Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора Первомайского района г. Ижевска Хисамутдинова З.З., дополнительному апелляционному представлению заместителя прокурора Первомайского района г. Ижевска Аксенова Е.И., по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Белякова О.М. на приговор Первомайского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 20 ноября 2014 года, которым

Беляков О. М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: <данные изъяты>, гражданин РФ, имеющий среднее образование, в браке не состоящий, военнообязанный, судимый:

- <данные изъяты>

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Первомайского районного суда г. Ижевска УР от 18 декабря 2006 года окончательное наказание по совокупности приговоров назначено в виде 4 лет 8 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Белякову О.М. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 20 ноября 2014 года. Зачтен в срок отбывания наказания период содержания под стражей с 17 июня 2014 года по 19 ноября 2014 года.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Булдакова А.В., изучив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и дополнений к ним, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Беляков О.М. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства - кустарно изготовленный препарат из эфедрина (псевдоэфедрин) или из препаратов, содержащих эфедрин (псевдоэфедрин), в виде жидкости объемом 0,6 мл. массой сухого остатка 0,04 гр. в шприце, ФИО1 в подъезде дома № 9 по ул. <данные изъяты> г. Ижевска, 16 июня 2014 года около 17 часов 35 минут, в ходе проведения оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Первомайского района г. Ижевска Хисамутдинов З.З. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что Белякову О.М. назначено чрезмерно мягкое наказание. Ранее Беляков О.М. привлекался к уголовной ответственности за совершение умышленного преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств по приговору от 18 декабря 2006 года Первомайского районного суда г. Ижевска УР, данная судимость в установленном законом порядке не снята и не погашена и образует опасный рецидив преступлений в соответствии со ст. 18 УК РФ. В условиях непогашенной судимости и условно-досрочного освобождения Беляков О.М. совершил новое преступление, связанное со сбытом наркотиков. Кроме того Беляков О.М. вину в совершении преступления не признал, не раскаялся, выводов для себя не сделал, на путь исправления не встал, характеризуется посредственно. Просит приговор изменить в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В дополнительном апелляционном представлении заместитель прокурора Первомайского района г. Ижевска Аксенов Е.И. ставит вопрос об отмене приговора суда в связи тем, судом нарушены требования ст. ст. 11, 166, 278 ч.5 УПК РФ, поскольку свидетели Иванов и Петров были допрошены в условиях, исключающих визуальное наблюдение, однако, вопрос о возможности допроса указанных свидетелей в условиях, исключающих их визуальное наблюдение, на обсуждение участников процесса поставлен не был. Судом было удовлетворено ходатайство подсудимого о допросе свидетелей защиты, однако, судебное следствие было окончено без допроса неявившихся свидетелей защиты. Считает, что нарушено право подсудимого на защиту, допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В апелляционной жалобе осужденный Беляков О.М. считает приговор незаконным. Полагает, что суд должен строго индивидуально относиться к назначению наказания, которое должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Просит приговор отменить в виду его чрезмерной суровости, дело направить на новое рассмотрение.

В дополнительных апелляционных жалобах осужденный Беляков О.М. указывает, что судебное следствие велось в одностороннем порядке, с нарушением равноправия и состязательности сторон, права на защиту. Свидетели ФИО1 ФИО5 допрошены в условиях, исключающих их визуальное наблюдение, в нарушение требований процессуального закона, без достаточных к тому оснований. «Проверочная закупка» проведена с нарушением требований, установленных ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». В материалах уголовного дела отсутствует протокол оперативного наблюдения, хотя оперуполномоченный ФИо12 показал, что осуществлял оперативное наблюдение. В основу выводов суда положены показания оперуполномоченных ОРЧ-4, хотя эти сотрудники в силу ст. ст. 41 ч.2 и 61 УПК РФ, а также ст. ст. 11 и 13 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не могут являться свидетелями по делу. Свидетели ФИО5 ФИО1 и ФИО11- лица, употребляющие наркотические средства, могли дать изобличающие его показания под воздействием сотрудников правоохранительных органов. Это обстоятельство также дает основание сомневаться в их психическом здоровье.

Выдача наркотического средства, приобретенного ФИО1 в рамках ОРМ, проведена через два с половиной часа после оперативно-розыскного мероприятия, то есть доступ к наркотическому средству имел неопределенный круг лиц. Приобретенное наркотическое средство ФИО1 в ходе ОРМ не соответствует количеству наркотического средства после его выдачи сотрудникам полиции, а в последствии и сотрудниками полиции передачи данного вещества на экспертизу.

Из показаний свидетеля ФИО13 следует, что ФИО1 перед проверочной закупкой передавалось наркотическое средство в виде порошка.

В ходе предварительного следствия не проводились экспертизы на наличие и принадлежность потожировых следов, отпечатков пальцев на купюрах, которые участвовали в ОРМ и на шприце, в котором было выдано наркотическое средство.

В основу приговора положены результаты личного досмотра от 16 июня 2014 года, проведенного сотрудниками МРО-4 с нарушением УПК РФ. Согласно справке о проведении ОРМ от 16 июня 2014 года передача наркотического средства состоялась в 17 часов 35 минут, однако он в это время находился в здании почты России, чему есть подтверждение, а задержание произвели в 18 часов 50 минут.

В ходе судебного заседания осталось не выясненным, почему он не был задержан сразу после передачи наркотического средства. Согласно протоколу личного досмотра от 16 июня 2014 года из его кармана были изъяты денежные средства в сумме 1200 рублей, которые участвовали в ОРМ, однако в суде не установлено кто именно из сотрудников полиции производил изъятие. Понятой ФИО2 допрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что досмотр Белякова был начат без него. Кроме указанной суммы изъяли личные деньги в сумме 1300 рублей, однако люминесцентный порошок был обнаружен лишь на купюрах, участвовавших в ОРМ, хотя он с этими деньгами имел непосредственный контакт. Экспертизой также не было установлено его отпечатков пальцев и следов люминесцентного порошка на шприце, переданном ФИО11

Никто из допрошенных в суде оперативных сотрудников не сообщил о своем участии в изъятии у Белякова денег. Судом необоснованно отказано в допросе свидетеля оперуполномоченного Гондырева.

Личный досмотр фактически является личным обыском. Проводившие до этого ОРМ оперуполномоченные не имели право участвовать в производстве по делу путем проведения его личного обыска.

В актах экспертиз из описания представленных на исследование объектов следует, что производилась подмена сейф-пакета и шприца.

Выводы суда о том, что алиби Белякова не нашло своего подтверждения, не обоснованы, опровергаются показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО4, также представленными суду квитанциями и уведомлением о почтовом отправлении. Показания свидетелей ФИО7 и ФИО8 не опровергают довод осужденного в этой части.

Нарушено право на защиту осужденного, поскольку с момента задержания защитник не был предоставлен.

В протоколе судебного заседания отражено, что подсудимый отказался от участия в прениях, поскольку все скажет в последнем слове. На самом деле он от участия в прениях не отказывался. В прениях ему слово предоставлено не было. Секретарь судебного заседания его речь в прениях отразила в последнем слове. Считает, что протокол судебного заседания умышленно искажен, противоречит и не соответствует действительности. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанное требование уголовно-процессуального закона при постановлении приговора судом первой инстанции нарушено.

Так, в основу выводов суда о виновности Белякова О.М. положены показания засекреченного свидетеля ФИО1 Кроме того, выводы суда о возникновении у Белякова О.М. умысла на незаконный сбыт наркотических средств до проведения оперативно-розыскных мероприятий и что умысел не был сформирован этими мероприятиями основаны на показаниях как указанного свидетеля ФИО1 так и засекреченного свидетеля ФИО5 Указанные свидетели, как следует из приговора, допрошены судом в условиях, исключающих их визуальное наблюдение.

Основания и порядок допроса свидетеля в условиях его визуального наблюдения регламентированы ч.5 ст. 278 УПК РФ. Такой порядок допроса свидетеля может применяться при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц и проводится на основании определения, постановления суда.

Поскольку допрос свидетеля в условиях исключающих его визуальное наблюдение является существенным отступлением от принципа непосредственности исследования доказательств, его применение процессуальный закон связывает с наличием определенных оснований и только на основании постановления (определения) суда.

Как следует из протокола судебного заседания решение о допросе указанных свидетелей в условиях, исключающих их визуальное наблюдение, судом не принималось, основания ( ч.3 ст. 11, ч.5 ст. 278 УПК РФ) для проведения допроса в таком порядке судом не были установлены.

Судебная коллегия приходит к выводу, что показания приведенных свидетелей получены с нарушением установленного Уголовно-процессуальным законом порядка, в силу чего в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми. Выводы суда в приговоре основаны на недопустимых доказательствах. Доводы апелляционной жалобы осужденного и дополнительного апелляционного представления прокурора в этой части являются обоснованными.

Кроме того, в ходе судебного заседания от 11 сентября 2014 года судом было удовлетворено ходатайство подсудимого о вызове в судебное заседание и допросе свидетелей ФИО6 ФИО9 ФИО10 суду были сообщены сведения об адресах места жительства указанных лиц. Судом ходатайство удовлетворено. Вместе с тем указанные лица, являющиеся свидетелями защиты, от допроса которых подсудимый, как следует из протокола судебного заседания, не отказывался, вызваны в суд и допрошены не были. В соответствии со ст. 47 УПК РФ подсудимый имеет право предоставлять доказательства, а в силу ч.1 ст. 11 УПК РФ суд должен был обеспечить возможность осуществления подсудимым этого права.

В связи с изложенным судебная коллегия, признавая обоснованными доводы дополнительного апелляционного представления, находит, что суд существенно нарушил права подсудимого, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, представлять доказательства в свою защиту, необоснованно ограничив его в этом праве.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При указанных обстоятельствах, ввиду грубого нарушения положений уголовно-процессуального законодательства состоявшееся судебное решение по указанному основанию подлежит отмене.

Выявленное нарушение уголовно-процессуального закона не может быть устранено в суде апелляционной инстанции, так как нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, в связи с чем дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Ввиду того, что постановление отменяется судом апелляционной инстанции по процессуальным нарушениям, то доводы апелляционной жалобы предметом рассмотрения в апелляционном порядке не являлись, они подлежат проверке при новом судебном разбирательстве.

При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить указанные нарушения уголовно-процессуального закона, создать необходимые условия для осуществления сторонами предусмотренных законом прав, принять предусмотренные законом меры для всестороннего исследования всех имеющихся доказательств по делу, дать им объективную оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, решить вопрос о виновности либо невиновности Белякова О.М. по предъявленному обвинению. Во избежание ранее допущенных недостатков суд апелляционной инстанции обращает внимание, что допрошенные по делу свидетели предупреждались об ответственности по ст. 307 УК РФ и 428 УПК РФ, тогда как в соответствии с 8 ст.56 и ч. 278 УПК РФ свидетелю разъясняется ответственность по ст. 307 и ст. 308 УК РФ.

Вместе с тем, вопреки утверждениям апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы осужденного о несправедливости назначенного наказания судебная коллегия пришла к выводу, что при подтверждении объема предъявленного обвинения при новом рассмотрении уголовного дела, назначенное наказание нельзя признать чрезмерно мягким или чрезмерно суровым.

Беляков О.М. является лицом, ранее судимым за совершение умышленного преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. Ранее ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Основания, по которым была избрана такая мера пресечения, не изменились, необходимость в применении этой меры пресечения не отпала. Учитывая тяжесть обвинения, данные о личности, свидетельствующие о склонности Белякова О.М. к противоправному поведению, меру пресечения ему следует оставить прежнюю - заключение под стражу в целях пресечения его противоправной деятельности. В интересах рассмотрения дела срок содержания под стражей следует продлить на 2 месяца - по 31 мая 2015 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.17, 389.19, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

дополнительное апелляционное представление заместителя прокурора Первомайского района г. Ижевска УР Аксенова Е.И. удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного Белякова О.М. удовлетворить частично.

Приговор Первомайского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 20 ноября 2014 года в отношении Белякова О. М. отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Избранную в отношении Белякова Олега Михайловича меру пресечения в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлив ее срок по 31 мая 2015 года.

Председательствующий:

Судьи:

Копия верна:

Судья Верховного Суда

Удмуртской Республики А.В. Булдаков