Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора <адрес> Орлова А.А. на постановление судьи Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

АРМАРМ, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданина РФ, судимого:

ДД.ММ.ГГГГ Центральным районным судом <адрес> – на <адрес> по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освободившегося ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 1 месяц 24 дня,

У С Т А Н О В И Л А:

вышеназванным постановлением судьи уголовное дело и уголовное преследование в отношении АРМо. за в совершение преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ), ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ) прекращено в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности на основании ст. 24 ч. 1 п. 3 УПК РФ.

Как следует из постановления, АРМо. признан виновным в том, что:

- ДД.ММ.ГГГГ около 23 часов, находясь в подъезде у двери <адрес> в <адрес> незаконно сбыл за 1.500 рублей ФИО1 наркотическое средство – смесь наркотически активного компонента героин (диацетилморфин) массой 0,064 грамма, с сопутствующими наркотически активными примесями моноацетилморфином и ацетилкодеином, и наполнителя (первое преступление);

- ДД.ММ.ГГГГ приобрел в целях незаконного сбыта наркотическое средство - смесь наркотически активного компонента героин (диацетилморфин) массой 0,349 грамма, с сопутствующими наркотически активными примесями моноацетилморфином и ацетилкодеином, и наполнителя, часть из которого в количестве 0,016 грамма наркотически активного компонента героина (диацетилморфин) около 15 часов 30 минут незаконно сбыл ФИО1, продав за 400 рублей, однако не смог довести свой умысел до конца, поскольку ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов 30 минут ФИО1, участвовавшая в качестве покупателя при проведении ОРМ «Проверочная закупка» добровольно выдала приобретенную ею часть указанного наркотического средства массой 0,016 грамма, а оставшаяся часть указанного наркотического средства в фольгированном свертке массой 0,043 грамма и полимерном свертке массой 0,290 грамма обнаружена и изъята ДД.ММ.ГГГГ в период с 17 часов 55 минут по 18 часов 45 минут в ходе проведения обыска в жилище АРМо. в <адрес> (второе преступление).

Действия АРМо. судом квалифицированы:

- по первому преступлению по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ) как незаконный сбыт наркотического средства;

- по второму преступлению по ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ) как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

На постановление прокурором <адрес> Орловым А.А. подано апелляционное представление об отмене постановления как незаконного и необоснованного, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона, направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

По мнению прокурора, судом нарушены требованиям ст. 9, ч. 2 ст. 10 УК РФ, ч.8 ст. 246 УПК РФ, правовые позиции постановления Конституционного Суда РФ №-П от ДД.ММ.ГГГГ, определения Конституционного Суда РФ №-О от ДД.ММ.ГГГГ, не проверена обоснованность изменения государственным обвинителем обвинения АРМо. в сторону смягчения, что повлекло необоснованное освобождение АРМо. от уголовной ответственности.

Органом предварительного расследования АРМо. обвинялся: по эпизоду № в незаконном сбыте ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства - смеси наркотически активного компонента - героина с сопутствующими также наркотически активными примесями - моноацетилморфином и ацетилкодеином, массой смеси не менее 0,646 грамма в особо крупном размере; по эпизоду № в незаконных приобретении и хранении в целях сбыта - героина с сопутствующими также наркотически активными примесями - моноацетилморфином и ацетилкодеином, массой смеси не менее 3,929 грамма в особо крупном размере, часть смеси из которой в количестве не менее 0,175 грамма АРМо. ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыл.

Действия АРМо. следствием квалифицированы по эпизоду № по ч. 4 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ№-Ф3) как незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, по эпизоду № по ч. 4 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ№-Ф3) как незаконные приобретение и хранение в целях сбыта, сбыт наркотических средств в особо крупном размере, неоднократно.

В прениях государственный обвинитель высказал неверное мнение о квалификации действий АРМо. по эпизоду № по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ№-Ф3) как незаконный сбыт наркотических средств, по 2 эпизоду по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств (в ред. ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ№-Ф3), а также при исчислении массы наркотического вещества в соответствии с Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ (с последующими изменениями).

Автор представления ссылается на то, что по действовавшему на тот момент уголовному закону и «Сводной таблице заключений постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном хранении или обороте» вес героина более 0,005 грамма относился к особо крупному размеру. Санкцией ст. 228 ч. 4 УК РФ было предусмотрено наказание в виде лишения свободы от 7 до 15 лет с конфискацией имущества.

Согласно изменениям, внесенным Федеральным законом № 162-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ в УК РФ, и Постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ№, вес героина 0,646 грамма не отнесен к крупным и особо крупным размерам наркотических средств. Уголовная ответственность за сбыт указанного героина установлена ст. 228.1 ч.1 УК РФ (санкция от 4 до 8 лет лишения свободы). Вес героина 3,929 грамма отнесен к крупному размеру наркотических средств и уголовная ответственность за его сбыт установлена ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (санкция от 5 до 12 лет лишения свободы).

Поскольку АРМо. незаконно приобрел и хранил в целях сбыта наркотик массой не менее 3,929 грамма в крупном размере, часть из которого - не менее 0,175 грамма, не образующую крупный размер, незаконно сбыл лицу, участвовавшему в проведении проверочной закупки, действия АРМо. по эпизоду № следовало квалифицировать по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ (в ред. ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ) как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, что относится к категории особо тяжких преступлений.

«Средние разовые дозы наркотических средств и психотропных веществ» были утверждены Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ именно для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ (в ред. ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ) и, как и размеры Постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ не могут, вопреки выводу суда, изложенному в постановлении, применяться к ранее действовавшему законодательству.

На основании изложенного, полагает, что поскольку АРМО. совершил преступление ДД.ММ.ГГГГ, находился в розыске с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (11 месяцев), то срок привлечения его к уголовной ответственности – 15 лет, исходя из положений ст.78 ч.1 п. «г» УК РФ, не истек.

В возражении на апелляционное представление адвокат Алексеева Т.Г. указывает на несогласие с доводами прокурора, поскольку позиция государственного обвинителя об изменении квалификации действий АРМ по 1 эпизоду соответствует требованиям закона, а также определениям Конституционного Суда РФ №№-О от ДД.ММ.ГГГГ, 1711-О-О от ДД.ММ.ГГГГ, 1219-О-О от ДД.ММ.ГГГГ, 105-О-О от ДД.ММ.ГГГГ, 1904 от ДД.ММ.ГГГГ. 2546-О от ДД.ММ.ГГГГ.

На момент совершения АРМ преступлений размер наркотического средства определялся количеством наркотически активного вещества в смеси, которое по первому эпизоду составило 0,064 грамма, а по второму 0,349 грамма, и которые с учетом динамика законодательства в исчислении размера наркотических средств, не относятся к особо крупному, а равно крупному и значительному размерам.

С учетом положений ст. 10 УК РФ, судом обоснованно применен уголовный закон в редакции ФЗ № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, как улучающий положение АРМо., соответственно верно исчислен как истекший срок давности привлечения АРМ к уголовной ответственности.

В судебном заседании прокурор Дзюба П.А. поддержал доводы представления об отмене постановления и направлении уголовного дела в суд на новое судебное рассмотрение.

Адвокат Алексеева Т.С., считая постановление судьи законным, обоснованным и мотивированным, возражала против удовлетворения апелляционного представления и просила постановление суда оставить без изменения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия считает, что они удовлетворению не подлежат, а постановление судьи является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, органом предварительного расследования АРМо. было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных:

- ст. 228 ч. 4 УК РФ (в ред. ФЗ № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ) (первое преступление) – незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в отношении наркотических средств в особо крупном размере,

- ст. 228 ч. 4 УК РФ (в ред. ФЗ № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ) (второе преступление) – незаконные приобретение, хранение в целях сбыта, сбыт наркотических средств, совершенные неоднократно, в отношении наркотических средств в особо крупном размере.

В соответствии со ст. 123 ч. 3 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии с частями 7 и 8 ст. 246 УПК РФ, в ее конституционно-правовом понимании, полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, а также изменение им обвинения в сторону смягчения предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем.

Вместе с тем, государственный обвинитель в соответствии с требованиями закона должен изложить суду мотивы полного или частичного отказа от обвинения, равно как и изменения обвинения в сторону смягчения со ссылкой на предусмотренные законом основания.

Вынесение судом решения, обусловленного такой позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты.

Суд, принимая решение, обусловленное позицией государственного обвинителя, обязан в процедуре, отвечающей требованиям состязательности, установить обоснованность такого изменения, для чего необходимо исследовать обстоятельства дела, проверить и оценить собранные и представленные суду доказательства.

Вопреки позиции автора апелляционного представления, по данному уголовному делу названные требования закона соблюдены, как государственным обвинителем при обосновании своей позиции суду, так и судом при рассмотрении дела и постановлении итогового решения.

Как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, выступая в прениях, государственный обвинитель просила квалифицировать действия подсудимого АРМО. по первому преступлению по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ №-Ф3 от ДД.ММ.ГГГГ) - как незаконный сбыт наркотических средств, по второму преступлению по ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №-Ф3 от ДД.ММ.ГГГГ) - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

С учетом того, что АРМо. был объявлен в розыск постановлением следователя по ОВД СЧ ГСУ при ГУВД НСО от ДД.ММ.ГГГГ, а ДД.ММ.ГГГГ розыскное дело № по АРМо. прекращено, после чего его розыск фактически не осуществлялся, учитывая, что с момента совершения им преступлений, отнесенных, с учетом переквалификации его действий, к категории тяжких, прошло более десяти лет, просила освободить АРМо. от уголовной ответственности на основании п. «в» ч. 1 ст. 78 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования (т. 5 л.д. 30 – 31).

Свою позицию государственный обвинитель мотивировал тем, что Федеральный закон №-Ф3 от ДД.ММ.ГГГГ улучшает положение АРМо. по сравнению с Федеральными законами от ДД.ММ.ГГГГ № 162-ФЗ и от ДД.ММ.ГГГГ № 18-ФЗ, предусматривающими более строгое наказание за подобные действия. Вместе с тем, действия подсудимого АРМо. подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 228 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ указанного Федерального закона, поскольку на момент совершения АРМо. преступлений 25 февраля и ДД.ММ.ГГГГ размер наркотического средства, незаконный оборот которого был совершен, исчислялся исходя из количества наркотически активного компонента. Экспертным путем достоверно определено конкретное содержание запрещенного вещества героина - наркотически активного компонента в общей массе, представленных на исследование смесей, соответственно: по первому эпизоду 0,025 гр. + 0,039 гр. = 0,064 грамма; по второму эпизоду 0,016 гр. + 0,333 гр. = 0,349 граммов.

При этом размер наркотического средства ранее определялся в соответствии со Сводной таблицей экспертных заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном владении или обороте, утвержденной на заседании Постоянного комитета по контрою наркотиков ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой особо крупным размером героина признавался размер свыше 0,005 грамма. В настоящее время при определении размера наркотических средств необходимо руководствоваться Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 1002 (с последующими изменениями) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", согласно которому значительным размером наркотического средства героин (диацетилморфин) признается размер свыше 0,5 грамм, крупным размером - свыше 2,5 грамм, особо крупным - свыше 1000 грамм. Таким образом, в настоящее время размер наркотического средства героин (диацетилморфин), незаконный оборот которого по обоим эпизодам инкриминируется АРМо., не относится к особо крупному, а равно крупному и значительному размерам.

Кроме того, по второму эпизоду, исходя из обстоятельств совершения преступления, установленных в судебном заседании, АРМо. незаконно приобрел в целях дальнейшего незаконного сбыта указанное наркотическое средство, часть которого он продал выступающей в качестве покупателя при проведении ОРМ «Проверочная закупка» ФИО1, после чего был задержан, и оставшаяся часть наркотического средства была изъята из незаконного оборота, таким образом, его преступная деятельность была пресечена, при этом его умысел был направлен на незаконный сбыт всего наркотического средства, однако, преступление не было доведено до конца по обстоятельствам, которые от АРМо. объективно не зависели. Также подлежит исключению из обвинения АРМо. квалифицирующий признак неоднократности, поскольку утратил силу.

Подсудимый АРМо. в судебном заседании заявил о своем согласии на прекращение уголовного дела в связи с истечением сроков давности уголовного преследования, то есть по не реабилитирующим основаниям (т. 5 л.д. 32).

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, исследовав обстоятельства дела, проверив и оценив собранные и представленные суду доказательства, правильно установил обоснованность такого изменения квалификации действий АРМо., предложенной государственным обвинителем, поскольку это изменение не противоречит требованиям, как уголовного, так и уголовно-процессуального законов, соответственно и не является основанием к отмене судебного решения.

Принимая решение о наличии предусмотренных законом оснований для предложенной государственным обвинителем квалификации действий АРМо. по ст. 228 ч. 2 УК РФ в редакции Федерального закона № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, по ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ в редакции этого же закона № 63-ФЗ, а также для прекращения уголовного дела в отношении АРМо. на основании ст. 78 ч.1 п. «в» УК РФ и ст. 24 ч. 1 п. 3 УПК РФ, суд первой инстанции обоснованно исходил из смысла положений уголовного закона об обратной силе закона, улучшающего положение лица, привлеченного к уголовной ответственности, которые соответствуют современным принципам уголовного права, а также принципам гуманизма и справедливости, поскольку такое применение является наиболее благоприятным для АРМо.

Применение уголовно-правовой нормы с бланкетной диспозицией налагает на правоприменителя дополнительное требование по проверке действия того законодательного или иного нормативного акта, с помощью которого конструируется соответствующий состав преступления. При оценке строгости или мягкости нового уголовного закона и определении того, улучшает или ухудшает он положение лица, совершившего преступление, следует учитывать не только его санкцию, но и иные обстоятельства, влияющие на усиление или смягчение уголовной ответственности и наказания (в частности, криминообразующие признаки).

Как следует из материалов дела, преступления АРМо. совершены ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, то есть в период действия Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ (N 3-ФЗ) "О наркотических средствах и психотропных веществах". В соответствии со Списком N 1, утвержденным Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 681, героин (диацетилморфин) отнесен к наркотическим средствам. При этом крупным размером наркотического средства героин на тот период признавалось его количество до 0,005 грамма, а особо крупным - свыше 0,005 грамма (Сводная таблица экспертных заключений Постоянного комитета по контролю наркотиков об отнесении к небольшим, крупным и особо крупным размерам количеств наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ, обнаруженных в незаконном владении или обороте (от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ).

В соответствии с ранее действовавшими сводными таблицами Постоянного комитета по контролю наркотиков, которые были применены органом предварительного расследования при квалификации действий АРМ по ст. 228 ч. 4 УК РФ, эта таблица не являлась нормативным актом и была рекомендована судам ориентироваться на данные размеры как на примерные до установления Правительством РФ конкретных размеров (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ).

Таким образом, поскольку в настоящее время действует лишь один нормативный акт - Постановление Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 1002, которым утверждены новые размеры наркотических средств и психотропных веществ, и которое является наиболее благоприятным для АРМо., поскольку устанавливает размер героина для его отнесения к особо крупному, крупному и значительному размерам в меньшей массе, чем ранее на момент совершения преступлений, суд первой инстанции обоснованно руководствовался этим Постановлением.

При этом, учитывая, что заключением эксперта по результатам химической экспертизы определен вес наркотически активного компонента – наркотического средства героин, суд обоснованно при установлении его размеров (криминообразующих признаков) по каждому преступлению и отнесении к особо крупному, крупному и значительному размерам учел лишь массу героина без наличия в нем примесей, что соответствовало ранее действующей судебной практике, когда по каждому уголовному делу данной категории эксперты устанавливали конкретное наркотическое средство и его «чистый» вес без примесей.

Уголовная ответственность за незаконный сбыт наркотических средств, количество которого не образует особо крупного и крупного размера, была предусмотрена действовавшей во время совершения преступления ст. 228 ч. 2 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 63-ФЗ, санкция которой является более мягкой по сравнению с санкцией ст. 228.1 ч. 1 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 162-ФЗ и Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 18-ФЗ.

Поскольку новый уголовный закон - ст. 228-1 ч. 1 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 162-ФЗ, Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 18-ФЗ усиливает наказание за действия, совершенные АРМо., суд обоснованно указал на то, что применению подлежит закон, действовавший во время совершения преступления, как более мягкий, поскольку это, как указано выше, соответствуют принципам гуманизма и справедливости, а, следовательно, является обязательным для применения.

Как следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГАРМО. продал ФИО1 наркотическое средство в ходе проверочной закупки, которая производилась представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу, что действия АРМо. по второму преступлению не могут быть расценены как оконченное преступление, исходя из ранее действовавшей судебной практики, и должны быть квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств по ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 63-ФЗ.

Вместе с тем, суд правильно установил, что срок давности уголовного преследования, предусмотренный п. «в» ч. 1 ст. 78 УК РФ, за преступления, совершенные АРМо. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, на момент принятия решения истек, поскольку из этого срока подлежит исключению лишь срок приостановления производство по делу, когда АРМо. фактически находился в розыске с ДД.ММ.ГГГГ 11 месяцев, и после прекращения розыскного дела ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 167,168,170) когда его место нахождения было установлено, его розыск не осуществлялся.

Таким образом, обстоятельств, препятствующих прекращению уголовного преследования в отношении АРМО. за совершение преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. Федерального закона № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ), ст. 30 ч. 3, ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. Федерального закона № 63-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ), в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности, не установлено.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что решение о прекращении уголовного дела принято судом с соблюдением установленных законодателем норм уголовно и уголовно-процессуального закона, постановление соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ, а потому оснований к его отмене не усматривает.

Руководствуясь ст. 389-20 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

постановление Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении АРМАРМ оставить без изменения, а апелляционное представление прокурора <адрес> Орлова А.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ, в кассационную инстанцию Новосибирского областного суда.

Председательствующий:

Судьи: