Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе защитника-адвоката Митиной Ю.Н. действующей в интересах осужденного ФИО11 на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16.08.2018, которым

ФИО11, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН гражданин РФ, ранее не судим,

осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО11 до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу – оставлена без изменения.

Срок наказания ФИО11 постановлено исчислять с 16.08.2018. Зачтено в срок, время содержания ФИО11 под стражей с 14.11.2017 по 15.08.2018, включительно. Так же постановлено зачесть в срок исчисления наказания - время задержания ФИО11 в административном порядке 12 и 13 ноября 2017, включительно.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Найда В.А., выслушав мнение осужденного ФИО11 и его защитника-адвоката Митиной Ю.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Настоящего Д.В., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору суда, ФИО11 признан виновным и осужден за покушение на преступление, т.е. умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Преступление совершено 12.11.2017 в г. Ростове-на-Дону в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО11 вину не признал.

Не согласившись с приговором суда первой инстанции, адвокат Митина Ю.Н., действующая в интересах осужденного ФИО11, подала апелляционную жалобу, в которой выражает несогласие с принятым решением, в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Так, автор полагает, что приговор не отвечает процессуальным критериям законности, обоснованности и справедливости, поскольку объективных и допустимых доказательств вины ФИО11 в инкрементируемом ему преступлении в материалах дела не имеется. Ссылаясь на положения ст. 75 УПК РФ, п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31.10.1995 №8 «О некоторых вопросах применения Конституции РФ при осуществлении правосудия», сторона защиты полагает, что протокол личного досмотра от 12.11.2017, справка об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по РО № 4\2918 от 12.11.2017, заключение эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по РО № 4\2729 от 29.11.2017, протокол осмотра предметов (документов) от 08.12.2017, вещественное доказательство – один пакет с кристаллическим веществом серого цвета, 17 пустых зип- пакетов, 15 фрагментов изоленты черного цвета, банковская карта «Тинькофф», являются недопустимыми доказательствами по данному уголовному делу. Обращает внимание, что в ходе судебного разбирательства, стороной защиты заявлялось ходатайство об исключении указанных выше доказательств, однако суд не разрешил его в установленном законом порядке, пояснив при этом, что оно будет рассмотрено в совещательной комнате при вынесении итогового решения по делу. Какого-либо постановления по итогам рассмотрения ходатайства, судом в ходе судебного следствия не выносилось. Автор жалобы считает, что суд своими действиями допустил нарушения ст. ст. 121, 122, 256, 271 УПК РФ. Указывает, что разрешение заявленного ходатайства об исключении недопустимых доказательств во время судебного следствия имеет существенное значение для выработки позиции стороны защиты, с учетом имеющихся в деле доказательств. Проигнорировав ходатайство, суд, по мнению автора жалобы, лишил защиту права повторно обратиться в суд с ходатайством в котором изложены дополнительные доводы о признании доказательств недопустимыми. Полагает, что не разрешение ходатайства повлекло нарушение принципа состязательности сторон, и кроме того, автор считает, что разрешение ходатайства в приговоре является грубым нарушением п. 25 ст. 5, ст. ст. 299, 307 УПК РФ, поскольку не относится к вопросам разрешаемым судом при постановлении приговора, равно как и содержанию описательно-мотивировочной части приговора. Помимо указанных выше по мнению автора нарушений норм уголовного законодательства, полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, которые не получили в ходе судебного следствия надлежащей оценки и внимания, а именно: протокол личного досмотра и изъятия от 12.11.2017. Так, при задержании ФИО11 в административном порядке составлен протокол личного досмотра и изъятия в порядке ст. 27.1, 27.7, 27.10 КРФ об АП, в ходе которого обнаружено 2 полиэтиленовых пакетика прозрачного цвета, в котором находилось 18 свертков черного цвета с веществом и пластиковая банковская карта «Тинькофф». Личный досмотр, досмотр вещей, а так же изъятие вещей и документов. Данное следственное действие положениями УПК РФ не предусмотрено. Разъяснение понятым ФИО2 и ФИО3 в соответствии со ст. ст. 25.7, 27.7 КРФ об АП прав и обязанностей, является недопустимым в рамках УПК РФ. УПК РФ предусмотрен только личный обыск. Согласно положениям уголовно – процессуального законодательства любой протокол следственного действия должен быть оформлен в соответствии с требованиями действующего законодательства, в связи с чем, защита обращает внимание суда, что в протоколе личного досмотра и изъятия от 12.11.17, требования ст. 184 УПК РФ не выполнены. ФИО11 не разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, протокол о производстве обыска не выносился, а так же в нарушение ст. 182 УПК РФ осужденному, не предложено перед началом личного обыска добровольно выдать предметы, запрещенные к обороту, что грубо как полагает апеллянт нарушает права ФИО11 на защиту и реализацию прав как участника уголовного судопроизводства. Обращает внимание суда, что в нарушение норм УПК РФ, протоколу личного досмотра и изъятия так и не был придан статус доказательства, однако предметы, указанные в протоколе от 12.11.17 признаны вещественными доказательствами. В уголовном деле не может самостоятельно существовать вещественное доказательство, т.е. без установления и определения источника его происхождения, в связи с чем, суд не может проводить проверку указанных доказательств по правилам ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Личность второго понятого ФИО3 не достоверно установлена, в связи с чем, у стороны защиты есть сомнения, относительно его присутствия при личном досмотре ФИО11. ФИО3 в судебном заседании не участвовал, что лишило защиту возможности допросить его и выяснить его незаинтересованность. Таким образом, протокол личного досмотра и изъятия от 12.11.17 не может использоваться в процессе доказывания и является, по мнению автора, недопустимым доказательством, подлежащем исключению из совокупности доказательств по уголовному делу. Далее как полагает автор жалобы изъятые 18 зип-пакетиков с кристаллическим веществом серого цвета и банковская карта «Тинькофф» имеют производный характер от протокола личного досмотра и изъятия от 12.11.17, в связи с чем их нельзя признать допустимыми доказательствами, по указанным выше обстоятельствам. Сторона защиты обращает внимание суда, что в материалах дела не представлено каких-либо доказательств того, что изъятая у ФИО11 банковская карта принадлежит именно ему. Указанная банковская карта не доказывает ни одного из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, а следовательно данное вещественное доказательство не только не допустимо и не достоверно, но и не относимо. Далее автор обращает внимание на имеющиеся противоречия между протоколом осмотра предметов (документов) от 08.12.17 и протоколом личного досмотра и изъятия от 12.11.17 описанные в апелляционной жалобе, в связи с чем, считает, что вещественное доказательство, положенное в основу приговора, является не только недопустимым, но и не относимыми недостоверным доказательством по настоящему уголовному делу. Справка об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по РО №4/2918 от 12.11.17 по мнению защиты, так же не может являться доказательством по данному уголовному делу, т.к. исследование проводилось в не процессуальном порядке и, соответственно, не отвечает требованиям уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего использование специальных знаний. Так, лицо проводившее исследование, как указывает автор, не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Данную справку нельзя рассматривать как заключение специалиста, согласно ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Защита обращает внимание судебной коллегии на процессуальные основания производства данного исследования, и в первую очередь на документ, на основании которого проводилось исследование. Вещество, направленное на исследование в рамках административного производства, необходимо исследовать посредством проведения экспертизы. Начальник ОП № 6 УМВД России по г. Ростову-на-Дону ФИО4 направляя полимерные пакетики на исследование, в сопроводительной записке разрешил использовать необходимое для исследования количество вещества, в том числе, израсходовать его полностью, а так же повредить или изменить вид вещественных доказательств в необходимом для исследования объеме. Далее ФИО5 (эксперт) проводя исследование, объединил в единую общую массу кристаллическое вещество из 18 зип- пакетиков, в один и представленных, вместе с биркой и 17-ю пустыми зип - пакетами, 15 фрагментами изоленты черного цвета - упаковывает. Своими действиями указанные лица допустили нарушения требований п. З ч. 4 ст. 57 УПК РФ, а так же ст. 16 ФЗ №73 от 31.05.2001 «О государственной судебно - экспертной деятельности в РФ». Таким образом, полученный после проведенного исследования 1 зип - пакет, созданный уже после совершения преступления, не соответствует требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ, а сам зип-пакет не является предметом преступления, поскольку на данном зип - пакете отсутствуют следы преступления. В связи, с чем объекты, в отношении которых проводилось исследование, являются неоотносимыми по отношению к данному уголовному делу. Заключение эксперта ЭКЦ ГУ MB России по РО № 4/2729 от 29.11.17 сторона защиты так же считает недопустимым доказательством. Так, ссылаясь на положения УПК РФ, п. 9 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», определение Конституционного суд РФ № 206-0 от 18.06.2004, сторона защиты обращает внимание суда, что с постановлением о назначении химической экспертизы ФИО11 и сторона защиты ознакомлены 28.01.2018, хотя проведена она 29.11.2017. Таким образом, по мнению защиты, допущено грубое нарушение требований ст. 198 УПК РФ. С учетом того, что нарушен процессуальный порядок направления материалов на экспертизу, в результате чего были подвергнуты исследованию ненадлежащие объекты, которые не являлись вещественными доказательствами по уголовному делу на момент проведения экспертизы, и именно 08.12.17 вышеуказанные предметы приобрели статус вещественных доказательств по уголовному делу, поскольку без постановления о приобщении вещественных доказательств, следователю отправлять нечего. Также защита полагает, что подлежит исключению из числа доказательств и протокол осмотра предметов (документов) от 08.12.17. Автор жалобы считает, что по настоящему уголовному делу обстоятельства сбыта наркотических средств не установлены. Не могут считаться достаточными для обвинительного приговора доказательства, состоящие только из признательных показаний подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. В соответствии с ч. 2 ст. 77 УПК РФ, признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу приговора лишь при подтверждении его виновности совокупностью других имеющихся в деле доказательств. Цитируя положения ст. 302 УПК РФ, автор обращает внимание суда, что приговор не может быть основан на предположениях, а все имеющиеся по делу неустранимые сомнения в виновности обвиняемого должны толковаться в его пользу с учетом презумпции невиновности. На основании изложенного, просит приговор суда первой инстанции отменить и прекратить уголовное дело по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

На апелляционную жалобу защитника Митиной Ю.Н., старшим помощником прокурора Первомайского района г. Ростова-на-Дону Тверитневым А.К. подано возражение, в котором он просит приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16 августа 2018 года оставить без изменения, а апеляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО11 основаны на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах, достоверность которых сомнений не вызывает. Вина ФИО1 подтверждается показаниями свидетелей: ФИО6, ФИО7, ФИО10, ФИО8, ФИО2, подробно изложенными в приговоре, показаниями оглашенными в судебном заседании в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ ФИО11, данными им в ходе предварительного следствия, а так же протоколами следственных действий, другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Суд первой инстанции оценил показания свидетелей обвинения, а также ФИО11, данных на стадии предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, и обоснованно пришел к выводу об их относимости, допустимости и достоверности, принимая во внимание, что они согласуются между собой, а также с иными доказательствами по делу.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Представленные сторонами в судебном разбирательстве доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Доводы стороны защиты о том, что у ФИО11 не было умысла на незаконный сбыт наркотического средства, не содержат оснований для удовлетворения жалобы, поскольку данные утверждения полностью опровергнуты доказательствами, исследованными в суде первой инстанции.

Так, согласно показаниям самого ФИО11, данным в ходе предварительного следствия и оглашенным в судебном заседании, около месяца назад через сеть интернет он устроился закладчиком наркотического средства «соль». Получив пакет, в котором находилось около 25 свертков ленты скотч черного цвета, он успел положить около 7 закладок, однако, в последующем задержан сотрудниками полиции. Изъятые у него в ходе проведения личного досмотра 18 свертков ленты скотч в каждом из которых находился зип-пакет с кристаллическим веществом белого цвета принадлежат ему, и в них находится наркотическое средством «соль», которые он должен разложить.

Согласно показаниям свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО10, ФИО8, ФИО2, 12.11.2017 в дневное время суток, в ходе патрулирования на АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ФИО9 и ФИО10 заметили гражданина ФИО11, который вызвал подозрение своим поведением. Когда они решили проверить его, тот попытался убежать, но был задержан и доставлен в дежурную часть отдела полиции на служебном автомобиле, где в присутствии двух понятых, приглашенных с улицы, произведен личный досмотр ФИО11 В ходе личного досмотра в рюкзаке находящимся при ФИО11 обнаружены полимерные пакеты в количестве 18 штук, в которых находилось кристаллическое вещество. Также обнаружены банковская карта «Тинькофф», зарегистрированная на имя ФИО11 Все изъятое было опечатано, после чего составлен протокол задержания, в котором расписались все присутствующие лица.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается протоколом личного досмотра и изъятия от 12.11.2017, согласно которому в присутствии понятых у ФИО11 в принадлежащем ему рюкзаке, обнаружены два полиэтиленовых пакетика прозрачного цвета, в которых находилось восемнадцать свертков черного цвета с кристаллическим веществом, справкой об исследовании № 4/2918 от 12.11.2017 и заключением эксперта № 4/2729 от 29.11.2017, о том, что изъятые у ФИО11 свертки с кристаллическим веществом, общей массой 10,10 г. являются производным наркотического средства N-метилэфедрон, а также другими приведенными в приговоре доказательствами, в том числе размером обнаруженного у него наркотического средства, которое заранее для удобства расфасовано по 18 пакетам.

Судом первой инстанции правильно установлено, что умысел подсудимого ФИО11 направлен именно на незаконный сбыт наркотических средств неопределенному кругу лиц.

Также, суд первой инстанции оценил показания подсудимого ФИО11, о том, что наркотические средства он никому не сбывал, а нашел их, когда прогуливался по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, признав их несоответствующими действительности, неубедительными, направленными на избежание от уголовной ответственности за содеянное, поскольку они полностью опровергаются доказательствами по делу.

Как следует из приговора, судом дана надлежащая оценка всем доказательствам по делу, в том числе: протоколу личного досмотра ФИО11 от 12.11.2017, справке об исследовании ЭКЦ ГУ МВД России по РО № 4/2918 от 12.11.2017, заключению эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по РО № 4/2729 от 29.11.2017, протоколу осмотра предметов (документов) от 08.12.2017, и вещественным доказательствам – один пакет с кристаллическим веществом серого цвета, 17 пустых зип-пакетов, 15 фрагментов изоленты черного цвета, банковская карта «Тинькоф», с точки зрения относимости достоверности и допустимости. В связи с этим, доводы стороны защиты о том, что суд не разрешил ходатайство об исключении указанных выше доказательств, в связи с их недопустимостью, являются не состоятельными и подлежат отклонению.

Также довод стороны защиты, о несвоевременном ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы, является не состоятельным, поскольку это не препятствовало стороне защиты в реализации своих прав и не влечет признание указанного акта недопустимым доказательством.

Все доводы апелляционной жалобы о признании недопустимым доказательством протокола личного досмотра и изъятия от 12.11.2017, а также, что личность второго понятого ФИО3 не достоверно установлена и вызывает сомнения в его присутствии, при личном досмотре ФИО11, аналогичны тем, которые осужденный и защитник заявляли в суде первой инстанции. Все без исключения эти доводы рассмотрены, и всем им дана надлежащая оценка в приговоре, с которой судебная коллегия соглашается.

Согласно справке об исследовании № 4/2918 от 12.11.2017 и заключению эксперта № 4/2729 от 29.11.2017 (т. 1 л.д. 14, 58-59) представленное кристаллическое вещество серого цвета, общей массой 10,10 г., изъятое у ФИО11 в 18 зип-пакетиках, содержит в своем составе вещество а-пирролидиновалерофенон, которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон. Заключение эксперта и справка о предварительном исследовании правильно оформлены, не содержат противоречий, научно обоснованы и убедительно аргументированы и вопреки доводам стороны защиты, нарушений требований ст. 57 УПК РФ, а также ФЗ № 73 от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» не содержат.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Действия ФИО11 судом верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной оценки действий ФИО11 судебная коллегия не усматривает.

При назначении ФИО11 наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ФИО11 наказания именно связанного с лишением свободы, размер которого судебная коллегия признает справедливым и соответствующим содеянному.

Приговор постановлен судом с учетом требований ст. 297 УПК РФ, основан на правильном применении уголовного закона и соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства.

Наказание ФИО11 назначено в соответствии с требованиями ст. 6, ст. 56, ст. 60 УК РФ, оснований для его смягчения не имеется, как равно не имеется оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба защитника – адвоката Митиной Ю.Н. оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 16 августа 2018 года в отношении ФИО11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Митиной Ю.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: