Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя Гаврилова Ю.А. на приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 сентября 2020 года, которым

ФИО1, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

осужден

по ч. 2 ст. 159 УК РФ, к лишению свободы сроком 1 год;

на основании ст. 73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательном сроком 1 (один) год;

в соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ, на ФИО1 возложено исполнение обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, куда он должен регулярно своевременно являться для регистрации;

до вступления приговора в законную силу мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Шумеева С.А. о содержании приговора, существе апелляционных жалобы и представления, выслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Чесноковой Е.В., поддержавших апелляционную жалобу осужденного и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, а также выслушав выступление представителя потерпевшего –адвоката Быковского В.В. и мнение прокурора прокуратуры Ростовской области Харитоновой О.В. поддержавших апелляционное представление и возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия, -

У с т а н о в и л а:

ФИО1 осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, а именно денежных средств МБДОУ г. Ростова-на-Дону «Детский сад № 66» в крупном размере 804 974 рублей, с использованием своего служебного положения генерального директора ООО «Скит» в период с 1 сентября по 1 октября 2017 года в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 себя виновным в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ не признал.

Осужденный ФИО2 и государственный обвинитель не согласились с приговором суда и подали не него апелляционные жалобу и представление соответственно.

Осужденный ФИО1 в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней, указывает, что, постановленный судом первой инстанции приговор, по его мнению, является необоснованным, незаконным, немотивированным, вынесенным с нарушениями материальных и процессуальных норм, принципа законности, принципа состязательности сторон и подлежащим отмене ввиду несправедливости и несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Кроме того, приговор противоречит решению Арбитражного суда Ростовской области от 4 августа 2018 года по делу № А53-36530/17. Фактически, ООО «СКИТ» осуществило выполнение работ по договору в полном объеме и надлежащим образом. Вывод суда о том, что ФИО1 действовал путем обмана, выразившегося в сознательном сообщении заведомо ложных сведений с целью придания правомерного вида своим действиям, предоставил ФИО8 товарную накладную № 18-10 от 18 октября 2020 года о приобретении радиаторов «Биметалл 350/80» не соответствующую сроку установки данных радиаторов, являются предположениями и опровергаются исследованными в суде доказательствами. Система отопления была полностью смонтирована и функционировала надлежащим образом, чему не дал оценку суд первой инстанции. Несостоятелен вывод суда о том, что ФИО1, завысил стоимость фактически выполненных работ и необоснованно представленных затрат при производстве работ, чем причинили МБДОУ №66 ущерб на сумму 804 974 рубля. Исследованные судом материальные доказательства свидетельствуют о том, что у ФИО1 изначально был умысел на выполнение работ, а именно на проведение капитального ремонта системы отопления, в результате которого такая система функционировала бы исправно, что им и было выполнено в полном объеме. МДБОУ №66 получена причитающаяся по договору с ООО «СКИТ» система отопления, отвечающая целевому назначению, эксплуатируемая в штатном режиме, что исключает предусмотренные примечанием 1 к ст.158 УК РФ признаки хищения в действиях ФИО1 как руководителя ООО «СКИТ». Материалами дела и представленными защитой доказательствами опровергается вывод суда о том, что ФИО1 не выполнил условия договора, в том числе в части несоответствия примененных отопительных заявленным характеристикам по договору и ГОСТ, данным актов о приемке работ. Система отопления установленная ООО «СКИТ» соответствует проекту установки УУТЭ для здания МБДОУ г. Ростова-на-Дону «Детский сад № 66». Судом немотивированно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о проведении в соответствии с УПК РФ дополнительной строительно-технической судебной экспертизы, при наличии в деле двух противоречащих друг другу экспертных заключений, что повлияло на итог рассмотрения дела, поскольку судебное следствие было проведено неполно, необъективно, без установления всех обстоятельств, имеющих значение для дела, что привело к нарушению права на защиту ФИО1, а также нарушению принципа состязательности сторон и вынесению незаконного, необоснованного и несправедливого решения. В действиях ФИО1 отсутствует объективная сторона мошенничества, а именно не наступили общественно-опасные последствия для потерпевшего в виде причинения материального ущерба, так как система отопления функционирует в МБДОУ № 66 в штатном режиме в течение нескольких лет, фактически находится в учреждении, ее последующий капитальный ремонт не производился. В действиях ФИО1 отсутствует субъективная сторона мошенничества, а именно отсутствует преступный умысел, направленный на хищение денежных средств МБДОУ г. Ростова-на-Дону «Детский сад №66», так как радиаторы в составе системы отопления, после их установки в учреждении, и до подписания Акта выполненных работ формы КС-2 №1 проверялись сторонними организациями и по результатам проверок которых, радиаторы не были признаны несоответствующими условиям договора. Судом первой инстанции вышеизложенным фактам оценка в приговоре не дана. Все претензии со стороны МБДОУ г. Ростова-на-Дону «Детский сад № 66» к ООО «СКИТ» разрешены Арбитражным Судом Ростовской области в установленном законом порядке, в пользу ООО «СКИТ» в лице ФИО1 На основании изложенного просит приговор суда первой инстанции отменить, вынести новый приговор, которым его по предъявленному обвинению оправдать.

В апелляционном представлении государственный обвинитель-помощник прокурора Железнодорожного района г. Ростова-на-Дону Гаврилова Ю.А. полагает приговор несправедливым и подлежащим изменению, с квалификацией действий ФИО1 по ч.3 ст.159 УК РФ и назначением ему наказания в виде лишения свободы сроком на 2 года, с применением ст.73 УК РФ и назначением окончательного наказания в виде лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, поскольку назначенное судом наказание не соответствует тяжести совершенного осужденным преступления. Так, в описательно-мотивировочной части приговора, действия подсудимого ФИО1 квалифицированы судом по ч.3 ст. 159 УК РФ, однако суд правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, дал им ненадлежащую юридическую оценку и в резолютивной части приговора необоснованно квалифицировал содеянное ФИО1 по ч.2 ст. 159 УК РФ.

Участвующий в судебном заседании прокурор Харитонова О.В. возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, поддерживает доводы апелляционного представления.

Представитель потерпевшего –адвокат Быковский В.В. поддерживает доводы апелляционного представления и возражает в удовлетворении жалобы осужденного.

Осужденный ФИО1 в судебном заседании указывает, что он никакого преступления не совершал, осуществлял действия в соответствии с договором, система отопления установлена в соответствии с планом предусмотренным для здания и функционирует без сбоев. Просит приговор суда первой инстанции отменить, вынести новый приговор, которым его оправдать.

Защитник осужденного ФИО1- адвокат Чеснокова Е.В. в поддерживает доводы апелляционной жалобы и просит приговор суда первой инстанции отменить, вынести новый приговор, которым его подзащитного оправдать.

Проверив материалы уголовного дела, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, возражениях на них, выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с требованиями статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор Железнодорожного районного суда города Ростова-на-Дону от 10 сентября 2019 года в отношении ФИО1 не отвечает указанным требованиям уголовно-процессуального закона в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона

В соответствии с положениями пункта 11 части 2 статьи 389.17 УПК РФ отсутствие протокола судебного заседания является таким существенным нарушением в силу требований пункта 2 части 1 статьи 389.15 УПК РФ которое является основанием отмены судебного решения.

Согласно требований части 6 статьи 259 УПК РФ протокол судебного должен быть подписан председательствующим и секретарем судебного заседания.

22 июля 2019 года по уголовному делу в закрытом судебном заседании проведено предварительное слушание по итогам которого уголовное дело назначено к рассмотрению на 12 августа 2019 года.

В материалах уголовного дела т. 6 л.д. 143-148 находится названный протокол предварительного слушания по уголовному делу от 22 июля 2019 года. Вместе с тем, указанный «процессуальный документ» не подписан секретарем судебного заседания, в связи с чем он в силу положений части 6 ст. 259 УПК РФ не может быть признан протоколом судебного заседания по уголовному делу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального Закона. Так как судебное заседание проведено в соответствии с положениями части 1 статьи 234 УПК РФ в закрытом судебном заседании, то аудио-фиксирование хода судебного заседания не проводилась и отсутствует, в связи с чем суд апелляционной инстанции и соответственно суды вышестоящий инстанции не имеет возможности проверить ход и результаты проведенного предварительного слушания по уголовному делу, по итогам которого было назначено дело к слушанию по существу.

Кроме того, постановленный обвинительный приговор не отвечает требованиям ст. 299, 307 и 308 УПК РФ, в соответствии с которыми постановляя приговор суд разрешает вопросы является ли деяние преступлением и каким пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, обоснование принятых решений по вопросам, указанных в статье 299 УПК РФ, в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны в том числе пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.

Согласно обжалуемого приговора суд в описательно мотивировочной части приговора (т. 8 оборот листа 179) квалифицировал содеянное ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, с причинением крупного ущерба. Вместе с тем в резолютивной части приговора ( т. 8 л.д. 180) признал виновным ФИО1 и назначил ему наказание по ч.2 ст. 159 УК РФ.

Отсутствие протокола судебного заседания и несоответствие приговора требованиям уголовно-процессуального Закона в силу положения части 1 и пункта 11части 2 статьи 389.17 УПК РФ, являются существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, которые согласно пункта 2 части 1 статьи 389.15 УПК РФ влекут за собой, в данном случае, отмену состоявшегося приговора суда первой инстанции.

Учитывая обстоятельства, послужившие основаниями для отмены постановленного судом первой инстанции приговора, которые являются неустранимыми в суде апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции не правомочен рассмотреть и принять решение по существу уголовного дела, в связи с чем в соответствии с положениями ст. 389.22 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд вынесший постановление, но иным составом суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

Исходя из обстоятельств, которые послужили основаниями для отмены приговора, судебная коллегия в настоящее время не вправе давать оценку иным доводам апелляционных жалобы и представления, в том числе о доказанности вины и справедливости приговора, поскольку эти вопросы подлежат разрешению при постановлении нового решения судом первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389. 17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

о п р е д е л и л а:

Приговор Железнодорожного районного суда города Ростова-на-Дону от 10 сентября 2020 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе, со стадии подготовки к судебному заседанию.

Председательствующий:

Судьи: