Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Туаева И.А., адвокатов Месаркишвили Г.М. и Сторожевых Е.В. на приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

ХАБАЛАЕВА <данные изъяты>, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> гражданина РФ, зарегистрированного по <адрес>, не судимого,

ТУАЕВА <данные изъяты>, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес><адрес>, гражданина РФ, зарегистрированного по <адрес><адрес>, ранее судимого:

1. ДД.ММ.ГГГГ Чкаловским районным судом <адрес> по ст. 30 ч. 3 - ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ к 9 месяцам лишения свободы;

2. ДД.ММ.ГГГГ Промышленным районным судом <адрес> по ст. 158 ч. 4 п. «б» УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, освободившегося по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ,

У С Т А Н О В И Л А:

по настоящему приговору осуждены:

Хабалаев Г.В. по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ст. 158 ч. 3 п. «а, в» УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 4 п. «б» УК РФ к 2 годам лишения свободы, а по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Туаев И.А. по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 158 ч. 3 п. «а, в» УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 4 п. «б» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, а по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания Хабалаеву Г.В. и Туаеву И.А. исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время предварительного заключения под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из приговора, Хабалаев Г.В. и Туаев И.А. признаны виновными в том, что

- в период времени с 22 часов ДД.ММ.ГГГГ до 13 часов ДД.ММ.ГГГГ, имея умысел на тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору незаконно проникли в жилище – в <адрес>, откуда тайно похитили имущество ФИО2 на общую сумму 129.019,69 рублей, причинив потерпевшему значительный ущерб (первое преступление);

- в период времени с 18 часов ДД.ММ.ГГГГ до 19 часов ДД.ММ.ГГГГ, имея умысел на тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору незаконно проникли в жилище – в <адрес>, откуда тайно похитили имущество ФИО3 на общую сумму 365.745,65 рублей в крупном размере (второе преступление);

- в период времени около 02 часов ДД.ММ.ГГГГ до 02 часов 10 минут ДД.ММ.ГГГГ, имея умысел на тайное хищение чужого имущества, действуя группой лиц предварительному сговору, создали условия для тайного хищения чужого имущества в особо крупном размере, с незаконным проникновением в жилище – в <адрес>, 48, 49, 50, 60, 62, 63, 64, 65, 67, 68 в <адрес>, в которых находилось имущество ФИО4, ФИО5, Тов Н.Л., ФИО6, ФИО7, ФИО17, ФИО8, ФИО9, ФИО19, ФИО10, ФИО11 на общую сумму не менее 2.200.000 рублей в особо крупном размере, однако, не смогли довести преступление до конца, поскольку их деятельность была пресечена сотрудниками полиции (третье преступление).

Действия Хабалева Г.В. и Туаева И.А. судом квалифицированы:

по ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ – кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба, с незаконным проникновением в жилище (преступление №);

по ст. 158 ч. 3 п. «а, в» УК РФ – кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в крупном размере (преступление №);

по ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 4 п. «б» УК РФ – приготовление к краже, то есть тайному хищению чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере.

Гражданский иск потерпевшего ФИО2 удовлетворен и с осужденных Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. в пользу потерпевшего взыскан солидарно материальный ущерб в размере 129.019 рублей 69 копеек.

За потерпевшим ФИО3 признано право на обращение с гражданским иском в размере 365.745 рублей 65 копеек в порядке гражданского судопроизводства.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

В судебном заседании подсудимые Хабалаев Г.В. и Туаев И.А. вину в совершении преступлений не признали.

На вышеуказанный приговор осужденным Туаевым И.А. и адвокатом Месаркишвили Г.М. поданы апелляционные жалобы и дополнения к ним, содержащие аналогичные доводы об отмене приговора в виду его незаконности, необоснованности, несправедливости, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению авторов жалоб, выводы суда предположительны, не подтверждаются доказательствами, не основаны на материалах дела.

Выводы заключений эксперта №№,700 от ДД.ММ.ГГГГ носят вероятностный характер. Принадлежность обнаруженных и изъятых в <данные изъяты> перчаток не установлена. Сам автомобиль Туаеву И.А. не принадлежит.

Согласно заключению эксперта №, след обуви №, изъятый с места происшествия путем фотографирования, мог быть оставлен подошвой обуви на правую ногу, принадлежащий Туаеву И.А.. При этом суд неверно пришел к выводу о принадлежности следа обуви, изъятого в ходе осмотра <адрес>, следу обуви Туаева И.А.

Заключение эксперта № об обнаружении пота Туаева И.А. на отмычках не может быть положено в основу приговора, поскольку не установлена принадлежность предметов Туаеву И.А., не предъявлено в обвинении совершение краж с использованием данных отмычек.

Из показаний оперуполномоченного ФИО12 следует, что имелась информация о кражах из квартир граждан на территории <адрес>, раскрытием которых они занимались. ДД.ММ.ГГГГ в ночное время у <адрес> были задержаны Хабалаев Т В. и Туаев И.А.. Иных сведений его показания не содержат.

Показания следователя ФИО20, об опознании ею Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. как лиц, запечатленных на видеозаписи, являются недопустимым доказательством, поскольку она проводила предварительное следствие, по должности относится к стороне обвинения и заинтересована в исходе дела.

Результаты следственного эксперимента противоречат показаниям понятых ФИО13 и ФИО14, из которых следует, что дверь подъезда <адрес> открыта ключом под номером 3, изъятым у Хабалаева Г.В.. Однако, согласно протоколу следственного эксперимента, дверь подъезда дома открылась ключом под номером 2. Данные противоречия не устранены, а вопреки выводам суда, являются существенными.

Видеозапись с камер видеонаблюдения не исследовалась в ходе судебного следствия (не просматривалась), техническая и портретная судебные экспертизы по установлению наличия на ней Хабалаева Г.В. и Туаева И.А., наличия либо отсутствия монтажа, не проводилась, следовательно, не может быть использована в качестве доказательства.

Вывод суда в приговоре о том, что на фототаблицах изображены Хабалаев Г.В. и Туаев И.А., опознанные судом по одежде, является предположительным, не основан на доказательствах. Суд, не имея специальных познаний, самостоятельно пришел к такому неверному выводу.

Протокол освидетельствования Туаева И.А. по одежде не содержит каких-либо индивидуальных признаков одежды и внешности освидетельствуемого лица.

Рация изъята из а/м «<данные изъяты>», не принадлежащего Хабалаеву Г.В. и Туаеву И.А., ее использование ими не установлено.

Изъятая у Хабалаева Г.В. купюра достоинством 100 (юбилейных) рублей схожа с похищенной лишь по общим индивидуально не определенным признакам. Серия и номер похищенной купюры не установлены.

Заключение эксперта № не содержит сведений о предоставлении эксперту для исследования биологических образцов полученных от Хабалаева Г.В.. В исследовательской части эксперт не описал методику и процесс исследования, в результате которого пришел к выводу о принадлежности Хабалаеву Г.В. пота и эпителий, обнаруженных на изъятых пластинках.

Показания потерпевших ФИО2 и ФИО3 содержат лишь сведения о факте хищения имущества из квартир, а доказательства наличия имущества и его стоимости не представлены. Похищенное имущество у Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. не обнаружено и не изъято.

По третьему преступлению не приведено обоснований определения размера ущерба, перечень конкретного имущества, его стоимость, наличия имущества в квартирах на ДД.ММ.ГГГГ, не установлено:

- какие именно преступные действия совершили Хабалаев и Туаев, находясь в подъезде;

- когда, кем, при каких обстоятельствах и с какой целью были прикреплены к дверям квартир полимерные пластинки;

- с какой целью Хабалаев и Туаев находились в подъезде <адрес>, какие действия совершили и по какой причине вышли из него.

Обращают внимание на то, что при осмотре места происшествия запорные механизмы квартир следов повреждений и вскрытия не имели.

Вывод суда о предупреждении Хабалаева и Туаева посредством телефонной связи о возможном их задержании не подтверждается материалами дела. Детализация телефонных соединений за период с 01.30 часов до 02.10 часов ДД.ММ.ГГГГ не содержит сведений о входящих и исходящих звонках и смс-сообщений на телефоны осужденных. Они были задержаны при самостоятельном выходе из подъезда.

Ссылаясь на п. 56 Постановления Пленума ВС РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» указывают на то, что преступления по приговору от ДД.ММ.ГГГГ совершены Туаевым И.А. до вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, не образуют в действиях Туаева И.А. особо опасного рецидива.

Дополнительно осужденный Туаев И.А. указывает на то, что приговор основан на результатах оперативно-розыскной деятельности (ОРД), полученных и предоставленных в нарушение требований закона, суждениях лица, не обладающего специальными познаниями о предмете, требующем таковых, протоколах процессуальных действий, осуществленных в условиях грубого нарушения положений УПК РФ.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) получены с нарушением положений «Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд», Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", УПК РФ.

Предоставление результатов ОРМ в виде флэш-карты с видеозаписью, 3 дисков с видеозаписями, фототаблиц, представляло собой личную инициативу (ходатайство) оперуполномоченных ФИО15, ФИО16. В деле отсутствуют постановления руководителя органа дознания о предоставлении материалов ОРД. Свидетели ФИО15 и ФИО16 судом не допрашивались.

Справка, составленная ФИО15 не соответствует Инструкции, не отражает обстоятельств изъятия видеозаписи. Не отражает обстоятельств получения видеозаписи и допрос ФИО15. Справка ЭКЦ об улучшении изображения и само изображение являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены на основе данной записи.

Одна из фотографий, приобщенных ФИО16 при дополнительном допросе полностью идентична фотографии из протокола осмотра видеозаписей от ДД.ММ.ГГГГ.

Экспертиза на предмет монтажа, идентификации лиц не назначалась. Оригинальные файлы фотографий к делу не приобщались. Следователем заверена только часть фотографий.

Исследование, требующее наличие специальных познаний, не может подменяться допросом заинтересованного лица ФИО20.

Не устранены сомнения в том, что след, исследованный заключением эксперта №, мог принадлежать потерпевшему ФИО3, который в суд не вызывался и не допрашивался.

В нарушение требований ст. 180 УПК РФ протокол повторного осмотра автомобиля ВАЗ 21120 г/н № не содержит сведений о способе и исполнителе перемещения автомобиля от <адрес> к дому № по <адрес>, указаний на наличие бирок с печатями дежурной части, которыми он был опечатан. Владелец машины, понятые, участвовавшие в первом осмотре в суд не вызывались и не допрашивались.

Обращает внимание на то, что при осмотре 5-го этажа пластинка-закладка была обнаружена возле <адрес>, возле <адрес> закладки не было.

Оперуполномоченный ФИО16 на следствии пояснял, что видел и фотографировал пластинки возле квартир, в том числе, возле <адрес>№, однако стоимость имущества <адрес> не вменялась подсудимым.

Из обзорной справки, показаний оперативных работников следует, что хищения во всех случаях совершались путем открытия запорного механизма замка фирмы «<данные изъяты>». Но, <адрес> оборудована замком фирмы «<данные изъяты>».

Фраза потерпевшей ФИО19 «Добавлю, что если бы ко мне проникли, то похитили бы имущество на сумму не менее 100.000 в протоколе допроса (т. 2 л.д. 62) выглядит допечатанной позднее, поверх рукописного текста ФИО19, эта фраза пересекает рукописный текст, отступ слева также отличается от остальных отступов в протоколе. В суде ФИО19 сообщила, что назвала сумму ущерба в том размере, в каком ей сказал следователь, не знает, сколько действительно стоит имущество, шуба у нее всего одна.

Судом не допрошены потерпевшие ФИО7ФИО5ФИО22, ФИО6, ФИО8, ФИО18, их протоколы допроса на следствии не содержат указаний на конкретное имущество и его стоимость. Суммы, указанные в качестве размера возможного ущерба взяты произвольно: неопределенное имущество, оцененное путем произвольного округления до 100 000, 250 000, 350000 рублей.

Потерпевшая ФИО4 поясняла, что сумма возможного ущерба является ее предположением.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Сторожевых Е.В., излагая доводы, аналогичные жалобам осужденного Туаева И.А. и адвоката Месаркишвили Г.М.об отмене приговора, указывает на то, что в ходе расследования и рассмотрения дела в суде допущены нарушения уголовно-процессуального закона.

Вопреки положениям ст. 42 УПК РФ неверно определен процессуальный статус как потерпевших - ФИО4, ФИО5, Тов. Н.Л., ФИО7, ФИО6, ФИО17, ФИО8, ФИО9, ФИО19, ФИО10, ФИО18, поскольку им не был причинен физический, имущественный или моральный вред.

Ссылаясь на п. 25 Постановления Пленума ВС РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ «О судебной практике по делам о краже, грабеже, разбое» указывает на то, что экспертиза об определении стоимости имущества не проводилась. По всем преступлениям отсутствует перечень похищенного имущества, имущества которое могло быть похищено, а также документы о его стоимости и наличия в квартирах потерпевших на момент совершения краж.

Потерпевшая ФИО19 сообщила, что проживает в <адрес>, об обнаружении около квартиры пластинок не поясняла. В протоколе осмотра указанной квартиры также не содержится сведений о найденных у <адрес> пластмассовых пластинах, изъятых и упакованных надлежащим образом.

Принадлежность юбилейной денежной купюры установлена со слов потерпевшего ФИО3.

Обращает внимание на то, что на следствии не проводилось опознание. В целях восполнения отсутствующих доказательств судом в качестве свидетеля была допрошена следователь ФИО20, которая ссылалась на совпадение предметов одежды осужденных - кепок, без конкретного указания на отличительные признаки этих головных уборов, например, фирма, цвет или приметы осужденных (рост, телосложение, цвет кожи, походка и т.д.).

Судом не доказан предварительный сговор Хабалаева Г.В., Туаева И.А. и других лиц, не установлены роли, отведенные участникам, место, время, обстоятельства, при которых состоялся сговор, а также наличие такой договоренности. Время, указанное в приговоре приблизительное, допускающее погрешности в несколько дней - недель, месяцев, не подтверждено юридическими фатами или свидетельствами. Свидетельские показания также не содержат таких сведений.

Следователем нарушены положения ст. 23 Конституции РФ, не учтены позиции Определения Конституционного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ№, Постановления Пленума ВС РФ № от 01.06.2017г. «О практике рассмотрения судом ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничениями конституционных прав граждан (ст. 65 УПК РФ)», поскольку при осмотре сотового телефона им производилось его включение, просматривались списки входящих, исходящих телефонных соединений, смс - сообщений и список контактов.

Полагает, что суд в описательной части приговора, излагая обстоятельства совершения преступления, скопировал содержание всех 3 эпизодов из обвинительного заключения, переставляя местами некоторые фразы, не указал результаты судебного разбирательства.

В судебном заседании осужденные Хабалаев Г.В., Туаев И.А., адвокаты Шитов Д.А. и Сторожевых Е.В. поддержали доводы жалоб об отмене приговора суда.

Прокурор Бажайкина О.В., считая виновность Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. доказанной, просила приговор суда изменить, переквалифицировать их действия на ст. 30 ч.1 – ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ по третьему преступлению, считать в действиях Туаева И.А. опасный рецидив преступлений.

Выслушав участников судебного разбирательства, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Виновность Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. в совершении преступлений, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, установлена и подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка.

Оснований не доверять приведенным в приговоре показаниям потерпевших и свидетелей, в том числе сотрудников полиции, нет, поскольку они последовательны, непротиворечивы, соответствуют друг другу и фактическим обстоятельствам дела, оснований для оговора Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. кем-либо из этих лиц по делу судом не установлено.

Каждый свидетель пояснял о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, так как они были восприняты им лично. Каких-либо существенных противоречий в показаниях потерпевших и свидетелей, которые бы ставили под сомнение выводы суда о доказанности виновности осужденных Хабалаева Г.В и Туаева И.А. и которым бы суд не дал надлежащей оценке в приговоре, судебная коллегия не усматривает.

При таких данных доводы жалоб о недостоверности показаний потерпевших, свидетелей, в том числе ФИО12, ФИО20, и об имеющихся в их показаниях противоречиях, являются несостоятельными.

Как следует из материалов дела, изложенные в апелляционных жалобах доводы о непричастности Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. к хищению имущества из квартир, были предметом тщательного исследования и проверки в ходе судебного следствия, оценены они в совокупности со всеми материалами дела и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку не соответствуют исследованным доказательствам, собранными по делу с соблюдением процессуальных норм, и опровергаются ими.

Признавая Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. виновными в тайном хищении и приготовлении к тайному хищению имущества с незаконным проникновением в жилище, суд первой инстанции обоснованно сослался на показания сотрудников полиции - свидетелей ФИО12 и ФИО21 проводивших оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» <адрес> и производивших задержание Хабалаева Г.В. и Туаева И.А..

Из показаний данных свидетелей судом было установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, было направлено на установление лиц, причастных к серии квартирных краж на территории <адрес> и полученной оперативной информацией о готовящейся серии квартирных краж в элитном <адрес>. В ходе наблюдения было установлено как Хабалаев Г.В., Туаев И.А. и другие лица в ночное время прибыли к дому № по <адрес> на двух автомобилях «ВАЗ» под управлением ФИО23 и ФИО24. При этом Туаев и Хабалаев вышли из автомобиля ФИО24 и направились в подъезд № указанного дома, а ФИО24 и ФИО23 остались ожидать в автомобиле, а ФИО25 и ФИО26 начали прогуливаться вблизи дома. Заметив сотрудников полиции, ФИО26 крикнул, предупредив остальных, а ФИО27 стал громко говорить по сотовому телефону, а затем, выключив сотовый телефон, побежал к припаркованным автомобилям. Когда Туаев и Хабалаев вышли из подъезда №, где находились около 30 минут, то были задержаны.

Далее в целях обнаружения и фиксации следов преступления были проведены процессуальные действия, в ходе которых были обнаружены и изъяты предметы, по которым проведены экспертные исследования, и результаты которых позволили органу предварительного расследования установить причастность Хабалаева и Туева не только к совершению данного преступления по приготовлению к кражам из квартир граждан <адрес>, но и двух других краж имущества у ФИО2 и ФИО3 из жилища – <адрес> и <адрес> соответственно.

Так, в ходе личного досмотра у Хабалаева Г.В. были обнаружены и изъяты, в том числе пара перчаток из материи, бахилы, связка ключей от домофона в количестве 6 штук, денежные купюры, среди которых юбилейная денежная купюра номиналом 100 рублей, а у Туаева перчатки из ткани и сотовый телефон «<данные изъяты>».

При осмотре автомобилей, на которых прибыли к месту преступления Хабалаев и Туаев совместны с другими лицами, были обнаружены и изъяты перчатки, сотовые телефоны, рация, настроенная на частоту дежурной части ПДПС ГИБДД УВД.

При осмотре места происшествия - подъездов 4 и 5 <адрес> были обнаружены и изъяты «закладки» в квартирах потерпевших № в виде пластиковых пластинок, ключница с отмычками, в квартире ФИО2 перчатки, а в квартире ФИО3, в том числе след обуви, следы материи.

Как правильно указано судом в приговоре, версия осужденных Хабалаева и Туаева о непричастности к совершению преступлений опровергается установленными по делу фактическими обстоятельствами в своей совокупности, с чем судебная коллегия соглашается, поскольку такой вывод суда основан на исследованных судом доказательствах, в связи с чем, доводы жалоб об обратном, являются несостоятельными.

Так, судом обоснованно приведены следующие обстоятельства, подтверждающие виновность осужденных:

- при осмотре места происшествия изъята ключница, в которой находились отмычки, и согласно показаниям свидетеля ФИО28, данная ключница, обнаруженная им, была примагничена к лестнице у <адрес>, а согласно заключению эксперта на этих отмычках обнаружен пот Туаева;

- на пластмассовых пластинках, которые были установлены в дверях квартир потерпевших в <адрес>, согласно заключению эксперта обнаружен пот Хабалаева;

- из детализации телефонных соединений следует, что по базовым станциям соединений сотовый телефон, изъятый у Туаева, выходил в эфир ДД.ММ.ГГГГДД.ММ.ГГГГ на территории <адрес>, а обнаруженные в автомобиле, на котором прибыли осужденные, сотовые телефоны имели соединения друг с другом;

- в ходе следственного эксперимента дверь в подъезде дома по <адрес> открыта одним из магнитных ключей для домофона, обнаруженных у Хабалаева при личном досмотре;

- согласно заключению эксперта след перчатки, обнаруженный при осмотре <адрес>, и перчатками, изъятыми в автомобиле, на котором прибыли к месту совершения кражи осужденные, совпадают по общегрупповым признакам;

- согласно заключению эксперта, изъятый след обуви в ходе осмотра <адрес>, мог быть оставлен каблучной частью обуви на правую ногу, принадлежащей Туаеву И.А.;

- показания потерпевшего ФИО3 о том, что у него была похищена, в том числе юбилейная денежная купюра достоинством 100 рублей, согласуются с тем, что при личном досмотре Хабалаева изъята юбилейная денежная купюра достоинством 100 рублей;

- из протоколов освидетельствования следует, что в момент задержания у осужденных зафиксирована следующая одежда: у Хабалаева яркие голубые кроссовки, белая кепка, желтая футболка, а у Туаева серая кофта с длинными рукавами, белая кепка, обувь черного цвета, а согласно фотографиям, приобщенным свидетелем ФИО16 к протоколу допроса, где есть изображение лиц, которые заходили в подъезды <адрес> и <адрес>, а также приобщенных к протоколу личного досмотра подсудимых цветных фототаблиц с изображением последних, усматривается, что одежда подсудимых и лиц, которые заходили в подъезды <адрес> и <адрес>, совпадает.

При этом выводы суда в приговоре о том, что на фототаблицах изображены осужденные, по мнению, судебной коллегии, не являются предположением, на что ссылается сторона защиты в жалобах, поскольку качество изображения позволяло суду идентифицировать осужденных по одежде для чего, вопреки доводам жалоб, не требуется каких-либо специальных познаний и проведение экспертных исследований.

Фототаблицы, сделанные с имеющейся в материалах дела видеозаписи, были непосредственно исследованы судом в судебном заседании, и подтверждают выводы суда о времени, месте, объекте хищения, количестве участвующих в хищении лиц, а в совокупности с иными доказательствами, подтверждают причастность осужденных к хищению имущества потерпевших из квартир, поскольку лица, изображенные на записи, похожи на Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. по телосложению и одежде. При этом одежда осужденных, описанная в протоколе их освидетельствования, изображенная на записи, не имеет существенных различий.

Согласно протоколу судебного заседания ни одна из сторон в ходе судебного разбирательства не ходатайствовала о просмотре видеозаписи, в то время как в силу ст. 284 УПК РФ для этого необходимо ходатайство сторон.

Кроме того, судебная коллегия не усматривает оснований для признания показаний свидетеля ФИО20 недопустимым доказательством, поскольку свидетель ФИО20 не опознавала Хабалаева и Туаева как лиц совершивших кражи, а лишь в ходе ее допроса сообщила, что видела на видеозаписи Хабалаева и Туаева, то есть высказала свое мнение по обстоятельствам так, как они были восприняты ею лично. Представленные в материалах дела фототаблицы позволяли суду и самому убедиться в том, кто изображен на них, для чего, как указано выше, не требовалось каких-либо специальных познаний.

Вопреки доводам стороны защиты сведения о предоставлении эксперту для исследования биологических образцов, а именно, слюны, полученной от Хабалаева Г.В., представлены в постановлении следователя о назначении биологической эксперты (т. 4 л.д. 196-197), а само экспертное исследование проведено экспертом в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, при наличии у него соответствующего образования, стажа работы и специальных познаний, основано на результатах исследований, проведенных в соответствии со специальными знаниями, само заключение подробно, мотивировано и научно обосновано, соответствуют другим доказательствам, в связи с чем, оснований сомневаться в выводах эксперта, не имеется.

Доводы стороны защиты о том, что заключение эксперта № об обнаружении пота Туаева И.А. на отмычках не может быть положено в основу приговора, поскольку не установлена принадлежность предметов Туаеву И.А., не предъявлено в обвинении совершение краж с использованием данных отмычек, являются, по мнению судебной коллегии, неубедительными.

Туаев и Хабалаев были задержаны на месте преступления и там же, как следует из показаний свидетеля ФИО28, данная ключница с отмычками была обнаружена им примагниченная к лестнице у <адрес> образом, именно наличие пота Туаева на данных отмычках и свидетельствует об их принадлежности осужденным и использовании для совершения кражи, о чем, вопреки доводам защиты, прямо указано в приговоре.

Наличие пота Хабалаева на части изъятых пластиковых пластинках свидетельствует о том, что эти пластинки были установлены осужденными, а само место их помещения между входными дверями в квартиру и дверными коробками говорит о цели их установления, о чем обоснованно указано судом в приговоре.

Все фактические обстоятельства, установленные судом, в частности, предварительное помещение пластинок между входными дверями в квартиру и дверными коробками, нахождение в подъезде постороннего для осужденных дома в ночное время, наличие при себе матерчатых перчаток, бахил, отмычек прямо указывают на то, что Хабалаев и Туаев совместно с другими лицами прибыли к дому <адрес> и находились в подъезде с целью совершения кражи имущества граждан из квартир этого дома, однако, не смогли довести свой преступный умысел до конца в связи с тем, что их преступные действия были пресечены сотрудниками полиции.

При этом детализация телефонных соединений и действия других лиц, заметивших сотрудников полиции, а именно, ФИО26 крикнул, предупредив остальных, а ФИО25 стал громко говорить по сотовому телефону, а затем, выключив сотовый телефон, побежал к припаркованным автомобилям, о чем пояснил свидетель ФИО16 по мнению, судебной коллегии, подтверждают выводы суда о том, что Хабалаев и Туаев были предупреждены посредством телефонной связи.

Выводы суда об отсутствии оснований для признания показаний свидетелей ФИО13 и ФИО29, а также протокола следственного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ недопустимыми доказательствами, являются правильными, по доводам, приведенным судом в приговоре, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Показания свидетеля ФИО16, потерпевшего ФИО3, данные на следствии, были оглашены и исследованы судом с согласия сторон, следовательно, эти показания обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора. Показания оперуполномоченного ФИО15 судом в приговоре не приведены.

Ссылка стороны защиты в жалобах на то, что в ходе судебного рассмотрения данного уголовного дела не были установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку необходимые, юридически значимые обстоятельства, влияющие на доказанность вины осужденных и юридическую оценку их действий, судом установлены. Время, место, способ совершения преступления, количество соучастников и их роль в совершении преступления судом установлены. Исходя из фактических обстоятельств, установленных судом, Хабалаев и Туаев являлись непосредственными исполнителями преступлений, которые проникали в квартиры и похищали чужое имущество.

Не установление конкретного места и времени, где договорились Хабалаев Г.В., Туаев И.А. и другие лица совершать кражи, не влияют на доказанность вины осужденных и юридическую оценку их действий.

На основании исследованных доказательств, судом обоснованно указано на то, что действия осужденных были совместные и согласованные, имело место распределение ролей в преступной группе, что привело к реализации общего преступного замысла, направленного на хищение чужого имущества. При этом обстоятельства совершения преступлений свидетельствуют о том, что договоренность совершать преступления имела место до начала хищения и действия осужденных были заранее запланированы.

При таких данных квалифицирующий признак совершения кражи группой лиц по предварительному сговору, исходя из совместных и согласованных действий Хабалаева Г.В. и Туаева И.А., предварительной договоренности и подготовки, нашел свое полное подтверждение.

Свой вывод о виновности осужденных суд сделал на основании всей совокупности доказательств, которые обоснованно признал не только достоверными, но и достаточными для разрешения данного уголовного дела и вынесения обвинительного приговора.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Требования уголовно-процессуального кодекса РФ при производстве по делу органами предварительного следствия были соблюдены.

Так, согласно материалам уголовного дела, изъятие видеозаписи с камер видеонаблюдения по <адрес> и предоставление следователю имело место уже в ходе расследования уголовного дела и по поручениям следователя от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 155, 156, 199, 200), в связи с чем, постановления уполномоченного должностного лица о предоставление результатов ОРД следователю не требовалось.

Выемка флеш-карты, на которую была перенесена запись с камер видеонаблюдения, у оперуполномоченного ФИО15 была произведена следователем на основании постановления, составлен протокол выемки, флеш- карта была осмотрена следователем и на основании постановления приобщена к материалам дела в качестве вещественного доказательства (т.1 л.д.161-165). Экспертами ЭКЦ ГУ МВД России по НСО по заданию следователя было улучшено качество изображения и сохранено на оптический диск (т.1 л.д.167-169).

Кроме того, выемка трех дисков с видеозаписью с камер видеонаблюдения по <адрес> была произведена следователем на основании постановления у оперуполномоченного ФИО12, составлен протокол выемки, диски были осмотрены следователем в ходе чего производилось фотографирование, и на основании постановления приобщены к материалам дела в качестве вещественного доказательства вместе с фототаблицей (т.2 л.д.135-148).

Фотографии также приобщены к материалам дела на основании ходатайства свидетеля ФИО12 на основании постановления следователя (т.2 л.д.151-165).

Таким образом, судебная коллегия считает, что уголовно-процессуальный закон при получении данных доказательств нарушен не был, поскольку в отношении каждого доказательства был составлен соответствующий процессуальный документ.

При таких данных оснований для признания недопустимыми этих доказательств не имеется.

Не усматривает судебная коллегия и каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание протокола повторного осмотра автомобиля (т.1 л.д. 246-250) недопустимым доказательством, поскольку доводы стороны защиты на нарушение первоначальной упаковки вещественного доказательства неизвестными лицами, перемещение вещественного доказательства без контроля со стороны следователя, являются предположительными и материалами дела не подтверждаются. Кроме того, данная автомашина не признавалась следователем вещественным доказательством. Отсутствие в протоколе указания на то, каким способом и кем данный автомобиль был перемещен от места преступления к отделу полиции, не влияет на результаты самого осмотра и достоверность сведений, изложенных в протоколе.

Не может согласиться судебная коллегия и с доводами стороны защиты о допущенном нарушении ст. 23 Конституции РФ, поскольку получение информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами следователем было произведено в соответствии с уголовно-процессуальным законом на основании судебного решения, а осмотр следователем сотовых телефонов не требует судебного решения, поскольку не связано с получением сведений, позволяющих идентифицировать абонентов.

Судебная коллегия считает, что при признании ФИО4, ФИО5, ФИО22ФИО6, ФИО7, ФИО17, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 потерпевшими положения ст. 42 УПК РФ не нарушены, несмотря на то что имущественный вред реально не был причинен, поскольку преступление не было доведено до конца по независящим от воли Хабалаева и Туаева обстоятельствам.

Судебная коллегия считает, что доводы адвоката Сторожевых Е.В. о копировании судом обвинительного заключения в приговоре, являются надуманными, поскольку само содержание приговора опровергает это.

Таким образом, судебная коллегия считает, что приведенными выше и в приговоре доказательствами, которые судом оценены надлежащим образом, то есть в соответствии со ст. 88 УПК РФ, виновность Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. в совершении преступлений по предварительному сговору между собой, установлена. Действиям Хабалаева Г.В. и Туаева И.А. по ст. 158 ч. 3 п. «а» и ст. 158 ч. 3 п. «а,в» УК РФ дана правильная юридическая оценка.

На основании вышеизложенного, оснований для отмены приговора, оправдания Хабалаева Г.В. и Туаева И.А., и удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Туаева И.А. и Хабалаева Г.В. по третьему преступлению квалифицирующий признак, предусмотренный п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ, – в особо крупном размере, поскольку органами предварительного расследования не представлено и судом не установлено, что осужденные Хабалаев и Туаев приготовились похитить из квартир потерпевших имущество на общую сумму 2.200.000 рублей, так как конкретное имущество, которое находилось в квартире потерпевших и его стоимость, не устанавливались, указана лишь сумма на которую могло быть совершено хищение, что является предположением и не может служить основанием для квалификации действий осужденных по п. б ч. 4 ст. 158 УК РФ как приготовление к хищению имущества в особо крупном размере.

Кроме того, не представлено доказательств, подтверждающих, что хищение имущества из всех квартир охватывалось единым умыслом, и было бы совершено единовременно.

В соответствии со ст. 14 ч. 3 и 4 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

При таких данных действия Туаева И.А. и Хабалаева Г.В. по данному третьему преступлению следует квалифицировать по ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ – приготовление к краже, то есть тайному хищению чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Кроме того,судебная коллегиясчитает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на то, что Туаев и Хабалаев совершили действия по приготовлению к краже имущества из <адрес> на сумму не менее 100.000 рублей, принадлежащего ФИО19, поскольку в протоколе осмотра места происшествия отсутствуют данные о том, что в данную квартиру осужденными также была установлена «закладка» в виде пластиковой пластинки с целью проверки наличия жильцов данной квартиры и возможности совершения кражи из этого жилища. Иных доказательств, подтверждающих, что Туаев и Хабалаев приготовились к хищению имущества из этой квартиры, органами предварительного расследования не представлено.

Приговор суда в отношении Туаева И.А. также подлежит изменению ввиду того, что при назначении наказания суд неправильно применил уголовный закон и необоснованно учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, наличие в действиях осужденного Туаева И.А. особо опасного рецидива преступлений.

Как следует из материалов дела, по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ Туаев И.А. осужден за тяжкое преступление, совершенное им ДД.ММ.ГГГГ, то есть до вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ, следовательно, наказание по приговорам от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ подлежало сложению по правилам ст. 69 ч. 5 УК РФ, что образует одну судимость за тяжкие преступления и в его действиях в силу ст. 18 ч. 2 п. «б» УК РФ, усматривается опасный рецидив преступлений, в связи с чем, наказание ему следует отбывать, в соответствии со ст. 58 ч. 1 п. «в» УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Несмотря на необходимость внесения в приговор указанных изменений, оснований для смягчения за совершение преступлений, предусмотренных ст. 158 ч. 3 п. «а», ст. 158 ч. 3 п. «а, в» УК РФ наказания Туаеву И.А., которое по своему виду и размеру соответствует характеру и степени общественной опасности совершенных преступлений, данным о его личности, не имеется.

А, кроме того, при любом виде рецидива преступлений срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, и назначенное наказание соответствует данным требованиям закона, к тому же назначено ближе к минимальному возможному пределу с учетом правил рецидива.

При назначении наказания Туаеву И.А. и Хабалаеву Г.В. по ст. 30 ч.1 – ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, установленные судом и указанные в приговоре с учетом настоящих изменений, все данные о личности осужденных, влияние назначенного наказания на их исправление и все конкретные обстоятельства дела. При этом назначение дополнительного наказания судебная коллегия считает нецелесообразным.

Исходя из фактических обстоятельств совершенных преступлений, степени его общественной опасности, данных о личности Хабалаева Г.В. и Туаева И.А., суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для применения положений части 6 статьи 15 УК РФ и изменения категории всех совершенных преступлений, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ХАБАЛАЕВА <данные изъяты> и ТУАЕВА <данные изъяты>изменить.

Исключить из осуждения Туаева И.А. и Хабалаева Г.В. по третьему преступлению квалифицирующий признак, предусмотренный п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ, – в особо крупном размере и квалифицировать действия Туаева И.А. и Хабалаева Г.В. по данному преступлению по ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ как приготовление к краже, то есть тайному хищению чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на то, что Туаев И.А. и Хабалаев Г.В. совершили действия по приготовлению к краже имущества из <адрес> на сумму не менее 100.000 рублей, принадлежащего ФИО19.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на отягчающее наказание обстоятельство в действиях Туаева И.А. – особо опасный рецидив преступлений и считать в его действиях наличие опасного рецидива преступлений.

Назначить Туаеву И.А. по ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 02 (два) года 05 (пять) месяцев.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 158 ч. 3 п. «а», ст. 158 ч. 3 п. «а, в», ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Туаеву И.А. наказание в виде лишения свободы на срок 02 (два) года 11 (одиннадцать) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Назначить Хабалаеву Г.В. по ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 01 (один) год 11 (одиннадцать) месяцев.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 158 ч. 3 п. «а», ст. 158 ч. 3 п. «а, в», ст. 30 ч. 1 – ст. 158 ч. 3 п. «а» УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Хабалаеву Г.В. наказание в виде лишения свободы на срок 02 (два) года 01 (один) месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционные жалобы осужденного Туаева И.А., адвоката Месаркишвили Г.М., адвоката Сторожевых Е.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ, в кассационную инстанцию Новосибирского областного суда.

Председательствующий:

Судьи: