Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Балыковой Д.Н., в интересах осуждённого ФИО4, и апелляционное представление первого заместителя прокурора г.Петропавловска-Камчатского Померанцева В.И. на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 17 мая 2019 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

- 29 августа 2018 года по п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей (постановлением суда от 26 марта 2019 года наказание в виде штрафа заменено обязательными работами сроком на 200 часов, по состоянию на 16 мая 2019 года отбыто 52 часа обязательных работ),

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.210 УК РФ, на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в его деянии данного состава преступления.

В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ, за ФИО1 признано право на реабилитацию в части необоснованного уголовного преследования в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.210 УК РФ.

Осужден по п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69, п. «г» ч.1 ст.71 УК РФ, по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 29 августа 2018 года (с учётом постановления суда от 26 марта 2019 года), окончательно назначено ФИО1 3 года 6 месяцев 10 суток лишения свободы.

Постановлено зачесть в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору от 29 августа 2018 года.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 5 лет.

ФИО2, <данные изъяты>, судимый:

- 29 августа 2018 года по п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей, предоставлена рассрочка исполнения наказания на 18 месяцев (штраф оплачен в сумме 25000 рублей),

осуждён по п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путём полного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Петропавловск-Камчтского городского суда Камчатского края от 29 августа 2018 года, окончательно ФИО2 назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 100000 рублей.

Постановлено зачесть в срок лишения свободы наказание в виде штрафа, отбытое по приговору Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 29 августа 2018 года.

На основании ст.73 УК РФ, назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года. Наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

ФИО3, <данные изъяты>, судимый:

- 29 августа 2018 года по п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ к штрафу в размере 70000 рублей (штраф оплачен в сумме 10000 рублей),

осужден по п. «а» ч.3 ст.171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 22 декабря 2014 года № 430-ФЗ) к 3 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем полного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 29 августа 2018 года, окончательно Гурковскому назначено 3 года лишения свободы со штрафом в размере 70000 рублей.

На основании ст.73 УК РФ, назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года. Назначенное наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

ФИО4, <данные изъяты>, несудимый,

На основании ст.73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 4 года.

По делу разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательств и взыскании процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Гольцова В.И., пояснения осуждённых ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4, защитников – адвокатов Гончаровой И.Г., Балыковой В.Н., Ленктиса В.В., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Кротова А.В., полагавшего приговор суда подлежашим отмене по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

приговором суда ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 осуждены за незаконную организацию и проведение азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенные организованной группой.

ФИО5 оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.210 УК РФ - участие в преступном сообществе (преступной организации).

В апелляционной жалобе адвокат Балыкова В.Н. приводит доводы о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

ФИО4 в ходе предварительного расследования и в судебном заседании вину не признал. Пояснил, что работал в игровом клубе охранником менее месяца, потом уволился, оператором не работал. У ФИО1 перед ним имеется долг, который он возвращал ему по частям, в случае задержек выплат, он периодически звонил ФИО1, также звонил по данному вопросу ФИО2. Никаких процентов от деятельности по проведению азартных игр он не получал, совместно с ними эту деятельность не осуществлял. Непричастность ФИО4 к преступлению подтверждается показаниями ФИО1, ФИО2, ФИО3, свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, подтвердивших, что ФИО4 работал охранником непродолжительное время.

Суд необоснованно указал в описательной части приговора, что ФИО4 работал оператором. Других доказательств, причастности ФИО4 к преступлению в материалах дела не имеется.

Просит приговор в отношении ФИО4 отменить, уголовное дело прекратить.

В апелляционном представлении первый заместитель прокурора г.Петропавловска-Камчатского Померанцев В.И. считает необоснованным исключение судом из квалификации деяния осужденных признака преступления - «организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны».

Считает, что используемое осужденными в интернет-клубах оборудование является игровым автоматом, что подтвердили свидетель ФИО27, осуждённые. В судебном заседании установлено, что игра проходила на компьютере, при этом на мониторе был отображен игровой автомат, аналогичный используемому, до введения запрета на проведение азартных игр. Указанное устройство игрового автомата не противоречит определению игрового автомата, изложенному в п.18 ст.4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ, а только свидетельствует о том, что действия по изменению внешнего вида игрового автомата, сложившегося в понимании пользователя, являлось одной из мер конспирации незаконной деятельности.

ФИО1, ФИО2, ФИО3 в период расследования и рассмотрения данного уголовного дела, продолжали заниматься аналогичной преступной деятельностью, о чём свидетельствует приговор в отношении осуждённых от 29 августа 2019 года, что свидетельствует о повышенной степени общественной опасности совершенного преступления. При таких обстоятельства, решение о применении ст.73 УК РФ, при назначении наказания, надлежит отменить.

Считает необоснованным вывод суда о недоказанности времени начала незаконной деятельности ФИО4 в организации и проведении азартных игр. О времени начала ФИО4 незаконной деятельности свидетельствуют показания ФИО1 о получении ФИО1 и ФИО2 от Литвинова денежных средств для финансирования их незаконной деятельности, которая началась с 2014 года, продолжалась по 28 февраля 2018 года. Преступная деятельность ФИО4 также началась с 2014 года и продолжалась до 28 февраля 2018 года.

Таким образом, поскольку 8 апреля 2013 года ФИО4 осужден к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года, наказание по приговору надлежит назначить с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ.

Просит приговор отменить. Вынести обвинительный приговор, квалифицировать действия ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 – незаконные организация и проведение азартных игр, то есть незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интренет», совершенные организованной группой.

В описательно мотивировочной части приговора указать о совершении ФИО4 преступления в период с 2014 года по 28 февраля 2018 года.

Усилить ФИО1, ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок 4 года. Гурковскому в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев. Отменить указание суда на применение ст.73 УК РФ. Окончательное наказание ФИО4 назначить с применением ч.5 ст.74 УК РФ (отменить условное осуждение по приговору от 8 апреля 2013 года) и ст.70 УК РФ, 5 лет 6 месяцев лишения свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Балыковой В.Н.первый заместитель прокурора г.Петропавловска-Камчатского Померанцев В.И. считает доводы жалобы необоснованными, опровергающимися изложенными в приговоре доказательствами, просит оставить жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления и возражений на жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены приговора не усматривает.

Выводы суда о совершении преступления ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 при установленных судом обстоятельствах подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и получивших оценку суда в приговоре.

Доводы апелляционной жалобы адвоката о недоказанности вины ФИО4 в совершении преступления противоречат изложенным в приговоре доказательствам.

Показания ФИО1, ФИО2, ФИО3 на предварительном следствии подтверждают вину ФИО4 в совершении преступления, согласуются с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно <данные изъяты>, из которых следует, что ФИО4 причастен к финансированию незаконной игровой деятельности на территории г.Петропавловска-Камчатского и Елизово.

Доводы о том, что ФИО4 не работал оператором игорного заведения, являются необоснованными, поскольку данное утверждение опровергается как показаниями ФИО1, ФИО2, ФИО3 на предварительном следствии, так и показаниями свидетеля ФИО27, который в судебном заседании пояснил, что ФИО4 иногда в момент отсутствия оператора, мог исполнять его обязанности.

Непризнание вины подсудимым ФИО4 суд обоснованно отнёс к способу защиты подсудимым своих интересов, с целью избежать ответственности за содеянное, а изменение в судебном заседании ФИО1 своих показаний в части причастности к преступлению ФИО4, суд обоснованно расценил как способ помочь ему избежать уголовной ответственности.

При установлении вины осужденных в совершении преступления, суд обоснованно взял за основу оглашенные показания ФИО1, ФИО2, ФИО3, данные ими при допросе в качестве подозреваемых и обвиняемых. ФИО1, ФИО2, ФИО3 на стадии предварительного следствия были допрошены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона в присутствии адвокатов. Им неоднократно разъяснялись процессуальные права, в том числе положения ст.51 Конституции РФ. По окончании допроса ими в присутствии адвокатов были сделаны записи о правильной фиксации данных показаний с их же слов и о добровольности их дачи, при этом никаких замечаний и жалоб впоследствии от них не поступало.

Как следует из материалов дела осуждённым вменялось, в том числе, незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны. Данный признак преступления, суд первой инстанции исключил из юридической квалификации преступления, совершенного осуждёнными.

Довода апелляционного представления о незаконном исключении указанной части диспозиции ст. 171.2 УК РФ, являются обоснованными.

В соответствии с п.16 ч.1 ст.4 Федерального закона № 244-ФЗ под игорным оборудованием понимаются устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Судом установлено, что осужденные организовали и проводили азартные игры, используя для этих целей компьютерную технику, на которую установили игровое программное обеспечение с условным названием <данные изъяты> предназначенное для проведения азартных игр на деньги посредством взаимодействия с информационно-телекоммуникационной сетью «Интернет». Указанное оборудование разместили в нежилых помещениях, где и проводили азартные игры.

При таких обстоятельствах, исключение судом из диспозиции ст. 171.2 УК РФ указания на совершение преступления с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Соединение в одну сеть используемых в качестве игрового оборудования компьютеров, для каждого из помещений посредством <данные изъяты> и к которым подведено соединение информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не означает, что компьютеры с установленными на них специальным игровым программным обеспечением, не являются игровым оборудованием.

Как установлено в судебном заседании, для проведения азартных игр подсудимые применяли персональные компьютеры и программное обеспечение <данные изъяты> для подключения к которому использовался Интернет ресурс с адресом. Таким образом, доступ к программе для осуществления в ней азартных игр возможен при наличии сети «Интернет». Изъятые персональные компьютеры каких-либо программ, посредством которых возможно было произвести азартную игру локально, без подключения к сети Интернет, не содержали. Согласно заключениям эксперта компьютерное оборудование содержало только сведения о посещении соответствующих ресурсов сети Интернет, а также ярлыки на рабочем столе, позволяющие загрузить ресурс <данные изъяты> на вкладках которого имелись сведения о программе <данные изъяты>

Вместе с тем, такой способ проведения азартных игр не исключает ответственности за использование компьютеров в качестве игрового оборудования, поскольку компьютеры были оборудованы специальным программным обеспечением, находились в помещениях, в которых и предоставлялись для игр гражданам, и при этом, ответственность за использование игрового оборудования не исключается, в том числе и тогда, когда к компьютерам подключена сеть «Интернет».

Таким образом, выводы суда о том, что под игровым оборудованием законодатель предусмотрел только такие устройства и приспособления, которые не подразумевают использование сети Интернет, являются неверными.

Приговор в этой части по представлению заместителя прокурора города Петропавловска-Камчатского подлежит изменению.

Вместе с тем, учитывая, что объем обвинения не увеличивается, юридическая квалификация содеянного не меняется, не подлежит изменению, в связи с внесением дополнений в юридическую квалификацию содеянного, и назначенное осуждённым наказание.

Необоснованными являются доводы представления о времени начала преступной деятельности ФИО4 с 2014 года и необходимости назначения ему наказания, в связи с этим, с применением ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 8 апреля 2013 года.

Суд исключил из предъявленного ФИО4 обвинения организацию и проведение игр в период с 26 декабря 2014 года.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО4 совместно с ФИО1, ФИО2 и ФИО3 в составе организованной группы незаконно организовали и проводили азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» до 28 февраля 2018 года. Участие ФИО4 в указанной незаконной деятельности заключалось в ее финансировании и выполнении функций оператора.

Вместе с тем органами расследования точное время начала участия ФИО4 в указанной деятельности не установлено. Достоверно установлено только время окончания преступного деяния, а именно момент пресечения совершения указанного преступления - 28 февраля 2018 года.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание положение ст.14 УПК РФ и ст.49 Конституции РФ, а также учитывая, что выводы предварительного следствия о начале совершения преступления носили предположительный характер, суд обоснованно пришел к выводу, что преступление, совершенное в организованной группе ФИО4, начато в неустановленный период времени, а окончено 28 февраля 2018 года.

В апелляционном представлении не приведено доказательств, опровергающих выводы суда в этой части.

Приговором Петропавловск-Камчатского городского суда от 8 апреля 2013 года ФИО4 признан виновным и осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ, условно с испытательным сроком 4 года. Постановлениями Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 9 октября 2015 года, 27 февраля 2017 года, 25 апреля 2017 года испытательный срок по приговору продлен на 3 месяца.

Поскольку органами следствия с достоверностью не установлена дата начала ФИО4 продолжаемого преступления, моментом совершения преступного деяния суд первой инстанции посчитал доказанным дату окончания, то есть 28 февраля 2018 года. Так как на момент окончания преступного деяния испытательный срок по приговору истек, ФИО4 на момент совершения преступления считается не судимым. Сведений, опровергающих выводы суда в этой части в апелляционном представлении не приведено.

Наказание осуждённым назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновных, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния наказания на их исправление и на условия жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал:

- ФИО1 и ФИО2 активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение других соучастников преступления, признание вины, раскаяние в содеянном;

- ФИО4 наличие на иждивении мамы, участие в боевых действиях на территории <данные изъяты>;

- Гурковскому наличие малолетних детей.

Обстоятельств, отягчающих наказание, суд не установил.

Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы в приговоре подробно мотивированы. Размер наказания ФИО1 и ФИО2 установлен в соответствии с ч.1 ст.62 УК РФ.

Оснований для применения при назначении наказания, положений ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ, суд не установил. Наказание каждому из осуждённых назначено за фактически содеянное и признать его несправедливым, вопреки доводам апелляционного представления, не имеется.

Решение о применении положений ст.73 УК РФ в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в приговоре мотивированы, оснований для отмены приговора в этой части не имеется, в том числе и по доводам апелляционного представления.

Вместе с тем, суд допустил нарушение уголовного закона, при решении вопроса о назначении наказания ФИО1.

ФИО1 судим 29 августа 2018 года по п. «а» ч.2 ст.171.2 УК РФ к штрафу в размере 100000 рублей.

Постановлением суда от 26 марта 2019 года наказание в виде штрафа заменено обязательными работами сроком на 200 часов.

По состоянию на 16 мая 2019 года отбыто 52 часа обязательных работ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 62 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если суд придет к выводу о возможности постановления приговора об условном осуждении лица, совершившего два или более преступления, такое решение принимается не за каждое преступление, а при окончательном назначении наказания по совокупности преступлений.

Аналогичные разъяснения содержатся в п. 36 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. N 55 «О судебном приговоре», согласно которым, при назначении условного осуждения ссылка на статью 73 УК РФ должна содержаться после определения окончательного наказания.

Суд первой инстанции после назначения наказания за то преступление, в совершении которого ФИО1 признан виновным, должен был назначить наказание по совокупности преступлений, в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ, а, поскольку наказание в виде обязательных работ, назначенное предыдущим приговором, назначено реально, суд первой инстанции не вправе был при назначении по совокупности преступлений, считать его условным.

Приговор в этой части по представлению государственного обвинителя о неправильном применении ст. 73 УК РФ и об ее отмене, подлежит изменению.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущего отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389¹³, 389²⁰ и 389²⁸ УПК РФ, суд апелляционной инстанции

О П Р Е Д Е Л И Л:

приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 17 мая 2019 года в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора дополнить юридическую квалификацию действий осуждённых ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 указанием: - «Незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны» и считать осуждёнными ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 по п. «а» ч.3 ст. 171.2 УК РФ - незаконные организация и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», совершенные организованной группой.

Отменить решение суда о применении ст. 73 УК РФ при назначении наказания ФИО1

Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу, взяв под стражу в зале суда.

Наказание ФИО1 отбывать в исправительной колонии общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 28 февраля 2018 года по 6 июля 2018 года из расчета – один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части тот же приговор в отношении осуждённых ФИО1, ФИО2, ФИО3, ФИО4 оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Балыковой В.Н. – без удовлетворения.

Апелляционное представление первого заместителя прокурора г.Петропавловска-Камчатского Померанцева В.И. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи