Гражданский кодекс часть 1

осужденного Николенко О.И., его защитников – адвоката Семаля А.В., представившего удостоверение адвоката № 2445 и ордер № 209 от 8 декабря 2017 года, адвоката Гордейчука Е.Г., представившего удостоверение № 1943 и ордер № 305 от 8 декабря 2017 года,

при секретаре судебного заседания Пимшиной А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Николенко О.И. и его защитников – адвокатов Семаль А.В. и Гордейчука Е.Г., апелляционным представлениям заместителя прокурора Михайловского района Приморского края Прохоровича А.С. на приговор Михайловского районного суда Приморского края от 14 августа 2017 года, которым

Николенко Олег Иванович, родившийся...в ........., гражданин РФ, проживающий в ..., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 159 УК РФ к 4 годам 4 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 70000 рублей.

Заслушав доклад судьи Андриянова Ю.В., пояснения осужденного Николенко О.И., его защитников – адвоката Семаля А.В. и Гордейчука Е.Г., просивших приговор отменить и вынести оправдательный приговор, мнение прокурора Подгородецкой В.А., полагавшей приговор отменить, вынести обвинительный приговор по ч. 3 ст. 290 УК РФ, назначив наказание в рамках её санкции, признать инвалидность 3 группы обстоятельством, смягчающим наказание, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Николенко осужден за покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения, не доведенные до конца по независящим от виновного обстоятельствам.

Преступление совершено в июле-августе 2013 года в ... Приморского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционных жалобах адвокат Семаль А.В. просит приговор отменить, вынести в отношении Николенко оправдательный приговор, отменив меру пресечения и разъяснив право на реабилитацию. Полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении уголовного закона.

Утверждение суда о выполнении Николенко организационно-распорядительных функций в администрации ... района, которые якобы позволили ему совершить преступление в отношении ФИО8 с использованием этих функций,не доказано. Обосновывая данный вывод, суд сослался на локальные правовые акты, которые утратили юридическую силу с 1 января 2013 года вследствие издания муниципального нормативного правового акта. Кроме того, суд не привел мотивированных доводов о том, какие конкретно организационно-распорядительные полномочия применил или мог применить осужденный в отношении потерпевшего ФИО15 при рассмотрении заявления последнего. Ссылка на осуществление Николенко контроля рассмотрения данного заявления безосновательна, поскольку суд пришел к верному выводу о том, что осужденный самостоятельно рассматривал названное заявление.

В основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные в результате незаконной оперативно-розыскной деятельности, а так же в ходе следственных действий, произведенных с нарушением уголовно-процессуального закона.

С учетом личности Николенко и обстоятельств совершенного преступления назначенное наказание чрезмерно сурово.

Суд в приговоре сослался на показания свидетеля ФИО9, которые не проверены и не подтверждены материалами уголовного дела. Так же судом без проверки в качестве доказательств приняты звукозаписи, происхождение и источник которых не подтверждены в ходе производства судебных экспертиз. Законность производства оперативного эксперимента 8 августа 2013 года так же под сомнением, так как отсутствует поручение следователя.

Встреча ФИО16 с осужденным 8 августа 2013 года произошла по инициативе ФИО17 и контролирующих его действия сотрудников ФСБ, то есть Николенко был спровоцирован на совершение преступных действий. При этом не было вынесено новое постановление о производстве оперативного эксперимента, учитывая, что проведенные ранее оперативно-розыскные мероприятия закончились, и преступная деятельность подлежала немедленному пресечению еще 31 июля 2013 года.

Судом дана поверхностная оценка законности возбуждения уголовного дела. Проверочные мероприятия после поступления сообщения о преступлении не проводились, то есть материалы доследственной проверки отсутствовали, что и привело к необоснованному возбуждению уголовного дела с надуманной формулировкой.

Судом не установлено, какие основания имелись у следователя для осмотра служебного кабинета осужденного как места происшествия 8 августа 2013 года, учитывая, что сообщение о передаче Николенко 30 000 рублей следователю не поступало до 14 августа 2013 года.

Суд не дал оценку законности поручения обыска в жилище осужденного, притом, что он был проведен с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Показания участников обыска неконкретны и ложны в части обнаружения и изъятия вещественного доказательства – денежного купюры. В качестве понятых привлечены военнослужащие, проходившие военную службу по призыву в воинских частях ... гарнизона и находившиеся в прямом подчинении офицеров – оперативных сотрудников ФСБ, что недопустимо.

Деньги, изъятые в жилище и кабинете осужденного, не были осмотрены в судебном заседании, поэтому суд не мог ссылаться на них. Наличие следов осужденного и его супруги на деньгах не проверялось.

Таким образом, выводы суда о получении Николенко денежных средств от ФИО18 построены на недоказанных обстоятельствах и недопустимых доказательствах, а уголовное преследование осужденного осуществлялось незаконно с момента возбуждения уголовного дела.

В своей апелляционной жалобе осужденный Николенко ссылается на доводы, аналогичные тем, что приведены в жалобе адвоката Семаля.

В апелляционной жалобе адвокат Гордейчук Е.Г. просит приговор отменить как незаконный, необоснованный, вынести в отношении Николенко оправдательный приговор, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Вина Николенко не доказана, последний не совершал никаких противоправных действий.

Государственный обвинитель не разобрался в материалах уголовного дела, поэтому просил признать Николенко виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Обращает внимание на то, что к показаниям ФИО19 следует отнестись критически, он сам предлагал Николенко дать деньги из своих личных средств, провоцируя последнего с целью дискредитации и устранения с занимаемой должности. ФИО20 оговорил Николенко из личной неприязни, в силу сложившихся в прошлом негативных рабочих отношений. Последний требовал соблюдения норм и правил при подаче документов на оформление земельного участка. ФИО21 был непоследователен в своих показаниях, неоднократно менял их на предварительном следствии и в судебном заседании.

Николенко категорически отказался от совершения преступления. Денежная купюра, найденная в сейфе у него дома, была подброшены оперативными сотрудниками, поскольку на момент ее обнаружения отсутствовали понятые и супруга Николенко, о чем было сделано замечание в протоколе обыска. Понятые, которые присутствовали при производстве обыска, в суд не прибыли, их объективность и независимость сомнительна, поскольку государственный обвинитель отказался от указанных свидетелей, которые оказались военнослужащими срочной службы рядового состава, привезенными из воинской части военнослужащим офицерского состава – сотрудником УФСБ России по Приморскому краю.

Большинство свидетелей, допрошенных в судебном заседании, сообщили суду, что Николенко никак не мог повлиять на решения, принимаемые главой администрации района.

Полагает, что Николенко было назначено чрезмерно суровое наказание, без учета обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе состояния здоровья.

В апелляционных представлениях, основном и дополнительном, заместитель прокурора Михайловского района Прохорович А.С. просит приговор отменить, вынести обвинительный приговор, признав Николенко виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ. Назначить по ч. 3 ст. 290 УК РФ Николенко наказание в виде 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 3200 000 рублей, с лишением права занимать должности по выполнению организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций на государственной и муниципальной гражданской службе сроком на 3 года.

Считает, что Николенко в силу своего должностного положения мог способствовать принятию главой ... решения в пользу ФИО22.

Полагает, что решение Арбитражного суда Приморского края от 4 марта 2014 года и определение Высшего Арбитражного суда РФ от 22 августа 2011 года № ВАС-1049/11 не могут быть применены к уголовному делу в отношении Николенко.

Обращает внимание на то, что Николенко в силу своего положения поспособствовал принятию Главой ... незаконного решения, получив за это денежные средства в сумме 80000 рублей, следовательно, квалификация суда необоснованна.

Просит признать инвалидность III группы обстоятельством, смягчающим наказание осужденного.

В возражениях на апелляционные представления адвокаты Семальи Гордейчук просят оставит их доводы без удовлетворения. Полагают, что предлагаемая государственным обвинителем квалификация не подтверждена доказательствами и не основана на фактических обстоятельствах дела.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнения сторон, проверив доводы апелляционных жалоб и представлений, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов апелляционных представлений прокурора в полном объеме, поскольку считает, что юридическая квалификация действий Николенко, данная судом первой инстанции, соответствует установленным обстоятельствам преступления, подтвержденным допустимыми доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствие с требованиями ст. 88 УПК РФ.

В ходе судебного следствия по делу достоверно установлено, что на момент рассмотрения Николенко заявления ФИО23, на запрашиваемом им земельном участке находились капитальные строения, принадлежность которых не установлена. Договор с прежним арендатором участка (ООО «...») был расторгнут.

Таким образом, в соответствие с действующими нормами гражданского законодательства, у администрации района не имелось законных оснований для отказа ФИО24 в предоставлении в аренду земельного участка, в котором он был заинтересован.

Данное обстоятельство было известно Николенко. Сложившуюся ситуацию осужденный попытался использовать в целях хищения денежных средств, введя ФИО25 в заблуждение относительно якобы имеющейся проблемы, которую он (Николенко) готов разрешить при условии передачи ему оговоренной денежной суммы – 100000 рублей, которая затем по обоюдной договоренности была снижена до 80000 рублей.

Таким образом, вывод органа предварительного расследования о незаконности действий Николенко при разрешении заявления ФИО26, не нашел своего подтверждения в ходе судебного следствия. Констатация данного обстоятельства исключает квалификацию действий Николенко по ч. 3 ст. 290 УК РФ, а квалификация действий виновного как покушение на хищение денежных средств путем обмана с использованием своего служебного положения, полностью соответствует содеянному виновным.

Доводы автора апелляционных представлений о том, что Николенко якобы способствовал принятию Главой администрации района решения в пользу ФИО27, не соответствуют установленным судом первой инстанции обстоятельствам дела, согласно которым Николенко, разрешая обращение ФИО28, действовал в соответствие с административным регламентом, не создавая заявителю благоприятных условий либо препятствий.

Ссылка суда первой инстанции на ряд решений арбитражного суда, лишь подтверждает отсутствие законных препятствий для передачи в аренду земельного участка с находящимися на нем бесхозными капитальными строениями. Ссылка на подобные документы соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и не может рассматриваться как основание для отмены приговора.

Определяя вид и размер наказания, суд первой инстанции правомерно указал, что по делу не установлено смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ.

При этом при назначении наказания суд учел, в том числе, и тот факт, что Николенко является инвалидом III группы по общему заболеванию. Таким образом, данное обстоятельство повлияло на вид и размер назначаемого осужденному наказания.

Возможность признания тех или иных обстоятельств смягчающими на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, отнесена законом на усмотрение суда. В данном случае суд первой инстанции не усмотрел такой возможности, что не противоречит требованиям уголовного закона и не может являться основанием для изменения или отмены приговора.

Также судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб стороны защиты.

Показаниями свидетелей, а также исследованными судом первой инстанции документами установлено, что с апреля по август 2013 года Николенко занимал должность начальника отдела имущественных и земельных отношений администрации ... и действовал на основании соответствующего распоряжения Главы администрации района и должностного регламента. Круг полномочий и должностных обязанностей Николенко указывает на то, что его должность относится к категории «муниципальные служащие». При разрешении вопроса о предоставлении в аренду ФИО29 участка земли, в котором он был заинтересован, Николенко использовал свои полномочия муниципального служащего, что дало суду возможность квалифицировать его действия как мошенничество по признаку «с использованием своего служебного положения».

Материалы уголовного дела не содержат каких-либо данных свидетельствующих о том, что у ФИО30 имелась личная неприязнь к Николенко, вызванная его деятельностью на занимаемой должности, вследствие которой он предпринял провокационные действия в отношении осужденного.

Из показаний ФИО31, данных суду и исследованных в судебном заседании, усматривается, что он преследовал единственную цель – получение в аренду земельного участка. После того, как он понял, что за положительное решение данного вопроса Николенко предлагает ему совершить незаконные действия (передать деньги), обратился с заявлением в отдел УФСБ.

В соответствие с действующим законодательством об оперативно-розыскной деятельности, оперативной службой были предприняты действия по проверке поступившего заявления, для чего запланирован и проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий.

Как следует из материалов дела, с июля 2013 года оперативная служба имела информацию о причастности Николенко к получению взяток от граждан. Об этом свидетельствует наличие в материалах уголовного дела постановления заместителя начальника УФСБ края о проведении ОРМ «Наблюдение» с использованием негласной аудио- и видеозаписи, датированное 15 июля 2013 года (т. 1 л.д. 28). 26 июля 2013 года руководством УФСБ санкционировано проведение в отношении Николенко ОРМ «Оперативный эксперимент» (т. 1 л.д. 29-30). С 19 июля 2013 года к участию в ОРМ привлечен ФИО32, который ранее подал заявление о предоставлении ему в аренду земельного участка. Данное заявление находилось на разрешении у Николенко.

Из бесед Николенко и ФИО33, негласно записанных оперативной службой 19 июля 2013 года, следовало, что Николенко инициативно предложил ФИО34 передать ему денежные средства за беспрепятственное разрешение в инстанции интересующего его вопроса. 31 июля 2013 года в очередном разговоре ФИО35 и Николенко, последний предложил передать ему 100000 рублей. Часть суммы (50000 рублей) была передана ФИО36 Николенко под контролем 31 июля 2013 года во дворе дома осужденного.

По данному факту, на основании рапорта об обнаружении признаков преступления от 5 августа 2013 года (т. 1 л.д. 18-19) следователем возбуждено настоящее уголовное дело (т. 1 л.д. 1).

В связи с тем, что, согласно договоренности между ФИО37 и Николенко, последний намеревался принять оставшуюся часть предназначенной ему суммы, оперативный орган на основании поручения следователя от 8 августа 2012 года (т. 1 л.д. 77-78) продолжил проведение оперативно-розыскных мероприятий с целью дальнейшего документирования не оконченной преступной деятельности Николенко.

8 августа 2013 года в своем служебном кабинете Николенко задержан с поличным, в ходе осмотра места происшествия в кабинете обнаружены и изъяты 6 купюр достоинством 5000 рублей, которые ранее в этот день были вручены ФИО38 в рамках проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» (т. 1 л.д. 129-137).

В этот же день по поручению следователя в доме Николенко был произведен обыск (т. 3 л.д. 7-8, 9-18). Законность оснований для проведения обыска была проверена судом в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ (т. 3 л.д. 21-22). Производство обыска признано законным.

В результате проведенного обыска в доме Николенко обнаружена и изъята одна из 10 купюр достоинством 5000 рублей, из числа переданных ФИО39 осужденному 31 июля 2013 года (т. 1 л.д. 36-41).

Указанные следственный осмотр и обыск проведены надлежащими лицами с соблюдением норм уголовно-процессуального закона. Судебная коллегия не находит оснований для вывода о том, что обнаруженные в результате данных следственных действий денежные купюры были подброшены их участниками, а доводы апелляционных жалоб на этот счет расценивает как явно надуманные.

Фонограммы разговоров ФИО40 и Николенко, записанные 19 и 31 июля 2013 года, имеющие значение для доказывания по уголовному делу, были исследованы экспертом-фоноскопистом (т. 4 л.д. 25-52, 122-139). Заключением эксперта установлена принадлежность Николенко голоса и речи, записанных на указанных фонограммах.

Совокупность исследованных судом первой инстанции доказательств, а также показания ФИО41 об обстоятельствах передачи денег Николенко, позволили сделать суду правильный вывод о том, что осужденный, вводя ФИО42 в заблуждение, потребовал от него денежное вознаграждение за положительное разрешение вопроса о предоставлении в аренду земельного участка. Требуемая сумма была передана ФИО43 в два приема 31 июля и 8 августа 2013 года, в результате чего Николенко был задержан с поличным, а часть переданных денег обнаружена и изъята.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что оперативная служба инициировала проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Николенко для проверки информации о его противоправной деятельности. При этом органы ОРД ограничился пассивным фиксированием преступной деятельности заподозренного лица, не проявляя инициативы, которая могла бы указывать на провокационные действия с их стороны.

Это, по мнению судебной коллегии, исключает нарушение требований ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также не влечет признание полученных доказательств недопустимыми. Законность возбуждения уголовного дела у судебной коллегии сомнений также не вызывает.

Из дела следует, что для участия в ОРМ, а также для осмотра места происшествия и обыска 8 августа 2013 года были привлечены специально приглашенные лица и понятые, которые являлись военнослужащими срочной службы.

Уголовно-процессуальный закон не содержит запрета на привлечение для проведения ОРМ и следственных действий военнослужащих срочной службы. Судебная коллегия не находит оснований полагать, что данные лица каким-либо образом, прямо или косвенно, были заинтересованы в исходе данного уголовного дела.

Утверждение авторов апелляционных жалоб о том, что сотрудники УФСБ, проводившие оперативно-розыскные и следственные действия, являлись прямыми начальниками привлеченных военнослужащих, не соответствует действительности.

Из дела видно, что специально приглашенные лица и понятые являлись военнослужащими 101-й отдельной бригады материально-технического обеспечения (в/ч ..., ...), а также 86-го отдельного полка связи (в/ч ..., ...) Вооруженных Сил РФ и не были подчинены по службе сотрудникам УФСБ.

Наказание в виде лишения свободы осужденному назначено с учетом положений ст. 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, обстоятельств совершения преступления, данных о личности осужденного, который ранее не судим, по месту жительства и работы характеризуется положительно, является ветераном труда, имеет государственную награду «Орден почета», ряд ведомственных наград МВД РФ, поощрения по службе, а также с учетом состояние здоровья Николенко.

Таким образом, назначенное Николенко наказание в виде лишения свободы соответствует всем учтенным по делу обстоятельствам и по своему виду и размеру является справедливым. На момент рассмотрения дела апелляционным судом основное наказание осужденным отбыто.

Вместе с тем судебная коллегия находит основания для изменения приговора в части назначения осужденному дополнительного наказания в виде штрафа.

Согласно действующему уголовному закону, размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденного и его семьи, а также с учетом возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода. В этих целях суду следует выяснять наличие или отсутствие места работы у осужденного, размер его заработной платы или иного дохода, возможность трудоустройства, наличие имущества, иждивенцев и т.п. В случае назначения дополнительного наказания состоявшийся приговор должен быть мотивирован в указанной части. Однако в приговоре мотивы принятого решения не приведены, а размер назначенного штрафа представляется произвольным.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Николенко дополнительное наказание в виде штрафа в размере 70000 рублей.

Иных оснований для изменения приговора или для его отмены, в том числе по доводам апелляционных жалоб и представлений, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389²⁰, 389²⁸ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Михайловского районного суда Приморского края от 14 августа 2017 года в отношении Николенко Олега Ивановича изменить – исключить назначение осужденному дополнительного наказания в виде штрафа в размере 70000 рублей.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Николенко О.И. и его защитников – адвокатов Семаля А.В. и Гордейчука Е.Г., а также апелляционные представления заместителя прокурора Михайловского района Приморского края Прохоровича А.С. – без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий Ю.В. Андриянов

Судьи Н.В. Зиновьева

А.В. Фаленчи