Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Морозовой Л.П. на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 3 марта 2014г., которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ. в <данные изъяты>, судимый 20 мая 2011г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1, ст. 73 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ее ограничения условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ на 6 лет 6 месяцев лишения свободы; в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 20 мая 2011г. и на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 20 мая 2011г. и окончательно по совокупности приговоров назначено 8 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Онищенко О.А., выступление осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи, его защитников адвокатов Парфенюка А.С. и Морозовой Л.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Боровик Т.А. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что 14 февраля 2013г. он незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое средство – смесь <данные изъяты> в особо крупном размере массой 2,858 грамма.

Преступление совершено в <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, оспаривая квалификацию содеянного. Утверждает, что, являясь потребителем наркотического средства героин, он договорился о приобретении <данные изъяты> доз героина, а не иного наркотического средства. Кроме того, о наличии у него умысла на приобретение именно героина поясняли сотрудники УФСКН. Учитывая, что применительно к наркотическому средству «героин» изъятое у него количество вещества составляет крупный размер, просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание путем применения ст. 73 УК РФ, полагая, что он не нуждается для своего исправления в изоляции от общества, поскольку положительно характеризуется по месту работы, жительства и содержания под стражей, работает, имеет спортивные достижения, на иждивении его находятся двое малолетних детей. Кроме того, ФИО1 выражает несогласие с результатом рассмотрения поданных им замечаний на протокол судебного заседания, которые, по его мнению, были отклонены необоснованно.

Адвокат Морозова Л.П. в защиту осужденного ФИО1 в апелляционной жалобе считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Приговор основан на непоследовательных и противоречивых показаниях сотрудников полиции Г. и С., которые хотя и осуществляли «наблюдение», но не смогли пояснить, как в <данные изъяты> ФИО1 попало наркотическое средство. Свидетель Г., проводивший личный досмотр задержанного, кроме того, не смог пояснить, каким образом свертки пересчитывались, упаковывались, как выглядели. Понятые У. и Д., по мнению защитника, являются заинтересованными лицами, поскольку ранее неоднократно принимали участие в оперативных мероприятиях, а последний в настоящее время является сотрудником полиции. Понятые не могли зафиксировать факт приобретения наркотического средства, так как прибыли совместно с сотрудником полиции уже после задержания ФИО1. При изъятии наркотического средства обзор одного из понятых был ограничен. Обращает внимание на то, что наркотики-аналоги не являются наркотическими средствами и лицо не может быть осуждено за действия с ними, а <данные изъяты> был отнесен к наркотическим средствам лишь в июне 2013г. По делу не проведена медико-токсикологическая экспертиза с целью выяснения характера воздействия на организм человека изъятого у ФИО1 вещества, в связи с чем <данные изъяты> должен быть исключен из обвинения. Кроме того, полагает, что в действиях ФИО1 имелась ошибка в объекте преступного посягательства, так как он намеревался купить 2 грамма героина, в чем признал свою вину, а умысел на приобретение <данные изъяты> у него отсутствовал. Соответствующим показаниям ФИО1 суд должной оценки не дал, как и его пояснениям в судебном заседании о том, что он не нашел «закладку» в указанном продавцом месте, после чего был задержан сотрудниками полиции, которые поместили к нему в <данные изъяты> наркотическое средство. Просит переквалифицировать действия ФИО1 на ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ и с учетом положительных данных о личности ФИО1 назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы.

В возражениях государственный обвинитель Л. указывает на несостоятельность доводов апелляционных жалоб осужденного и его защитника, считает обжалуемый приговор законным, обоснованным и справедливым и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав выступления сторон, допросив эксперта Б., обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает оснований для их удовлетворения.

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном приобретении наркотического средства в особо крупном размере основаны на совокупности тщательно исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.

Обстоятельства обнаружения и изъятия у ФИО1 14 февраля 2013г. салфетки <данные изъяты> цвета с двумя <данные изъяты> пакетиками, в каждом из которых находились, соответственно, 50 и 51 <данные изъяты> сверточков с <данные изъяты> веществом внутри, установлены судом на основании фактических данных, содержащихся в протоколах личного досмотра ФИО1, изъятия у него вещей и досмотра автомобиля последнего.

Зафиксированные в них сведения подтвердили в судебном заседании свидетели: сотрудники УФСКН РФ по Калининградской области Г. и С., а также У. и Д., присутствовавшие в качестве понятых при проведении досмотров ФИО1 и его автомобиля, показания которых обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, поскольку, вопреки доводам апелляционных жалоб, каких-либо существенных противоречий по обстоятельствам, подлежащим доказыванию, которые ставили бы под сомнение их достоверность, не имеется.

Доводам защиты о неполноте показаний сотрудников полиции судом в приговоре дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой судебная коллегия не усматривает.

Мнение адвоката Морозовой о заинтересованности понятых У. и Д. ввиду того, что они неоднократно участвовали в качестве понятых по другим уголовным делам, а последний, кроме того, в настоящее время является сотрудником УФСКН, справедливо признаны судом несостоятельными, поскольку указанных в части 2 ст. 60 УПК РФ обстоятельств, исключающих возможность участия лица в качестве понятого, по настоящему делу не имеется.

Не свидетельствует о заинтересованности Д. в осуждении ФИО1 и факт работы свидетеля в <данные изъяты> в настоящее время.

В подтверждение выводов о виновности осужденного суд обоснованно привел содержание явки с повинной ФИО1, а также сослался на собственные показания осужденного на предварительном следствии в качестве подозреваемого, которые даны в установленном законом порядке, с соблюдением права на защиту, согласно которым ФИО1 подробно пояснял о том, что получив СМС-сообщение с текстом: «<данные изъяты>» он приехал в указанное место, нашел <данные изъяты> салфетку, положил ее с содержимым в <данные изъяты> и пошел к своей машине, где был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли приобретенный им наркотик. Указанные обстоятельства в присутствии защитника ФИО1 подтвердил в ходе проведения с ним проверки показаний на месте.

Кроме того, в судебном заседании сам осужденный не отрицал того, что намеревался приобрести наркотическое средство, для чего оплатил через терминал банка его стоимость в сумме <данные изъяты> рублей и, получив СМС-сообщение о месте «закладки», прибыл в указанное ему место.

Суд обоснованно признал приведенные показания ФИО1 на досудебной стадии производства по делу достоверными, так как они согласуются с показаниями свидетелей, подтверждаются иными приведенными в приговоре доказательствами.

Доводы осужденного о вынужденном характере показаний, в которых он признавал вину в содеянном, и приведенные осужденным причины их изменения, утверждения ФИО1 о том, что его личный досмотр был проведен с нарушением требований закона, при этом сотрудники полиции поместили в <данные изъяты> наркотическое вещество, а также о том, что в момент задержания он был подвергнут психологическому и физическому воздействию со стороны сотрудников полиции, судом первой инстанции тщательно проверены и с приведением убедительных мотивов опровергнуты в приговоре.

В соответствии с заключением химической экспертизы вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО1, является наркотическим средством – смесью (препаратом), содержащей в своем составе <данные изъяты>. Первоначальная масса указанного наркотического средства (с учетом израсходованного при первоначальном исследовании) составила 2,858 грамма.

Указанное заключение эксперта в полной мере отвечает положениям ст. 204 УПК РФ, исследование проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем оно обоснованно признано судом первой инстанции допустимым доказательством.

Данных о том, что эксперт Б. не обладал достаточными знаниями для производства химический экспертизы аналога наркотического средства и дачи заключения по поставленным перед ним вопросам не имеется, поэтому оснований не доверять выводам указанной экспертизы, которые при апелляционном рассмотрении дела подтвердил эксперт Б., судебная коллегия не усматривает. Приводимые в судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокатом Парфенюком А.С. доводы относительно признания <данные изъяты> аналогом иного наркотического средства, чем указано экспертом Б., не имеют научного обоснования и не ставят под сомнение выводы эксперта.

Правильно установив фактические обстоятельства совершенного преступления, суд первой инстанции обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, как незаконное приобретение наркотического средства в особо крупном размере, и подробно мотивировал в приговоре наличие в действиях осужденного признаков указанного состава преступления.

При этом на правильность квалификации действий осужденного не влияют доводы апелляционных жалоб о том, что ФИО1 намеревался приобрести героин, поскольку судом установлено и не оспаривается защитой, что умысел осужденного был направлен на приобретение без цели сбыта наркотического средства, а состав незаконно приобретенного П-вым вещества определен заключением эксперта.

Ссылка осужденного на отсутствие данных об употреблении им до задержания наркотических средств <данные изъяты> и <данные изъяты> также не опровергает выводов суда о виновности ФИО1 в незаконном приобретении наркотического средства – смеси, содержащей в своем составе указанные вещества.

То обстоятельство, что на момент инкриминируемого деяния <данные изъяты> не был включен в качестве самостоятельной позиции в списки наркотических средств, оборот которых в Российской Федерации запрещен или ограничен, не свидетельствует о том, что не являются преступными действия ФИО1 в отношении наркотического средства – смеси, содержащей в своем составе <данные изъяты> (включенное в список 1) и вещество <данные изъяты>, являющийся аналогом наркотического средства – <данные изъяты> (включенного в список 1).

Вопреки доводам защиты, с вступлением в силу постановления Правительства РФ от 13 июня 2013г. № 496 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации в связи совершенствованием контроля за оборотом наркотических средств» действия ФИО1 не декриминализированы и его положение не улучшено.

Ошибочное указание в мотивировочной части приговора о том, что для входящего в состав смеси наркотического средства «<данные изъяты>» особо крупный размер составляет 2,5 грамма, не влияет на квалификацию действий осужденного, поскольку в соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 15 июня 2006г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список 1 (<данные изъяты>) входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший крупный или особо крупный размер.

При таком положении оснований для переквалификации действий ФИО1 не имеется.

Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает. Доказательства, на основании которых судом сделан вывод о виновности осужденного, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и достаточными для разрешения настоящего дела.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. 15, 273 - 291 УПК РФ, полно, всесторонне и объективно. Все представленные сторонами доказательства были исследованы, все заявленные в ходе судебного следствия ходатайства были рассмотрены и по ним судом в установленном законом порядке приняты мотивированные решения.

Согласно содержанию протокола судебного заседания, сторона защиты не ходатайствовала о производстве токсикологической экспертизы, в связи с чем доводы защитника Морозовой о том, что такое ходатайство было проигнорировано судом первой инстанции, судебная коллегия находит несостоятельными.

Вопреки мнению осужденного, протокол судебного заседания составлен в соответствии с положениями ст. 259 УПК РФ, и поданные на него замечания рассмотрены председательствующим судьей в установленном законом порядке. Судебная коллегия не находит оснований ставить под сомнение существо принятого председательствующим решения по результатам рассмотрения замечаний на протокол.

Суд мотивировал назначение ФИО1у наказания в виде реального лишения свободы, при этом учел в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства и назначил справедливое, соразмерное содеянному и данным о личности ФИО1 наказание.

Оснований для смягчения назначенного наказания по доводам, изложенным в апелляционных жалобах и приведенным осужденным и защитниками при апелляционном рассмотрении дела, судебная коллегия не усматривает.

Заявленное бывшей супругой осужденного П. ходатайство о предоставлении ФИО1у отсрочки отбывания наказания в связи с наличием у него двоих несовершеннолетних детей в силу ч. 1 ст. 82 УК РФ удовлетворению не подлежит, поскольку ФИО1 не является единственным родителем.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению в части назначенного наказания.

Указав в описательно-мотивировочной части приговора на отсутствие оснований для применения ст. 64 УК РФ, суд фактически назначил наказание ниже низшего предела санкции закона (с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ).

Исходя из того, что положение осужденного при отсутствии апелляционного представления прокурора ухудшено быть не может, следует признать, что наказание назначено с применением ст. 64 УК РФ, в связи с чем приговор подлежит соответствующему изменению.

Кроме того, суд не учел требования ч. 3 ст. 72 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров.

Как видно из материалов дела, ФИО1 совершил особо тяжкое преступление в течение испытательного срока по приговору от 20 мая 2011г., которым был осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно.

Правильно, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ, отменив условное осуждение по предыдущему приговору и назначив наказание на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания, суд не учел, что в силу ст. 70 УК РФ неотбытой частью наказания по предыдущему приговору считается при условном осуждении весь срок наказания, в том числе и с учетом нахождения лица под стражей в порядке меры пресечения, и на основании требований ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок лишения свободы.

Поскольку до вынесения первого приговора, постановленного судом 20 мая 2011г. ФИО1 содержался под стражей в период с 21 апреля 2010г. по 21 января 2011г., этот срок подлежит зачету из расчета один день за один в счет назначенного ФИО1у окончательного наказания по совокупности приговоров.

В остальной части приговор изменению не подлежит.

Вид исправительного учреждения, где осужденному надлежит отбывать наказание, определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, верно.

Руководствуясь ст. 389-20, 389-28 и 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинградского городского суда Калининградской области от 3 марта 2014г. в отношении ФИО1 изменить.

Считать наказание ФИО1 назначенным с применением ст. 64 УК РФ.

Зачесть в срок отбытия ФИО1 наказания период содержания под стражей с 21 апреля 2010г. по 21 января 2011г.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ, в Калининградский областной суд в течение одного года с момента его провозглашения.

Председательствующий: /подпись/

Судьи: /подписи/

судья О.А. Онищенко