Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседаниипоступившее уголовное дело сапелляционными жалобами адвоката Самойловой О.Е. в интересах осужденного ФИО1 и осужденного ФИО1 на приговор Чертковского районного суда Ростовской области от 17 мая 2016 года,которым

ФИО1, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, ранее судим:

- 26.01.2007 г. Лазаревским районным судом Краснодарского края по ст. 158 ч.2 п.»в,г» УК РФ по ст.ст.158 ч.3, 158 ч.3, 158 ч.2 п.»в,г» УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожденного 04.06.2010 г. по отбытию наказания, осужденного 11.11.2015 г. Чертковским районным судом Ростовской области по ст.297 ч.1 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 200 часов, наказание не отбыто.

признан виновным и осужден

-по ст. 30 ч.3-228.1 ч.4 п. «г» УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 11 лет.

В силу ст.ст. 69 ч.5, 71 ч.1 п.»г» УК РФ по совокупности преступлений окончательное наказание ФИО1 назначено путем частичного сложения настоящего наказания и наказания по приговору Чертковского районного суда Ростовской области от 11.11.2015 г. по ст. 297 ч.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок 11 лет 10 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражей.

Срок отбывания наказания в виде лишения свободы ФИО1 исчислен с ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА., засчитано в срок отбытия наказания время нахождения его под стражей с ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА

Приговором определена судьба вещественных доказательств по делу.

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда ФИО1 осужден:

- за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в период с 19 ноября 2013 года по 02.03. 2014 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции ФИО1 в предъявленном ему обвинении в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч.3-228.1 ч.4 п. «г» УК РФ виновным себя не признал.

В поданной апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не соглашаясь с приговором суда, считает, что стороной обвинения не было представлено достаточно доказательств его вины в совершении преступления, а приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. По делу, по его мнению выявлены многочисленные процессуальные нарушения и не устранены установленные противоречия. Просит приговор отменить как незаконный и необоснованный и уголовное дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Самойлова О.Е., в интересах осужденного ФИО1 также, не соглашаясь с приговором, считает, что обвинением не были представлены доказательства причастности ФИО1 к совершенному преступлению. Выявленные в суде существенные противоречия, пробелы следствия, допущенные как на досудебной стадии, так и в суде, судом устранены не были, большинству из них судом не дана правовая оценка, а указанные нарушения препятствовали вынесению законного и обоснованного приговора.

Приводя данные, указанные в предъявленном ФИО1 обвинении защитник указывает, что из показаний следователя УФСКН ФИО26 оперативных сотрудников УФСКН получены сведения о том, что ФИО1 попал в поле зрения сотрудников УФСКН по Ростовской области задолго до событий 02.03.2014 года. Это означает, что все последующие мероприятия в отношении него носили плановый характер, то есть, планировались и должны были проводиться в соответствии и по правилам ФЗ №144 «Об ОРД», так как другого порядка, закона, регламентирующего данную деятельность, нет.

В уголовном деле, а также среди материалов оперативно-розыскной деятельности, представленных органом дознания не обнаружено сведений о том, что 02.03.2014г. на 802 км автомагистрали М-4 ДОН деятельность оперативных сотрудников по проведению ОРМ «наблюдение» документировалась в соответствии с требованиями ФЗ №144 «Об ОРД».

Во время допроса оперуполномоченного УФСКН ФИО27 последний показал, что перед задержанием ФИО1, он, совместно с другими оперативными сотрудниками своего подразделения провели на указанной заправочной станции в ожидании ФИО1 трое суток. Но документов, обосновывающих проведение данных мероприятий и узаконивающих их проведение в уголовном деле, тоже нет.

В деле нет постановления руководителя органа дознания обосновывающего проведение данных ОРМ, которые по показаниям сотрудников УФСКН в суде осуществлялись в течение трех суток. Очевидно, что ФИО1 вели по какому-то заранее известному маршруту, либо проводились ПТП в режиме реального времени, либо была проведена агентурная работа, и ФИО1 в нужное время вывели в условленное место в результате деятельности лиц из числа его ближайшего окружения.

На вопрос ФИО28 в суде, где материалы ОРМ, документировалась ли данная деятельность оперативных сотрудников в соответствии с ФЗ №144, ФИО29 показал, что задержание и личный досмотр ФИО1 были проведены по его подозрению в совершении административного правонарушения, то есть, в период, когда в отношении него проводилось административное производство и он считался административно-задержанным.

Согласно показаниям допрошенных сотрудников УФСКН и исследованных в суде материалов уголовного дела, административное производство, впоследствии, было прекращено.

По официальной версии оперативно-розыскные мероприятия не проводились, но из показаний допрошенных следует, что были некие сведения о причастности ФИО1 к преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотиков, которые реализованы путем составления и регистрации соответствующего рапорта. После чего, в отношении ФИО1 были проведены мероприятия в соответствии с Кодексом об административных правонарушениях. Однако административный кодекс ничего подобного не предусматривает. Рапорт с оперативной информацией, как правило, служит поводом для проведения мероприятий в рамках ОРД и защита не обнаружила в доступных источниках ни одного случая, когда рапорт с оперативной информацией явился поводом для административного задержания лица, наоборот, обнаружили множество судебных решений о признании результатов ОРМ в ходе судебного следствия недопустимыми доказательствами, что влекло оправдание лица.

Принимая правовое решение в отношении ФИО1 на основании показаний сотрудников УФСКН и представленных ими доводов, необходимо учитывать, что подозревать в совершении административного правонарушения, как на этом настаивали в суде сотрудники УФСКН, никого нельзя. Такова официальная позиция административного права в РФ. В КоАП РФ (в отличие от УПК РФ) нет фигуры подозреваемого, нельзя подозревать человека в употреблении или хранении им наркотиков по административному кодексу. Должен быть повод к возбуждению дела о правонарушении, который регламентирован законом, а именно: непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; 2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; 3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (статья 28.1 КоАП). Указанный перечень является исчерпывающим. Статья 27.7 КоАП РФ регламентирует порядок проведения личного досмотра, который проводится только в отношении лиц, совершивших административное правонарушение.

Согласно показаниям сотрудников УФСКН, на момент проведения личного досмотра ФИО1 только подозревался в совершении административного правонарушения.

Таким образом, оперативные сотрудники допустили смешение двух различных процессов: оперативно-розыскного и административного, что недопустимо.

В ходе судебного следствия на поставленные защитой вопросы сотрудники УФСКН утверждали, что при визуальном осмотре определили нахождение задержанного в состоянии наркотического опьянения. Но и это в настоящее время не является основанием для направления на освидетельствование в соответствии со ст.44 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах". Тем более, что освидетельствование ФИО1, проведенное после его задержания показало, что он в состоянии наркотического опьянения не находился.

Личный досмотр в контексте данной нормы представляет собой «обследование вещей, проводимое без нарушения их конструктивной целостности» и осуществляется в случае необходимости «в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения» уже после совершения административного проступка, а не в момент, когда лицо находится в подозрении по поводу его совершения.

В ч.3 ст.48 Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» действительно указано, что должностные лица «при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе

производить досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений,

транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров». В то же время ч.1 данной статьи содержит оговорку, что решениями органов государственной власти РФ и органов государственной власти субъектов РФ определяются территории, в пределах которых

осуществляется такой контроль.

Решением Правительства РФ или правительства Ростовской области должны определяться территории, в пределах которых возможно ограничение личной неприкосновенности граждан (в то время, когда ОРМ не проводятся) и проведение их личного досмотра при отсутствии факта совершения административного правонарушения. Такие правовые акты в Ростовской области изданы и применяются. Однако, просмотрев список объектов, на которых может проводиться такой досмотр на территории Ростовской области, защите не удалось обнаружить сведений, в соответствии с которыми к указанным территориям отнесены салон автомобиля на территории автозаправочной станции на 802 км автомагистрали М-4 ДОН.

Во всех остальных случаях указанные мероприятия могут проводиться только в соответствии с ФЗ №144 «Об ОРД».

Следовательно, личный досмотр ФИО1 проведен с нарушениями законов. По этой причине ссылаться на правовые документы, составленные в ходе личного досмотра ФИО1, как на доказательства по делу, суд первой инстанции процессуальной возможности не имел.

Анализ показаний сотрудников УФСКН, показаний ФИО1 и других собранных по делу доказательств о результатах выявления и пресечения преступления, согласно которому его задержание 02.03.2014 осуществлено в результате некоей оперативной информации, реализованной в форме рапорта, согласно которой оснований в проведении в отношении ФИО1 ОРМ, как того требует закон (ФЗ №144), не возникло, но возникли основания подозревать его в совершении административного проступка, однако, впоследствии все же появились основания подозревать его в совершении уголовно-наказуемого деяния, позволяет констатировать следующие нарушения:

- Никаких правовых оснований для административного задержания ФИО1 при указанных сотрудниками УФСКН обстоятельствах не было.

Фактически, вместо досмотра производился личный обыск ФИО1, что противоречит закону, так как личный обыск является следственным действием, а в данном случае еще даже сообщение о преступлении не было зарегистрировано. Этот акт является незаконным еще и потому, что изъятие наркотических средств осуществляется со ссылкой на ч.1 ст. 15 Закона об ОРД, а по версии следствия ОРМ на указанный момент не проводились. Информация, получаемая оперативным путем, представляется органу
дознания, следователю, прокурору или в суд на основании и в порядке, предусмотренном УПК России, ст. 11 Федерального закона от 12 августа
^:95 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и Инструкцией о

порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, однако этого не было сделано.

Анализ указанных документов свидетельствует о том, что рапорт, на который ссылались сотрудники УФСКН в своих показаниях, мог являться поводом для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 - 02.03.2015 и не мог являться поводом для его административного удержания.

- Доставление в служебные помещения возможно лишь при
необходимости составления протокола о правонарушении, если имеется
повод для возбуждения дела об административном правонарушении.

Как показывает анализ указанных событий, такого повода на момент задержания ФИО1 не было, его только в чем-то подозревали, административное производство также возбуждено не было.

Таким образом, административное задержание ФИО1, о котором показали допрошенные в суде сотрудники УФСКН, проведено незаконно.

- Личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице
возможен только в присутствии не менее двух понятых. Понятым не должно
быть заинтересованное лицо (статья 25.7 КоАП), т.е. понятой не должен
находиться в зависимости от сотрудников.

Как показали допрошенные по делу свидетели и сотрудники УФСКН, понятые граждане прибыли вместе с сотрудниками УФСКН из г.Ростова-на-Дону, туда же убыли вместе с ними. До событий, предшествующих задержанию ФИО1- 02.03.2014, понятые граждане совместно с сотрудниками УФСКН в течение трех суток находились на автозапровочной станции на 802 км автомагистрали М-4 Дон.

При указанных обстоятельствах суду сложно ссылаться на отсутствие зависимости у понятых от сотрудников УФСКН и их личной незаинтересованности.

Что касается трех эпизодов сбыта наркотических веществ, по версии следствия совершенных ФИО1 в указанные даты.

На протяжении нескольких месяцев сотрудники УФСКН документируют несколько фактов сбыта наркотических средств. Как видно о том, что в указанный период подозревается ФИО1, в уголовном деле явных сведений нет, все три уголовных дела возбуждены в отношении неустановленного лица.

Изучая уголовное дело, действительно какой-либо связи, даже намека на это между тремя эпизодами не обнаружено, тем не менее документированием почему-то занимаются сотрудники одного и того же отдела, хотя преступления совершены в разных районах города.

Все действия сотрудников УФСКН оканчивались на документировании и изъятии наркотиков, установлением личности подозреваемого явно заниматься не хотели. Никакую иную значимую для следствия информацию получить даже не пытались, хотя поводов для работы в этом направлении было много. Из какого источника появилась информация, после получения которой, приступили к документированию первого эпизода сбыта наркотиков, в уголовном деле сведений нет.

По версии следствия, внедренный в схему оперативный сотрудник под псевдонимом списывается по абонентскому номеру сотовой связи с торговцем, через терминал направляет ему оплату и в ответ получает адрес, где хранятся наркотики. Какая связь между ФИО1 и торговцем, с которым списывался контрольный закупщик, не выяснено. Принадлежность номеров не устанавливается вплоть до окончания расследования, владельцы симкарт не проверяются. Какая связь между номерами симкарт по каждому эпизоду и владельцами этих симкарт, идет ли речь об одном лице, либо о группе лиц, на момент проведения этих ОРМ неясно, месяцами не предпринимается никаких мер к ее выяснению, в деле об этом информации нет. При этом, не обеспечив полноту расследования, следствие по указанным уголовным делам неоднократно приостанавливается.

Что послужило основанием для соединения трех сообщений о преступлениях в одно производство, какие были основания подозревать в этой деятельности одно и то же лицо, в уголовном деле также об этом сведений нет. Эти сведения появляются в копии протокола допроса ФИО1 в качестве подозреваемого, но тот отрицает факт дачи этих показаний и свои подписи на документе.

На основании анализа судебного следствия защита пришла к выводу о том, что орган дознания все - таки вероятно располагал сведениями о том, что все три эпизода сбыта, совершены одним и тем же лицом. Об этом свидетельствуют мотивация следователя в постановлении от 29.12.2014 года о соединении в одном производстве уголовных дел. По мнению защитника доводы следователя в постановлении о соединении уголовных дел не раскрыты, решение немотивированно, носит декларативный характер, но все-таки указывает на осведомленность следствия, хотя видимые основания для этого отсутствуют.

По версии следствия, подозревая одно и то же лицо, незаконная деятельность предполагаемого фигуранта, как этого требует закон и позиция Верховного Суда РФ, не пресекается, ему дают возможность беспрепятственно заниматься своей деятельностью по незаконному обороту наркотических веществ, что не отвечает требованиям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

Просит суд апелляционной инстанции обратить внимание, что принадлежность абонентского номера, с которым контактирует контрольный закупщик, не устанавливается. Абонентские номера, с которыми связывается контрольный закупщик, на контроль не ставятся.

В ходе допроса в суде следователь ФИО30. хотя и косвенно, но все же подтвердила сведения о том, что сотрудники УФСКН в момент проведения ОРМ трех проверочных закупок располагали сведениями о предполагаемой причастности к ним ФИО1 Ее показания дополнительно подтверждаются и тем, что, несмотря на то обстоятельство, что все преступления совершались в разных районах города и области, все дела с грубыми нарушениями правил о предметной подследственности и подведомственности были возбуждены одним и тем же следователем.

В связи с изложенным, вторая проверочная закупка и все последующие незаконны. По версии следствия деятельность сбытчика наркотических веществ ФИО1 по странному стечению обстоятельств ограничилась тремя эпизодами сбыта, которые были задокументированы сотрудниками УФСКН примерно за полгода до его задержания, и это при таких-то объемах изъятого у него наркотика. То есть, либо просто больше нечего было документировать и все доказательства носят искусственно созданный характер, либо все сомнения трактуются в пользу подсудимого. Владельцев симкарт, через которые по версии следствия осуществлялись контакты между ФИО1 и контрольным закупщиком на протяжении всего периода расследования уголовного дела (12 месяцев) никто не разыскивает, не устанавливает, каким путем и при каких обстоятельствах данные симкарты приобретены и переданы ФИО1, не выяснено. Впоследствии, эти симкарты были обнаружены в детской коляске, поверх которых спал малолетний ребенок и это не совсем обычно даже для такого предусмотрительного и обеспеченного человека, как ФИО1

Каким способом ФИО1 воспользовался полученными от реализации наркотических средств суммами, через какие технические средства (банкоматы, терминалы и т. д.) сняты деньги, не выяснено до настоящего времени. Однако это легко отслеживалось, в том числе по камерам наблюдения, вмонтированной в любой терминал, но по каким-то причинам этого проверять не стали.

Движение и реквизиты счета, на который контрольным закупщиком переводились денежные средства за наркотики, сведения о его владельце, не выяснены и не проверены. Если деньги до сих пор на счету, тогда версия следствия в очередной раз рушится. Наркотики видимо для того и проданы, чтобы получить и воспользоваться прибылью. Если деньги обналичены, представьте суду результаты работы в этом направлении, даже если вы по каким-то причинам и не смогли установить лицо, однако ничего не сделано. Таким образом суду не было представлено ни одного доказательства о том, что между виртуальным торговцем и ФИО1 по всем трем эпизодам сбыта в указанные в обвинении даты имеется какая-либо реальная связь. Это означает, что ни одним протоколом в уголовном деле не подтверждено, что виртуальный торговец и ФИО1 одно и то же лицо. Выводы следствия носят вероятностный, предположительный характер, не основаны на доказательствах в уголовном деле.

Эти пробелы и противоречия были очевидны и ясны на стадии до направления уголовного дела в суд, но остались не устранены.

По мнению автора жалобы мероприятия, связанные с задержанием ФИО1 02.03.2014, его личным досмотром без участия его адвоката, проведением обыска по месту его проживания 02.03.2014года, без участия его адвоката и непредставления возможности пригласить его, применением спецсредств — ручные браслеты, доставлением в служебные помещения УФСКН по Ростовской области из Чертковского района, проведением его освидетельствования, применением незаконных методов ведения следствия, выразившихся в незаконном задержании его в период со 02 на 03.03.2014 без каких-либо законных оснований и без составления процессуальных документов, оказания психологического давления с целью получения признательных показаний по трем эпизодам сбыта наркотических веществ, вкупе являются мероприятиями, связанными с началом его уголовного преследования.

Это подтверждается следующим: задержание ФИО1 до того, пока оно было оформлено процессуально, длилось свыше трех часов; в период задержания в отношении ФИО1 были применены спецсредства - ручные браслеты; в ходе проведения указанных следственных и процессуальных действий ФИО1 считался задержанным, ему было объявлено о возникшем в отношении него подозрении в совершении преступления, связанном с незаконным оборотом наркотических веществ; пока в ходе опроса добивались от него признания вины, он подвергался психологическому давлению, нарушались его конституционные права на свободу, свободу передвижения, уголовное дело в отношении него было возбуждено спустя сутки после его фактического задержания, до возбуждения уголовного дела по месту его проживания проведены обыскные мероприятия. По мнению защиты незаконные действия ФИО1 могли проверяться либо по отдельному материалу, либо по возбужденному уголовному делу, непосредственно касающегося его противоправной деятельности, а поэтому протокол обыска, проведенный по адресу: ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА от 02.03.2014года не имеет юридической силы, является недопустимым доказательством, поскольку проведен до регистрации сообщения о преступлении и до возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1

Рапорт об обнаружении признаков преступления, который в последующем послужил поводом для возбуждения уголовного дела 2014867448 (Том №1 л.д.4) зарегистрирован 03.03.2014года. В рапорте указано о том, что изъятый у ФИО1 объем наркотических веществ он хранил с целью сбыта. Через несколько минут по данному сообщению возбуждено уголовное дело.

В постановлении о возбуждении уголовного дела указано, что изъятый объем ФИО1 хранил у себя без цели сбыта, о чем сообщения о преступлении не было. Вновь нарушены требования ст. 140 УПК РФ.

Уголовное дело не могло быть возбуждено при отсутствии зарегистрированного сообщения о преступлении.

Касаясь протокола допроса подозреваемого ФИО1(Том №1 л.д.70-71). ФИО1 отрицает свою принадлежность ко всем подписям на протоколе и то, что когда-либо давал подобные показания. В протоколе отсутствует несколько промежуточных листов.

По версии следователя ФИО32 (Том №1 л.д.73) листы безвозвратно утрачены в ходе копирования на копировальном аппарате. Насколько может пострадать документ, а точнее лист бумаги при его копировании на копировальной технике можно представить. Он вообще никак не может пострадать, это мнение и специалистов. Пострадать в той или иной степени может лист, на который переносится светокопия. Но и эти механические повреждения не влекут за собой его полную утрату. В самом худшем случае это смятие листа либо незначительные разрывы.

Обращает внимание, что следователь ФИО33 ведет речь об утрате двух листов.

Поврежденные листы протокола в уголовном деле по правилам оценки доказательств ст.ст.88 и 74 УПК РФ, суду не предъявлены, в уголовном деле их нет. Оспаривая доводы защиты, государственный обвинитель выдвинул свои, согласно которым в Кировский районный суд г. Ростова-на-Дону ранее представлялась копия данного допроса, также сделанная с копии допроса ФИО1 из уголовного дела, принадлежность подписей на которой ФИО1 также не подтверждает. Наличие указанной копии допроса, сделанной с такой же копии допроса ФИО1, по мнению государственного обвинителя свидетельствует об авторстве ФИО1 в данном допросе и об его подлинности.

В проведении почерковедческой и технической экспертиз сроков давности изготовления документа и о принадлежности подписей на копии протокола ФИО1, о необходимости проведения которых они мотивированно просили суд, им отказали, что, по мнению защиты является грубейшим нарушением прав ФИО1 на доступ к правосудию.

Обыск в жилище ФИО1 по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, проведен 02.03.2014 по уголовному делу ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, возбужденному по эпизоду, связанному с реализацией неустановленным лицом наркотических веществ 21.01.2014г.

В ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" контрольный закупщик ФИО34 перечислил через терминал «киви кошелек» на тот момент

неустановленному лицу 6 тысяч рублей, после чего неустановленное лицо указало ему тайник в подъезде ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА где закупщик обнаружил наркотическое средство ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА. По этому же номеру уголовного дела ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, по результатам обыска, изъятым в ходе его проведения предметам 02.03.2014 назначена и проведена судебная химическая экспертиза.

Уголовное дело ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА расследуется по другому сообщению о преступлении, к которому ФИО1 по версии следствия на момент проведения обыскных мероприятий никакого отношения не имел, сведений об этом в уголовном деле они не обнаружили. Таким образом, обыск незаконен, проведен по месту проживания ФИО1 в период до возбуждения уголовного дела и до регистрации сообщения о преступлении.

В связи с тем, что на момент проведения обыскных мероприятий по уголовному делу ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в уголовном деле нет сведений о том, что ФИО1 является подозреваемым по данному уголовному делу, химическая экспертиза должна была быть назначена и проведена в соответствии и по правилам ч.4 ст. 195 УПК РФ, но своего согласия на проведение данной экспертизы ФИО1 не давал.

Таким образом, результаты химической экспертизы №279 от 03.03.2014 года по предметам, изъятым в ходе обыска в жилище ФИО1, проведенной по уголовному делу ФИО35, не могут восприниматься судом как доказательства.

Изъятые в ходе обыска в жилище ФИО1 вещества на момент назначения и проведения экспертизы №279 не были осмотрены и не были признаны в качестве вещественных доказательств и не соответствовали таковым, как это требует ст.ст.81-82 УПК РФ.

Эксперт не мог принимать на экспертизу и проводить исследование изъятого, так как процессуально изъятые вещества никакого отношения к уголовному делу ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА на тот момент не имели.

Все преступления совершены в разных частях, районах г.Ростова-на-Дону, либо за пределами города, в отдаленных районах Ростовской области. Уголовные дела ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА возбуждены следователями одного и того же следственного отдела аппарата УФСКН Ростовской области, в основном следователем ФИО36 Более года никакой связи между указанными преступлениями не было, явные и косвенные признаки серии отсутствуют. Во всех районах города и районных центрах действует признак подведомственности и территориальности. При отсутствии долгое время сведений о подозрении в причастности ко всем эпизодам сбыта одного и того же лица, по крайней мере такова официальная версия следствия, уголовные дела должны были быть возбуждены следователями по признаку территориальной и предметной подследственности.

Однако, никакой переписки с прокуратурой в соответствии с требованиями п. 12 ч.2 ст.37 УПК РФ, либо с руководителем следственного органа УФСКН по Ростовской области в соответствии с требованиями п.1 ч.1 ст.39 УПК РФ, либо на крайний случай какой-либо официальной переписки со ссылкой на внутриведомственные приказы, обуславливающие принятие подобных решений с нарушением установленных законом правил определения подследственности, в уголовном деле нет.

То есть, никаким должностным лицом не определен процессуальный порядок передачи сообщений о трех эпизодах сбыта, совершенных в разных районах города и области от следователя районного (межрайонного) звена по месту совершения преступления (признак территориальной подследственности), как того требует закон к следователю аппарата УФСКН ФИО37 что является нарушением. Не определена территориальная (предметная) подследственность, уголовные дела возбуждались и принимались следователем ФИО38 незаконно.

Ст.32 УПК РФ регламентирует понятие о территориальной подсудности уголовного дела. В соответствии с ч.1ст.32 УПК РФ уголовное дело подлежит рассмотрению в суде по месту совершения преступления, за исключением случаев, предусмотренных частями четвертой и пятой настоящей статьи, а также статьей 35 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч.3 ст.32 УПК РФ, если преступления совершены в разных местах, то уголовное дело рассматривается судом, юрисдикция которого распространяется на то место, где совершено большинство расследованных по данному уголовному делу преступлений или совершено наиболее тяжкое из них. То есть, и по первому и второму признаку, как по тяжести совершенного деяния, так и по количеству совершенных преступлений уголовное дело подлежало направлению в суды г. Ростова-на-Дону.

В связи с указанными нарушениями защитник просит исключить из числа доказательств: протокол обыска, проведенного 02.03.2014г. по месту проживания ФИО1 по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН

- исключить результаты ОРМ по эпизодам сбыта наркотических веществ от 20 и 21.01.2014г.

- признать незаконным возбуждение уголовного дела ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, как возбужденного без сообщения о данном преступлении.

- исключить протокол допроса подозреваемого ФИО1 от 03.03.2014г. и его копию.

- исключить эпизод сбыта наркотических веществ от 19.11.2013г.

В связи с наличием неустранённых противоречий, сомнений, пробелов следствия, просит переквалифицировать действия ФИО1 на ч.2 ст.228 УК РФ и снизить ему размер наказания до 3-х лет лишения свободы.

На апелляционную жалобы адвоката Самойловой О.Е и осужденного ФИО1 заместителем прокурора Чертковского района Ростовской области ФИО39 были принесены письменные возражения с приведением доводов, согласно которым приговор суда является законным, обоснованным, оснований для его изменения или отмены не имеется, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб осужденного и его защитника подлежат отклонению.

Проверив представленные материалы дела и доводы, приведенные в апелляционных жалобах и возражениях на них, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины ФИО1. в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч.3-228.1 ч.4 п. «г» УК РФ – в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. Его вина в совершении этого преступления подтверждена обоснованно взятыми судом за основу при постановлении приговора, оглашенными показаниями подозреваемого ФИО1, полученными в соответствии с нормами УПК РФ, данными им в ходе предварительного расследования об обстоятельствах совершения им преступления, показаниями свидетелей: ФИО40 об обстоятельствах проведения проверочных закупок наркотических средств у ФИО1 закупщиками ФИО41 – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА года, задержания ФИО1 и проведения его личного досмотра и обыска по месту жительства Саакян.Д.Р., с изъятием у последнего наркотических средств и предметов, имеющих отношение к совершению преступления; материалами ОРМ, полученными в соответствии с нормами УПК РФ по проведенным проверочным закупкам наркотических средств у ФИО1, подробно приведенными в приговоре суда; протоколом об административном задержании ФИО1 от 02.03.2014 года с изъятием у него наркотического средства – метадон; протоколом обыска от 02.03.2014 года по месту жительства ФИО1 в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН с изъятием расфасованного в пакеты наркотического средства, ряда электронных весов, мобильного телефона «Нокиа» с номером ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА через который осуществлялась связь при сбыте им наркотиков, заключениями экспертов №1936, №179, № 648 о том, что ФИО1 сбывалось ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА - 19.11. 2013 года наркотическое средство - ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА 20.01.2014года сбывалось ФИО44 наркотическое средство – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА г и 21.01.2014 года сбывалось ФИО43. наркотическое средство – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА; заключением эксперта №647, что при задержании ФИО1 у него изъято вещество признанное наркотическим средством – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА заключением эксперта №279, что порошкообразные вещества обнаруженные и изъятые при обыске у ФИО1 по месту жительства в 73-х / семидесяти трех/ свертках являются наркотическим средством – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА; заключением эксперта №280, что изъятое по месту жительства у ФИО1 при проведенном обыске вещество является наркотическим средством – ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА; протоколом осмотра предметов и вещественных доказательств и другими исследованными доказательствами, которым судом дана надлежащая правовая оценка.

Судом апелляционной инстанции проверены все доводы апелляционной жалобы осужденного и его адвоката Самойловой О.Е. Вопреки доводам жалоб суд первой инстанции дал оценку всем доказательствам, привел мотивы, в соответствии с которыми он доверяет доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора суда. Тщательно и всесторонне исследовав собранные по делу доказательства и дав им надлежащую оценку, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и правильно постановил приговор.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», одной из основных задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Для решения данной задачи соответствующие правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых п.4 ч.1 ст.6 Федерального закона отнесена проверочная закупка.

При проведении оперативно- розыскных мероприятий по данному уголовному делу нарушений ФЗ №144 от 12 августа 1995 года «Об оперативной розыскной деятельности» сотрудниками полиции не было допущено.

Каких-либо объективных сведений о заинтересованности свидетелей обвинения в исходе дела при даче ими показаний, оснований для оговора, равно как и существенных противоречий, в их показаниях по обстоятельствам дела, нет. Доводы о провокации со стороны оперативных сотрудников и фальсификации уголовного дела также являются необоснованными.

Всем доказательствам суд дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями закона и оценил каждое из доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и судебная коллегия не усматривает оснований сомневаться в этих выводах суда.

Все доводы, указанные в апелляционных жалобах осужденного и его защитника по сути были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка в условиях состязательности сторон с принятием соответствующих решений и судебная коллегия соглашается с данной оценкой.

Касаясь подробнее оценки доводов стороны защиты судебная коллегия считает, что доводы защитника осужденного адвоката Самойловой О.Е. о том, что со стороны оперативных сотрудников имела место провокация, а также о том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении ФИО1 были проведены с нарушением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не могут быть приняты судом во внимание, поскольку данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения в отношении ФИО1, по делу не установлено.

Доводы адвоката в жалобе о признании недопустимыми доказательств стороны обвинения протокола обыска, проведенного 02.03.2014г. по месту проживания ФИО1 по адресу: ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА исключения результатов ОРМ по эпизодам сбыта наркотических веществ от 20 и 21.01.2014г.; исключения эпизода сбыта наркотических веществ от 19.11.2013г.; признания незаконным возбуждение уголовного дела ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА; протокола допроса подозреваемого ФИО1 от 03.03.2014г. и его копии по делу являются необоснованными, так как судом первой инстанции данные доказательства оценены в соответствии с требованиями закона, суд не нашел оснований для признания указанных доказательств недопустимыми и их исключении, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Исходя из анализа совокупности полученных доказательств, а именно наличия крупной партии наркотического средства «метадон», изъятого при
задержании ФИО1, наличия расфасованных пакетов с
аналогичным наркотиком, а также электронных весов, позволяющих
осуществлять точное взвешивание предметов, изъятых по
месту его жительства в ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА все эти данные свидетельствовали о наличии у ФИО1 умысла на сбыт наркотиков неопределенному кругу лиц, что также подтверждено результатами закупок наркотического средства ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА и ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА.

Касаясь доводов защиты о незаконности проведения последующих закупок - 20.01.2014 и 21.01.2014, то судебная коллегия считает, что нарушений требований ФЗ »Об ОРД», сотрудниками наркоконтроля допущено не было, поскольку в каждом случае основания их проведения были различны, что отражено в соответствующих отдельных постановлениях и оснований признать эти постановления, утвержденные соответствующим должностным лицом незаконными, не имеется.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что изменение ФИО1 своих ранее данных им показаний на следствии, признание своей вины лишь в части приобретения и хранения наркотического средства, в целях личного употребления, есть способ его защиты, но эта позиция осужденного по уголовному делу опровергается совокупностью доказательств, приведенных судом в приговоре

Судебная коллегия находит необоснованными доводы защиты о незаконности и исключении из числа доказательств протокола допроса ФИО1 в качестве подозреваемого от 03.03.2014 года, так как он составлен в соответствии с требованиями ст. 166, 190 УПК РФ. Судом первой инстанции сделан правильный вывод, что право ФИО1 на защиту нарушено не было.

Несмотря на то, что оригиналы нескольких листов протокола допроса утрачены, в связи с их повреждением в процессе копирования, что подтверждено соответствующими материалами дела и показаниями свидетеля ФИО45), допрошенной в судебном заседании, показания ФИО1 в качестве подозреваемого следует признать допустимым доказательством, поскольку восстановление протокола проведено на основании постановления руководителя соответствующего следственного органа по имеющейся копии, что не противоречит требованиям ст. 158.1 УПК РФ. Факт достоверности отраженных в протоколе, имеющемся в материалах дела, сведений подтвержден показаниями ФИО46 а также истребованной из Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону копией соответствующего протокола. В протоколе имеются подписи участвовавших лиц, их принадлежность указанным лицам исходя из составленных документов уголовного дела с участием ФИО1 как отдельно, так и совместно с его защитником – адвокатом Матуриным Т.Р. /т.1 л.д.10-16, 25-28, 65-67, 70-71, 77-80, 85-86, 88-91/ у судебной коллегии сомнений не вызывает.

В связи с тем, то Саакян в последующем отказался от своих первоначальных показаний, восстановить данное доказательство путем проведения следственного действия, т.е. путем дополнительного допроса Саакян не представлялось возможным. Несмотря на указанное, протокол отвечает требованиям, предъявляемым к доказательству - установлен источник его получения, он сопоставляется с другими полученными доказательствами.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами защиты о незаконности задержания ФИО1 - 02.03.2014 года и проведенного обыска по месту жительства ФИО1 Нарушений требований закона при задержании ФИО1 и его личном досмотре сотрудниками наркоконтроля допущено не было. Довод о том, что изъятые в ходе обыска по месту жительства мобильный телефон с абонентским номером ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА через который осуществлялась связь с закупщиком наркотиков и наркотическое средство ФИО1 не принадлежат, опровергаются данными протокола обыска от 02.03.2014года, а также свидетельскими показаниями и показаниями ФИО1 Из протокола обыска следует, что какие-либо замечания, дополнения, уточнения, заявления по результатам его проведения от ФИО1, не поступали.

Обыск проведен в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ при наличии судебного постановления о разрешении производства обыска в жилище в рамках возбужденного уголовного дела, основания для проведения обыска были установлены судом.

Довод ФИО1 о вымогательстве с него оперативными сотрудниками денежных средств и фальсификации ими доказательств, а также психологического воздействия и давления на него после задержания сотрудниками полиции расценивается судебной коллегией как попытка дискредитации должностных лиц правоохранительного органа с целью поставить под сомнение полученные доказательства. Этот довод осужденного в ходе судебного следствия не нашел своего объективного подтверждения совокупностью доказательств, которые бы позволили сделать однозначный вывод о наличии достаточных данных, указывающих на признаки должностного преступления.

С доводами жалобы защитника о неправильной оценке судом показаний свидетелей, привлекавшимися сотрудниками полиции в качестве понятых при задержании и личном досмотре ФИО1 и производстве обыска по месту жительства ФИО1. и давших показания об обстоятельствах их участия в этих мероприятиях, по тем основаниям, что они являются штатными понятыми, так как они длительное время находились с сотрудниками полиции, что они находились в зависимости от сотрудников полиции, то есть заинтересованности вышеуказанных свидетелей обвинения, и признания в силу этого этих доказательств недопустимыми судебная коллегия также не может согласиться, так как будучи допрошенными в судебном заседании, они подтвердили свои показания, данные в ходе предварительного расследования. Закон не содержит запретов и ограничений в той части, что лицо может привлекаться в качестве понятого лишь один раз.

Доводы стороны защиты в этой части носят предположительный характер и законных оснований о признании этих доказательств недопустимыми, и незаконными суду не было представлено.

Судебная коллегия также соглашается с выводом суда первой инстанции, что довод защиты о том, что следствием не установлено где и кто именно обналичивал перечисленные за наркотик денежные средства не может служить доказательством непричастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, поскольку не является основополагающим в процессе доказывания по инкриминируемому ему преступлению. Факт обнаружения и изъятия в ходе обыска по месту жительства ФИО1 мобильного телефона с абонентским номером ФИО47, через который осуществлялся сбыт Саакян.Д.Р. наркотиков, расфасованного наркотического средства, а также факт изъятия аналогичного наркотического средства при его задержании, свидетельствует об обратном.

Доводы жалобы адвоката относительно незаконности отказа суда в удовлетворении заявлявшихся ходатайств стороной защиты в ходе судебного следствия, судебной коллегией отвергаются, как необоснованные, так как ходатайства стороны защиты и обвинения рассматривались судом в соответствии с нормами УПК РФ, с заслушиванием мнений сторон и принятием судом мотивированных решений по каждому из заявленных ходатайств. При этом судом в каждом случае учитывалась мотивированность заявленных ходатайств и наличие или отсутствие оснований для их удовлетворения или отказа в удовлетворении ходатайств.

Несогласие стороны процесса с принятым судом решением по заявленному ходатайству не может свидетельствовать о неправильном решении суда.

Доводы стороны защиты о нарушении требований ст. 140 УПК при возбуждении уголовных дел следователем и подследственности при их расследовании судебная коллегия находит необоснованными, так как рапорт об обнаружении признаков преступления в соответствии со ст. 143 УПК РФ является сообщением о преступлении. Нарушений положений ст.ст. 150-152 УПК РФ о территориальной подследственности по данному делу следователем допущено не было.

Также судебная коллегия считает, что доводы защитника о нарушении территориальной подсудности не основаны на нормах УПК РФ. Чертковским районным судом обосновано уголовное дело принято к своему производству, поскольку преступная деятельность ФИО1 была пресечена на территории Чертковского района, что фактически явилось местом окончания преступления, что не противоречит требованиям ч.2 ст. 32 УПК РФ. Кроме того в силу требований ч. 2 ст. 35 УПК РФ изменение территориальной подсудности уголовного дела допускается лишь до начала судебного разбирательства. С учетом вышеизложенного оснований для признания недопустимыми и исключения из приговора доказательств, указанных в жалобе защитником Самойловой О.Е., не имеется.

То обстоятельство, что осужденный и его защитник иначе, в свою пользу оценивают исследованные доказательства, является их правом, но не является обязательным основанием к отмене судебного решения при апелляционном рассмотрении дела.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 о совершении им преступления, предусмотренного ст. 30 ч.3-228.1 ч.4 п. «г» УК РФ. Оснований для переквалификации действий ФИО1, исходя из вышеприведенных обстоятельств на ч. 2 ст. 228 УК РФ по доводам жалобы защитника, не имеется.

Наказание осужденному ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности, совершенного им преступления, данных о личности виновного, смягчающих и отягчающих его наказание обстоятельств.

Таким образом, наказание, назначенное судом первой инстанции ФИО1 в виде лишения свободы, апелляционная инстанция признает справедливым, поскольку оно соответствует степени общественной опасности содеянного и конкретным обстоятельствам совершенного преступления, учтенным судом смягчающим и отягчающим наказание обстоятельствам, а также личности осужденного и целям исправления ФИО1

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст. ст. 64 УК РФ при назначении наказания, не находит таких оснований и судебная коллегия.

При таком положении оснований для отмены или изменения приговора суда 1-й инстанции в отношении ФИО1, вынесенного с соблюдением требований действующего уголовно-процессуального законодательства, в том числе по доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Чертковского районного суда Ростовской области от 17 мая 2016 года в отношении Саакяна ФИО48 оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Самойловой О.Е., – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: