доказательств и переквалификации действий Зотова А.А., его оправдании, судебная коллегия не находит.

В суде первой инстанции Зотов А.А. вину не признал. Его позиция сводится к тому, что им, как директором Общества, 6 июня 2014 года у ООО «2» было фактически приобретено оборудование – <данные изъяты>, для его дальнейшей поставки на шахту <данные изъяты> через ООО «3», получив при этом от представителя ООО «2» надлежащие документы – счет-фактуру и товарную накладную, оплата сделки была отсрочена по обоюдной договоренности. Полученные документы он передал бухгалтеру, которая отразила их в налоговой декларации за 2 квартал, в связи с чем он имел основания обращаться в налоговый орган за получение налогового вычета в соответствии со ст. 171 НК РФ. Считает, что ООО «2» не отразил данную сделку с целью сокрытия доходов. Договор на поставку <данные изъяты> не был заключен, т.к. это была разовая сделка. <данные изъяты> им оплачен не был, т.к. представители ООО «2» от данной сделки отказались.

Однако, виновность осужденного Зотова А.А. в покушении на совершение преступления подтверждается:

- показаниями представителя потерпевшего ИФНС России по г. Кемерово Е., из которых следует, что действительно в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ, налоговый орган не требует подтверждения оплаты по сделкам, по которым осуществляется налоговый вычет, однако, данные сделки, т.е. хозяйственная деятельность организации, должны быть реальными. В ходе камеральной проверки была установлена фиктивность сделки между ООО «2» и ООО «1» по приобретению <данные изъяты>, стоимостью <данные изъяты> рублей, однако Зотовым А.А., директором ООО «1», были представлены документы на получение налогового вычета по данной сделке на сумму 125100 рублей, в итоге в данном вычете было отказано, а налоговый орган обратился в правоохранительные органы;

- показаниями свидетеля А., инспектора ИФНС, проводившего камеральную проверку Общества, установившего, что сумма налогового вычета в 125100 рублей не была подтверждена, в налоговый орган не было представлено сертификата соответствия, не было сведений, где приобретен товар и у кого, товарно-транспортные документы не были представлены;

- показаниями свидетеля Б., коммерческого директора ООО «2», данных на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в судебном заседании в связи с неявкой, о том, что в начале июня 2014 года по просьбе своего знакомого, которого не желает называть, согласился поставить директору ООО «1» Зотову А.А. <данные изъяты> за сумму <данные изъяты> рублей, который намеревался приобрести в <адрес> за <данные изъяты> рублей, а на разнице заработать. Переговоры велись через знакомого. На данную сделку он согласился лишь при условии полной предоплаты. Эти условия были приняты Зотовым А.А., который передал необходимые реквизиты для составления документов. Он составил счет-фактуру и товарную накладную № от 6 июня 2014 года на данный <данные изъяты>, подписал их у директора Г., и передал своему знакомому, ожидая поступления денег. Однако, деньги для приобретения <данные изъяты> ему так и не поступили. От своего знакомого он позже узнал, что Зотов А.А. от данной сделки отказался. В отчетные документы ООО «2» данная сделка не была внесена, поскольку не была реализована; <данные изъяты> фактически Зотову А.А. не поставлялся.

- показаниями свидетеля Г., данными в судебном заседании, из которых следует, что ранее он являлся директором ООО «2», созданной по предложению Б., для реализации муки. Всеми документами и счетами занимался Б., у которого находилась печать, а сам он только подписывал документы, не вдаваясь в подробности. Про поставку <данные изъяты> в ООО «1» ему ничего не известно;

- показаниями свидетеля В., данных на предварительном следствии и подтвержденных ею в судебном заседании, из которых следует, что она по найму занималась бухгалтерскими и налоговыми документами ООО «2», фактическим руководителем которого являлся Б., а по документам – Г. В 2014 году ИФНС запросила сведения по сделке ООО «2» и ООО «1». По указанию Б. она дала ответ в ИФНС о том, что таковой сделки между организациями не было, ООО «2» насос не поставляло. Б. брал ее с собой на встречу с директором ООО «1» Зотовым А.А., где высказал претензии относительно счет-фактуры и товарной накладной от 6 июня 2014 года на поставку <данные изъяты>, о том, что Зотов А.А. использовал эти документы в своих целях. Зотов А.А. обещал решить данный вопрос самостоятельно;

- показаниями свидетеля Д., главного бухгалтера ООО «1», данных на предварительном следствии и подтвержденными в судебном заседании, из которых следует, что директор Зотов А.А. передал ей счет-фактуру и товарно-транспортную накладную от 6 июня 2014 года на <данные изъяты>, поставленный ООО «2», данный товар был ею оприходован на бухгалтерские счета, а данные документы, она внесла в налоговую декларацию за 2 квартал 2014 года. По результатам камеральной проверки налоговая инспекции отказала в налоговом вычете по данной сделке, т.к. сделку не отразило в своих документах ООО «2». Вопросом с налоговой занимался сам Зотов А.А., после чего в налоговую инспекцию была предоставлена уточненная налоговая декларация, без сделки с ООО «2». Был ли фактически приобретен <данные изъяты>, ей не известно;

- показаниями свидетеля Ж., директора ООО «4», данных им на предварительном следствии и подтвержденными в судебном заседании, о том, что между ООО «1» и ООО «4» в мае 2014 года имели место 3 разовые поставки <данные изъяты> для автомобилей БЕЛАЗ, после чего с ООО «1» они долго не работали, и только в июне 2015 года вновь был заключен договор на поставку компонентов смазочного оборудования <данные изъяты>;

- показаниями свидетелей З., И., К., Л., работников шахта <данные изъяты>, о том, что на их предприятии используется <данные изъяты> на экскаваторах, один из которых был заменен в 2014 году;

- показаниями свидетеля М., ранее работавшего менеджером по продажам ООО «<данные изъяты>», из которых следует, что поставка <данные изъяты> производилась от <данные изъяты> по железной дороге до <адрес>, оттуда на автомобиле до <адрес>.

- показаниями свидетеля Н., заместителя директора ООО «1», данных на предварительном следствии и подтвержденными им в судебном заседании, о том, что летом 2014 года им была поставка оборудования из <адрес>, на шахту <данные изъяты> он и директор Зотов А.А. отвозили <данные изъяты>, точных дат не запомнил;

- показаниями свидетеля О., сервисного инженера ООО «1», данными на предварительном следствии и подтвержденными им в судебном заседании, из которых следует, что в 2014 году на склад Общества поступало оборудование, в том числе <данные изъяты>, из <адрес>, организация ООО «2» ему не знакома.

Также, виновность Зотова А.А. подтверждается письменными материалами дела:

- протоколом осмотра места происшествия от 31 марта 2015 года, помещения, занимаемого ООО «1», по адресу: <адрес>, в ходе осмотра изъяты в том числе счет-фактура № от 6 июня 2014 года; товарная накладная № от 6 июня 2014 года;

- протоколом осмотра от 10 марта 2017 года товарной накладной № от 6 июня 2014 года, из которой следует, что ООО «2» поставило ООО «1» <данные изъяты> - 1 шт., цена <данные изъяты> рублей НДС 18 % сумма НДС 125100 рублей, всего сумма с учетом НДС <данные изъяты> рублей; счет-фактуры № от 6 июня 2014 года, согласно которой Продавец ООО «2», Покупатель ООО «1», Товар: <данные изъяты> - 1 шт., цена <данные изъяты> рублей, НДС 18 % сумма НДС 125100 рублей, всего сумма с учетом НДС <данные изъяты> рублей;

- ответом на запрос из ИФНС России по г. Кемерово, содержащим выписки движения денежных средств по расчетным счетам ООО «1» и его контрагентов;

- ответом на запрос от ООО «1» с приложением документов: копией книги покупок за период 2 квартал 2014 года, копией заявления о возмещении НДС путем возврата, из которого следует, что ООО «1» просит вернуть подлежащий возмещению налог на добавленную стоимость в сумме <данные изъяты> рублей и копией документов о подтверждении финансово-хозяйственной деятельности с ООО «3»;

- ответом на запрос из <данные изъяты> от 6 апреля 2015 года и приложением копий документов, подтверждающих поступление <данные изъяты> 2 июля 2014 года (том 1 л.д.204-217);

- сведениями <данные изъяты>, <данные изъяты>в отношении ООО «1» о движении денежных средств;

- сведениями ООО «4» относительно стоимости <данные изъяты>, по прайс-листу изготовителя на весь 2014 год составляла <данные изъяты> евро с НДС, срок поставки данного <данные изъяты> составляет 2-3 месяца;

- ответом на запрос из ООО «1» от 10 марта 2015 года № 11 с приложением, в том числе копий: книги продаж ООО «1» за период 2 квартал 2014 года, копией карточки счета за 2 квартал 2014 года по контрагенту ООО «2», копией оборотно-сальдовой ведомости по счету 62.01 за 2 квартал 2014 года контрагент ООО «2, копией оборотно-сальдовой ведомости по счету 62.01 за 2 квартал 2014 года контрагент ООО «3»;

- сведениями ИФНС России по г. Кемерово с приложением в том числе копий документов: заявления о возмещении НДС путем возврата от 5 декабря 2014 года № 151 ООО «1», решения об отказе в осуществлении зачета (возврата) от 9 декабря 2014 года № 93075, решения о зачете № 44556 от 9 декабря 2014 года ООО «1», решения о возврате денежных средств;

- копиями материалов камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2014 года ООО «1»;

- копиями налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2013 года и за 2 квартал 2014 год ООО «1»;

- сведениями об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях ООО «2» (том № 2 л.д. 226);

- сведениями об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях ООО «1» (том № 2 л.д. 227);

- сведениями из единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО «1», ООО «2»;

- протоколом обыска (выемки) от 26 ноября 2015 года об изъятии документов, отражающих финансов хозяйственную деятельность ООО «1»;

- протоколом выемки от 12 августа 2015 года юридического дела ООО «2»;

- протоколом выемки от 18 августа 2015 года документов по ООО «1»;

- протоколом выемки от 13 августа 2015 года налогового и регистрационного дело ООО «2»; налогового и регистрационного дела ООО «1»;

- протоколами осмотра документов: выписки по операциям на счете <данные изъяты> в отношении ООО «2»; документов, входящих в налоговое дело ООО «1», в налоговое дело ООО «2», в регистрационное дело ООО «1», в регистрационное дело ООО «2», в том числе и протокол показания свидетеля от 1 декабря 2014 года Зотова А.А.;

- заключением эксперта № 605 от 24 августа 2015 года, почерковедческой экспертизы, из которого следует, что рукописные записи - расшифровки подписей имени Г. в товарной накладной № от 6 июня 2014 года и в строках «Руководитель организации» и «Главный бухгалтер» счет-фактуры № от 6 июня 2014 года, представленных на экспертизу, выполнены Г.;

- заключением эксперта судебной налоговой экспертизы от 18 октября 2015 года, из которой следует, что при проведении камеральной проверки декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года, сумма налога в размере 125100 рублей, заявленная из бюджета, по состоянию на 9 декабря 2014 года Инспекцией не подтверждена; 9 декабря 2014 года ИФНС России по г. Кемерово принято Решение № 214 о возмещении ООО «1» частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению за 2 квартал 2014 года на основе уточненной налоговой декларации от 28 августа 2014 года в сумме <данные изъяты> рублей; 2 февраля 2015 года ИФНС России по г. Кемерово принято Решение № 415 об отказе ООО «1» в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2014 года, представленной 28 августа 2014 года, в сумме 125100 рублей;

- другими доказательствами, в необходимом объеме приведенными в приговоре.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Все доказательства, положенные в основу приговора, непосредственно исследованы судом первой инстанции. При этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и привел мотивы, по которым принял одни доказательства в качестве достоверных и допустимых, а по каким причинам отверг другие доказательства, в частности, показания осужденного Зотова А.А. в суде о непризнании вины, оценив их недостоверными и противоречивыми, как способ защиты с целью избежания уголовной ответственности, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств по делу, в том числе показаниями свидетелей Б., Г., В. о фиктивности сделки по приобретению и поставке товара – <данные изъяты> от ООО «2», а также фиктивности составленных сотрудником ООО «2» Б. и подписанных директором данной организации Г. счета-фактуры и товарной накладной № от 6 июня 2014 года на указанный <данные изъяты>; представленными бухгалтерскими документами ООО «1», выписками о движении денежных средств по счетам ООО «2», ООО «1», документов, представленных в налоговый орган ООО «1» и ООО «2», подтверждающими отсутствие отражения произведения операции продажи товара в бухгалтерских документах ООО «2», а также и заключением судебной налоговой экспертизы о не подтверждении оснований у ООО «1» для получения налогового вычета в размере 125100 рублей за 2 квартал 2014 года.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что для предъявления в налоговый орган заявления о налоговом вычете не требуется подтверждения получения денежных средств по осуществленной сделке, а достаточно лишь предъявления счета-фактуры и товарной накладной, не являются основанием к отмене приговора и оправданию Зотова А.А., поскольку в суде первой инстанции с достоверностью установлено отсутствие реальной хозяйственной деятельности между ООО «1» и ООО «2» по поставке <данные изъяты>, а именно: фиктивность счета фактуры и товарной накладной за №, датированных 6 июня 2014 года, представленных Зотовым А.А. в налоговый орган, а также и фиктивность самой сделки по купле-продаже товара – <данные изъяты>, поскольку установлено, что фактически 6 июня 2014 года представители ООО «2» не продавали и не передавали товар Зотову А.А.

Несмотря на то, что Налоговый Кодекс РФ для подтверждения права на применение налоговых вычетов не предусматривает в качестве обязательного условия представление налогоплательщиком документов, подтверждающих оплату товара, данное обстоятельство в совокупности с иными, установленными инспекцией в ходе проверки, свидетельствует об отсутствии реальности финансово-хозяйственной операции общества, связанной с приобретением наноса у ООО «2», фактически на создание Зотовым А.А. безтоварной схемы с целью получения неосновательной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения из бюджета суммы налога на добавленную стоимостью.

В силу п. 1 ст. 252, ст. 313, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применение вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которой налогоплательщиком заявлено о применении налогового вычета.

Оснований полагать, что Зотовым А.А. при совершении действий по подаче в налоговый орган заявления о налоговом вычете за 2 квартал 2014 года нарушено налоговое законодательство, а не совершено уголовно наказуемое деяние, не имеется, поскольку, как установлено судебной коллегией, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу и привел в приговоре мотивы принятого решения, о том, что Зотов А.А. имел умысел на хищение денежных средств из федерального бюджета, зная об отсутствии реальной поставки <данные изъяты> от ООО «2», отсутствии оплаты сделки, чем совершил покушение на мошенничество, т.е. покушение на хищение путем обмана бюджетных средств, с использованием своего служебного положения.

Исходя из смыслового содержания положений статей 143, 146, 171, 172, 176 НК РФ, если виновное лицо получило возмещение налога из бюджета в форме возврата налога, содеянное квалифицируется как мошенничество, а если в форме зачета налога - уклонение от уплаты налогов. Оснований для квалификации содеянного осужденным по ст. 199 УК РФ не имеется. Указанное полностью согласуется с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в соответствии с которым обман как способ совершения хищения состоит в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. При этом сообщаемые при мошенничестве ложные сведения могут относиться к любым обстоятельствам, в частности, к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.

Указание защитой на нарушения применения положений о конкуренции общей ( ст. 159 УК РФ) и специальной нормы ( ст. 199 УК РФ) вследствие изложения обвинением действий Зотова А.А. со ссылкой на налоговое законодательство не основано на требованиях закона. Вопреки доводам апелляционной жалобы обвинение Зотову А.А. предъявлено в соответствии с требованиями ст. 171 УПК РФ, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого содержится описание преступления с указанием времени, места его совершения, а так же иных обстоятельств, подлежащих доказыванию, в соответствии с п. 1-4 ч.1 ст. 73 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, является обоснованным вывод суда, со ссылкой на Постановление Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2001 года № 3-П и в Определение от 25 июля 2001 года № 138-0, о том, что заявление на возмещение из бюджета НДС, поданное Зотовым А.А., правомерно лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, что объективными доказательствами по делу не подтверждено.

Судебная коллегия отмечает, что доводы апелляционной жалобы адвоката об отсутствии у Зотова А.А. умысла на хищение бюджетных средств путем обмана, т.е. мошенническим путем, а также о несоответствии предъявленного обвинения формулировке обвинения по ст. 159 УК РФ, незаконности предъявленного обвинения по указанной статье в силу конкуренции общей и специальной норм (ст.199 УК РФ), были предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили оценку в приговоре и обоснованно признаны судом несостоятельными, поскольку полностью опровергаются исследованными в ходе судебного заседания доказательствами, содержащимися в материалах уголовного дела. С выводами суда у судебной коллегии оснований не согласиться не имеется.

Об умысле осужденного Зотова А.А., направленном именно на покушение на мошенничество, т.е.покушение на хищение путем обмана, как правильно суд указал в приговоре, свидетельствуют его фактические действия, поскольку судом первой инстанции с достоверностью установлено, что Зотов А.А., зная положения и требования Налогового кодекса, порядок применения налогового вычета и возмещения НДС из бюджета, и, зная, что ООО «2» оборудования не поставляло, т.е. счет-фактура и товарная накладная от 6 июня 2014 года являются фиктивными, получив их, с целью придания видимости реальности сделки передал ее бухгалтеру Д., которая приняла их и оприходовала на счет бухучета. О фиктивности сделки свидетельствуют и фактические обстоятельства, так контрагента ООО «2» Зотов А.А. вообще не знал, договорные отношения не оформлялись, оплата стороной не требовалась при поставке товара стоимостью свыше <данные изъяты> рублей и как правильно установлено судом первой инстанции Зотов А.А. желал получить возмещение НДС из бюджета в форме возврата налога, предоставил в налоговый орган документы, содержащие заведомо ложные сведения по сделке за 2 квартал 2014 года для возмещения НДС, чем фактически выполнил состав преступления, предусмотренногоч.3 ст. 30- ч. 3 ст. 159 УК РФ. При этом судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поданная позже уточненная декларация за вычетом сделки с ООО «2» на квалификацию действий Зотова А.А. не влияет, а также не будет являться добровольным отказом от преступления в соответствии со ст. 31 УК РФ. Заявление на возмещение из бюджета НДС, поданного Зотовым А.А. в налоговый орган правомерно было бы лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции, чего не следует из совокупности всех представленных доказательств. Состав покушения на хищение денежных средств 125100 рублей был окончен на момент подачи уточненной налоговой декларации 5 апреля 2015 года.

Доводы жалобы адвоката о том, что подлинность счета-фактуры и товарной накладной подтверждены показаниями свидетеля Г. и заключением почерковедческой экспертизы, не влияют на законность и обоснованность приговора, поскольку данные документы действительно были подписаны Г., директором ООО «2», что им не опровергается, однако не подтверждали получение и передачу товара, то есть являлись фиктивными. Фиктивность сделки также подтвердил и свидетель Б., который пояснил, что фирма ООО «2» никогда не занималась поставками <данные изъяты> для шахт, фактически <данные изъяты> Зотову А.А. поставлен не был. Он не думал, что Зотов А.А. проведет документы по этой сделке в своей документации, о чем он предъявлял претензии Зотову А.А. Данные показания полностью подтверждены показаниями свидетелей Г., а также В.

Не доверять показаниям свидетелей Б., Г., В. у суда первой инстанции не имеется, поскольку они подтверждаются другими доказательствами по делу, имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей были устранены судом путем оглашения показаний, данных на предварительном следствии, оснований для оговора Зотова А.А. данными свидетелями не установлено, в связи с чем показания этих свидетелей были обоснованно признаны достоверными доказательствами и положены в основу приговора.

Установленные судом обстоятельства опровергают версию осужденного Зотова А.А. и доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что ему не был и не мог быть известен фиктивный характер представленной им в налоговый орган документации по сделке с ООО «2» по приобретению <данные изъяты>.

То обстоятельство, что фактически <данные изъяты> на шахту <данные изъяты> все же был поставлен (дата реальной поставки 2 июля 2014 года), а также доводы жалобы на фактическую оплату товара, ссылки на показания свидетелей П., К., И., З., Н., также не влияют на квалификацию действий Зотова А.А., поскольку отсутствуют доказательства того, что данное оборудование было поставлено именно в результате сделки между ООО «2» и ООО «1» во 2 квартале 2014 года. Как обоснованно пришел к выводу и указал в приговоре суд первой инстанции, передача товара – <данные изъяты>, от ООО «2» в ООО «1» никакими доказательствами не подтверждена.

Доводы апелляционной жалобы адвоката об отсутствии ущерба бюджету в результате действий Зотова А.А. судебная коллегия считает необоснованными, поскольку Зотов А.А. совершил неоконченное преступление, не смог довести до конца свои действия, связанные с незаконным получение налогового вычета, по не зависящим от него обстоятельствам.

Доводы жалобы адвоката о том, что факт не нарушения Зотовым А.А. налогового законодательства подтвержден заключением судебной налоговедческой экспертизы (том 6 л.д.63-80), не основаны на материалах дела, поскольку из указанного заключения следует, что при проведении камеральной проверки декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года, сумма налога в размере 125 100,00 рублей, заявленная из бюджета, по состоянию на 9 декабря 2014 года инспекцией не подтверждена.

Судебная коллегия находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания этой оценки неправильной не имеется.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, в том числе в показаниях представителя потерпевшего, свидетелей, как со стороны защиты, так и со стороны обвинения, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности виновности осужденного или на квалификацию его действий, по делу отсутствуют.

На основании совокупности исследованных судом доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и постановлен обвинительный приговор в отношении Зотова А.А.

Выводы суда о квалификации действий Зотова А.А. в приговоре приведены, с учетом установленных по делу фактических обстоятельств, суд первой инстанции правильно квалифицировал его действий по ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ, как покушение мошенничество, т.е. покушение на хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, в том числе письменные материалы уголовного дела. Данных, свидетельствующих о том, что в ходе предварительного расследования были созданы условия, ограничивающие права Зотова А.А. на защиту, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении предварительного расследования и рассмотрении уголовного дела судом, влекущих отмену или изменение приговора, не допущено.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы адвоката не опровергают приведенные в приговоре выводы суда первой инстанции, направлены на переоценку обстоятельств дела, установленных судом, не подтверждают существенных нарушений судом норм материального и процессуального права, и не могут рассматриваться в качестве оснований для отмены обжалуемого приговора, вынесения оправдательного приговора.

При определении вида и размера наказания судом учтены данные о личности виновного, который на спецучетах не состоит, характеризуется положительно, <данные изъяты>, и другие, указанные в приговоре суда. Суд также учел влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Смягчающими наказание обстоятельствами судом обоснованно признаны <данные изъяты>, а также привлечение к уголовной ответственности впервые. Обстоятельств, отягчающих наказание, не имеется.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы, отсутствии оснований для назначения более мягкого наказания и исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении Зотова А.А. ст. 64 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, в приговоре мотивированы, с чем не может не согласиться судебная коллегия.

При этом, суд первой инстанции обсудил возможность и назначил наказание с применением ст. 73 УК РФ в виде условного осуждения, приведя в приговоре в полной мере мотивированные выводы принятого решения.

Согласно положениям ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание, при этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Однако, указанные требования закона по настоящему делу выполнены не в полном объеме.

Как следует из приговора, суд назначил Зотову А.А. наказание за неоконченное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ, не применив положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, в соответствии с положениями которой срок или размер наказания за покушение к преступлению не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Санкция ч. 3 ст. 159 УК РФ предусматривает наказание за оконченное преступление в виде лишения свободы на срок до 6 лет. Суд, назначая Зотову А.А. наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы, исходил из установленного законом максимального размера наказания.

Санкция ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ, предусматривающая ответственность за покушение на совершение мошенничества, с учетом положений ч. 3 ст. 66 УК РФ соответствует наказанию в виде лишения свободы на срок до 4 лет 6 месяцев.

Таким образом, судебная коллегия считает, что судом неправильно применен уголовный закон, что повлияло на справедливость назначенного наказания, и считает возможным Зотову А.А. назначенное наказание снизить с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Допущенные судом первой инстанции нарушения закона при постановлении приговора, являются основанием для его изменения в апелляционном порядке, согласно требований ст.ст. 389.15, 389.18, 389.26 УПК РФ, назначенное наказание – снижению.

В остальной части приговор Центрального районного суда г.Кемерово от 26 сентября 2017 года является законным и обоснованным и изменению либо отмене, в том числе по доводам апелляционной жалобы адвоката, не подлежит.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г.Кемерово от 26 сентября 2017 года в отношении Зотова А.А. изменить.

Применить при назначении наказания положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Снизить назначенное по ч. 3 ст. 30 – ч. 3 ст. 159 УК РФ Зотову А.А. наказание до 1 (одного) года 4 (четырех) месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Ильиной М.И. в защиту интересов осужденного Зотова А.А. оставить без удовлетворения.

Председательствующий: (подпись) О.Н. Лазарева

Судьи: (подпись) И.Г. Билоград

(подпись) Д.Н. Ежов