Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Кузнецова В.П. апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляцонную жалобу адвоката Запорожцева В.В. и апелляционную жалобу адвоката Пятицкого Е.Ф. на приговор Азовского городского суда Ростовской области от 11 августа 2016 года, которым

ФИО1, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

осужден по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, назначено окончательное наказание 10 лет 3 месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения; срок наказания исчислен с 11.08.2016; зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 24.09.2015 по 10.08.2016;

приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах,

У С Т А Н О В И Л А:

ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

В судебном заседании ФИО1 вину признал только в части незаконного хранения наркотика 23.09.2015.

В апелляционной жалобе адвокат Пятицкий Е.Ф. просит изменить приговор, оправдать ФИО1 по факту инкриминируемого ему незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Указывает, что приговор является незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. В описательной части приговора не указан адрес обнаружения в ходе обыска 24.09.2015 наркотического средства, вмененного ФИО1. Протокол осмотра и прослушивания фонограмм от 09.02.2015 является недопустимым доказательством, так как в ходе ОРМ «Оперативный эксперимент» фактически прослушивались телефонные переговоры без получения судебного разрешения. Незаконность оперативного эксперимента влечет незаконность возбуждения уголовного дела и признание недопустимыми всех доказательств. Являются недопустимыми и все доказательства, полученные в ходе ОРМ 30.12.2014, т.к. телефонные переговоры с ФИО1 так же записывались без судебного разрешения; в тексте приговора отсутствует указание на постановление о проведении ОРМ и другие материалы оперативно-розыскных мероприятий. Следователем личность гражданина под псевдонимом «ФИО9» не устанавливалась, постановление о сохранении в тайне его данных не выносилось и к материалам уголовного дела не приобщалось. В материалах уголовного дела имеется только конверт, запечатанный оперуполномоченным ФИО13 при проведении ОРМ, который не вскрывался, в нем содержатся документы, существование которых не регламентируется нормами УПК РФ. Все следственные действия с участием гр-на под псевдонимом «ФИО9» являются незаконными, а полученные таким образом доказательства недопустимыми.

В апелляционной жалобе адвокат Запорожцев В.В. просит изменить приговор, оправдать ФИО1 по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления и назначить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ не связанное с лишением свободы. Указывает, что ФИО1 не сбывал наркотическое средство марихуана свидетелю под псевдонимом «ФИО9». В ходе судебного следствия не установлено встречался ли 11.12.2014 свидетель «ФИО9» с ФИО1 и передавал ли ФИО1 марихуану «ФИО9». Обстоятельства проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» от 11.12.2014 остались не выясненными. Свидетели обвинения ФИО11 и ФИО12 не смогли пояснить видели ли они ФИО1 в автомобиле «ФИО9», не смогли пояснить фактический ход производства досмотра автомобиля «ФИО9» и иных процессуальных действий. Показания оперативника ФИО13 не могут быть объективными, так как он заинтересован в привлечении к уголовной ответственности ФИО1 в отношении которого им проводился ряд ОРМ. Участие «ФИО9» в уголовном деле является незаконным, так как в материалах дела отсутствует постановление следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия. Сотрудниками УФСКН России по Ростовской области грубо нарушены права ФИО1, чьи телефонные переговоры незаконно прослушивались. Материалы оперативно-розыскного мероприятия от 11.12.2014 содержат противоречивые сведения относительно названия использовавшегося диктофона, тем самым аудиозапись разговора от 11.12.2014 не является подлинной, в материалах уголовного дела отсутствует цифровой носитель, содержащий в себе подлинники аудиозаписей. ОРМ «Проверочная закупка» 30.12.2014 было проведено незаконно, поскольку незаконно получены денежные средства, используемые для его проведения; в автомобиле закупщика «ФИО9» присутствовал неустановленный мужчина; отсутствуют аудио и видеозаписи оперативно-розыскного мероприятия, которые могли быть умышленно не приобщены к делу сотрудниками УФСКН. Согласно показаниям свидетеля ФИО2 в обыске в жилище ФИО1 фактически принимали участие около десяти человек. Денежную купюру номиналом 100 рублей нашел в доме оперативник ФИО3, когда ФИО1 и его жена находились в гараже. Свидетель ФИО14 пояснила, что до начала производства обыска купюра в кармане дубленки отсутствовала, кроме того, дубленка ФИО1 не принадлежит, а принадлежит его родственнику. При производстве обыска следователем грубо нарушены требования ч. 11 ст. 182 УПК РФ – ограничено участие ФИО1 и ФИО14 в производстве обыска в жилом доме. Следователь заведомо располагал информацией о найденной купюре номиналом 100 рублей. В материалах уголовного дела отсутствует информация о том кем, где, откуда и на каких основаниях указанная купюра была получена, следовательно обращение указанной купюры в доход государства не является законным. Судом были неверно оценены имеющиеся доказательства по уголовному делу; суд положил в основу приговора ряд недопустимых доказательств, неверно истолковал показания осужденного ФИО1, который дал логическое объяснение своим действиям, не проверил аудиозаписи, представленные в материалах дела на предмет внесения в них существенных изменений (монтажа), несмотря на то, что подсудимый ФИО1 утверждал, что таких разговоров он не вел. Суд не дал надлежащей оценки аудиозаписям, приобщенным стороной защиты и свидетельствующим о незаконных действиях закупщика «ФИО9».

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 приводит доводы, аналогичные доводам его адвоката Запорожцева В.В., указывает, что не согласен с осуждением за покушение на сбыт наркотических средств. Указывает, что давно знаком с закупщиком, поскольку приобретал у закупщика «спайс», что подтверждается имеющейся в деле аудиозаписью, но суд это не принял во внимание. Понятые являются наркозависимыми и подвержены влиянию сотрудников УФСКН. Осужденный и его супруга не видели, как оперуполномоченный ФИО3 нашел 100 рублевую купюру. Осужденный ФИО1 признался, что найденные в ходе обыска наркотики принадлежат ему из-за того, что следователь угрожал, что к уголовной ответственности будет также привлечена и жена осужденного. ФИО3 дал показания, что не видел закупщика в момент передачи наркотика, также нет видео и аудио записи. Закупщик не смог точно назвать сумму закупки, назвал, что она была купюрами по 1000 рублей, однако изъяли при обыске купюру номиналом 100 рублей. Согласно заключению эксперта марихуана по эпизодам от 11.12.2014, 30.12.2014 и найденная в ходе обыска не составляли единую массу, что не учтено судом. Дело сфальсифицировано, суд отнесся предвзято к подсудимому, в действительности торговал наркотиками закупщик, но он не понес ответственности за содеянное. Прямых доказательств его вины нет, он ничего не продавал и не имел умысла на сбыт, а только покупал «спайс». Сотрудники УФСКН увеличили вес конопли в ходе обыска, для этого они нарвали ее в огороде. ФИО1 примерный семьянин и хороший отец, не имеющий приводов в полицию.

На апелляционный жалобы адвокатов Пятицкого Е.Ф. и Запорожцева В.В. государственным обвинителем помощником Азовского межрайонного прокурора Бужинской Л.П. поданы возражения с просьбой приговор оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и его защитники – адвокаты Запорожцев В.В. и Пятицкий Е.Ф. поддержали доводы апелляционных жалоб. Прокурор Харитонова О.В. возражала относительно удовлетворения апелляционных жалоб, просила приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33 - 39 УПК РФ).

Описательно-мотивировочная часть приговора в целом соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, поскольку содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием времени, места, способа совершения, формы вины и иных обстоятельств, установленных требованиями уголовно-процессуального закона. Наличие каких-либо существенных противоречий и несоответствий материалам уголовного дела, в приговоре суда, судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, из текста описательной части приговора усматривается по какому адресу ФИО1 незаконно хранил с целью последующего незаконного сбыта наркотическое средство каннабис (марихуана) общей постоянной массой 3 243,3 г, которое было обнаружено при обыске 24.09.2015. При описании эпизода покушения ФИО1 на незаконный сбыт наркотического средства 30.12.2014, суд указал адрес: Ростовская область Азовский район АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН Описывая следующий по порядку эпизод, суд использовал фразу: «в указанном домовладении ФИО1». Таким образом, судом фактически указано место совершения преступления 24.09.2015.

При описании деяния ФИО1 по покушению на незаконный сбыт наркотических средств судом указано количество каннабиса (марихуаны) по эпизодам от 11.12.2014, 30.12.2014 и 24.09.2015, общее количество которого составляет 4 372.92 грамм, что соответствует вмененному органами предварительного следствия.

Равенство прав сторон соблюдено, судом созданы необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Судебное следствие, как об этом свидетельствует протокол судебного заседания, проведено в соответствии с требованиями закона.

Заявленные стороной защиты ходатайства судом разрешены. То обстоятельство, что судом отказано в истребовании сведений, относительно выдачи денег в сумме 10 000 рублей для проведения ОРМ 30.12.2014, истребования в ГУ МВД России по Ростовской области подлинников аудиозаписей, признании протоколов следственных действий недопустимыми доказательствами, не может свидетельствовать о незаконности действий суда. Принятые судом решения достаточно мотивированы, являются правильными и судебная коллегия с ними соглашается. Отказ в удовлетворении ходатайств стороны защиты о проведении процессуальных действий не повлиял на выводы суда о доказанности вины осужденного.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает из материалов уголовного дела и доводов апелляционных жалоб таких нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе нарушение принципа презумпции невиновности и нарушение права на защиту, которые в силу требований ст. 38917 УПК РФ влекли бы за собой отмену обжалуемого судебного решения в апелляционном порядке.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, вопреки доводам апелляционных жалоб, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, проверенных в соответствии с требованиями ст.ст. 87 - 88 УПК РФ и оцененных с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Вина ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере и незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере подтверждается: показаниями свидетелей «ФИО9», ФИО13, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО11, ФИО12, ФИО20, ФИО21; заключениями экспертов; результатами проведенных оперативно-розыскных мероприятий; протоколами осмотра предметов, прослушивания фонограмм; иными документами и вещественными доказательствами.

Показания свидетелей обвинения последовательно и логично дополняют друг друга, существенных противоречий, не содержат, согласуются с совокупностью исследованных судом доказательств и установленными фактическими обстоятельствами дела, потому у суда первой инстанции не имелось оснований для сомнений в их достоверности, не возникло таких сомнений и у судебной коллегии.

Доводы апелляционных жалоб об обвинительном уклоне суда при рассмотрении дела и недопустимости положенных в основу приговора доказательств, в том числе: результатов оперативно-розыскных мероприятий «Оперативный эксперимент» 11.12.2014 и «Проверочная закупка» 30.12.2014 являются необоснованными, поскольку все изложенные в приговоре доказательства были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка. Те незначительные расхождения в показаниях свидетелей, на которые обращает внимание сторона защиты, существенными не являются.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены на основании постановлений, утвержденных уполномоченным на то должностным лицом, при наличии достаточных оснований для их проведения. При проведении ОРМ участвовали приглашенные лица, которые впоследствии допрошены в качестве свидетелей, и подтвердили ход производства мероприятий. Отсутствие аудио и видео-фиксации мероприятий не влечет признание их незаконными. Существенных противоречий между результатами оперативно розыскных мероприятий и показаниями свидетеля под псевдонимом «ФИО9», свидетелей ФИО13, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО11, ФИО12, ФИО20, ФИО21, которые повлияли бы на законность приговора, не имеется.

Каких-либо данных, свидетельствующих о личной заинтересованности сотрудников наркоконтроля, в том числе ФИО13, или приглашенных к участию в ОРМ лиц, при проверке материалов дела не установлено, не приведены убедительные доводы об этом и в апелляционных жалобах.

Судебная коллегия не соглашается с доводами стороны защиты о том, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 11.12.2014 и 30.12.2014 незаконно, без судебного разрешения, прослушивались его телефонные переговоры. В данном случае с разрешения и по письменному заявлению лица, участвовавшего в проведении ОРМ, записывались на диктофон его разговоры с ФИО1 Указанные действия не могут быть расценены как прослушивание телефонных переговоров, поскольку носили единичный характер, переговоры ФИО1 с иными лицами, помимо «ФИО9», сотрудниками УФСКН не фиксировались.

Не ставит под сомнение законность результатов проведенных ОРМ отсутствие сведений в материалах дела о получении денежных средств для проведения «Проверочной закупки» 30.12.2014, поскольку следователю предоставлены именно те результаты ОРМ, которые были рассекречены постановлением от 09.01.2015.

Сведения в материалах оперативно-розыскного мероприятия о различных наименованиях использовавшегося диктофона, не являются существенными и не влекут признание доказательств недопустимыми.

Отсутствие в приговоре ссылок на постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий не является основанием к признанию приговора незаконным, поскольку сами постановления доказательствами не являются, а подтверждают законность проведенных ОРМ.

Доводы апелляционных жалоб о недопустимости показаний свидетеля под псевдонимом «ФИО9» не могут повлечь отмену приговора, исходя из следующего. В силу ч. 9 ст. 166 УПК РФ при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего следователь вправе в протоколе следственного действия не приводить данные о его личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится при нем в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства. Согласно протоколу судебного заседания от 06.05.2016, председательствующий вскрыл конверт с документами свидетеля «ФИО9» (т. 3 л.д. 173) и установил его личность, что не противоречит вышеуказанной норме закона.

Утверждения стороны защиты о незаконности обыска в жилище ФИО1 лишены основания. Обыск проведен в соответствии с требованиями ст.ст. 166, 182 УПК РФ. Из протокола обыска следует, что лицами, проводившими следственное действие 24.09.2015 в домовладении ФИО1, каких-либо ограничений конституционных прав и свобод осужденного не создано. Протокол обыска не содержит замечаний, как от осужденного, так и от его жены. В протоколе указано, что ФИО1 заявил о принадлежности ему обнаруженной растительной массы. Доводы осужденного о том, что он сделал такое заявление и подписал протокол обыска под воздействием следователя, а также то, что обнаруженный билет Банка России номиналом 100 рублей ранее в дубленке отсутствовал и дубленка принадлежит родственнику ФИО1, а не ему самому, судебная коллегия признает неубедительными. Сомневаться, что в доме у ФИО1 обнаружена и приобщена к материалам дела денежная купюра, использовавшаяся при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 30.12.2014, оснований не имеется.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что закупщик, участвующий в ОРМ под псевдонимом «ФИО9» являлся реализатором наркотических средств, а также, что приглашенные к участию в оперативно-розыскных мероприятиях лица являются наркозависимыми - голословны.

То обстоятельство, что согласно заключению эксперта № 121 от 18.12.2015 наркотическое средство каннабис (марихуана), изъятое 24.09.2015 в ходе обыска, а также выданное «ФИО9» в ходе ОРМ «Оперативный эксперимент» 11.12.2014 и в ходе ОРМ «проверочная закупка» 30.12.2014 ранее единую массу не составляло, не исключает доказанности вины ФИО1 в совершенных им преступлениях.

Представленные стороной защиты аудиозаписи судом оценены. То обстоятельство, что оценка доказательств, данная судом, не совпадает с заявленной стороной защиты, не свидетельствует о незаконности действий суда, и его выводов о доказанности вины ФИО1 в совершенных им преступлениях не опровергает.

Действия осужденного правильно квалифицированы в соответствии с фактическими обстоятельствами дела по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Оснований для переквалификации действий ФИО1, а также для оправдания по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств, судебная коллегия не усматривает.

Доводы осужденного о том, что наркотическое средство он не сбывал, были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные на основании совокупности исследованных судом доказательств.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, данных о личности осужденного. Судом учтены положительные характеристики ФИО1 по месту жительства, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Судебная коллегия полагает назначенное наказание справедливым, соразмерным содеянному, и не являющимся чрезмерно суровым. С учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также о применении положений ст. 73 УК РФ.

Режим отбывания наказания ФИО1 определен правильно, в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Руководствуясь статьями 38913, 38920, 38928, 38933 УПК РФ,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Азовского городского суда Ростовской области от 11 августа 2016 года в отношении ФИО1 - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и адвокатов – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи