Гражданский кодекс часть 1

с участием: старшего прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами управления Генеральной прокуратуры в СКФО Соколовской Н.А.,

оправданных Шомахова Э.С. и Карданова А.Н.,

их защитника-адвоката Хаджиевой М.А., представившей удостоверение № и ордеры №№ и 4319 от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя -старшего прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами управления в Северо - Кавказском федеральном округе Соколовской Н.А. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 15 августа 2014 года, по которому

Шомахов Э.С., <данные изъяты> не судимый, проживающий по адресу: <данные изъяты>

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ в связи с отсутствием состава преступления, на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ.

Меру пресечения в виде залога в отношении Шомахова Э.С. постановлено отменить, с возвращением ему суммы залога 500 000 рублей.

Постановлено признать за оправданным Шомаховым Э.С. право на реабилитацию.

Постановлено снять арест на имущество обвиняемого Шомахова Э.С, а именно: на транспортное средство <данные изъяты>, седан, государственный регистрационный знак <данные изъяты>, 2005 года выпуска, серебристого цвета, паспорт ТС <адрес>, СоР <адрес>, идентификационный номер VIN <адрес>, -двигатель №<адрес>, шасси № отсутствует, кузов № <адрес>, транспортное средство <данные изъяты>, седан, государственный регистрационный знак <данные изъяты>, 1993 года выпуска, бежевого цвета, паспорт ТС <адрес>, СоР <адрес>, идентификационный номер <данные изъяты>, двигатель № <данные изъяты>, шасси № отсутствует, кузов № <данные изъяты>, на квартиру, расположенную по адресу: <адрес>.

Карданов А.Н., <данные изъяты>, не судимый, проживающий по адресу: <адрес>-2, <адрес>,

Меру пресечения в виде залога в отношении Карданова А.Н. постановлено отменить, с возвращением ему суммы залога 500 000 рублей.

Постановлено снять арест на имущество обвиняемого Карданова А.Н., а именно: на квартиру, расположенную по адресу: <адрес>.

Гражданский иск на сумму 6 539 312,78 рублей оставлен без рассмотрения.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х., мнение прокурора Соколовской Н.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, объяснения оправданных Шомахова Э.С., Карданова А.Н. и их адвоката Хаджиевой М.А., полагавших приговор законным и обоснованным, а апелляционное представление подлежащим оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Органами предварительного следствия Шомахов Э.С. и Карданов А.Н. обвиняются в том, что ДД.ММ.ГГГГ между Федеральным дорожным агентством и Правительством Кабардино-Балкарской Республики заключено соглашение о предоставлении в 2008 году субсидий бюджету КБР в рамках Федеральной целевой программы «<данные изъяты>» на 2008-2012 годы. В перечень объектов, включенных в распределение субсидий, вошло строительство и реконструкция автодороги «<данные изъяты>». ДД.ММ.ГГГГ по результатам открытого аукциона между заказчиком и <данные изъяты>, выступившим подрядчиком, заключен государственный контракт на выполнение дорожных работ по объекту, согласно которому <данные изъяты> принимает на себя обязательства по выполнению дорожно-строительных работ по объекту на общую сумму 344 773231,20 руб. за счет субсидий из федерального бюджета и бюджета КБР. Шомахов Э.С, являясь генеральным директором ЗАО <данные изъяты>, будучи осведомленным о предстоящих объемах финансирования строительства указанного объекта, вступил с главным инженером того же общества Кардановым А.Н. в преступный сговор, направленный на хищение путем обмана бюджетных денежных средств в особо крупном размере, выделенных на строительство и реконструкцию дороги. В период выполнения строительных работ на указанном объекте Шомахов Э.С, действуя совместно и согласованно с Кардановым А.Н., лично и через последнего давал указания рабочим о применении скального крупнообломочного материала с песчаным заполнителем, добываемого вдоль строящейся дороги, и песчано-гравийной смеси, не соответствующей ГОСТу 25607-94, не неся при этом финансовых затрат на их приобретение и транспортировку. Всего в результате замены строительного материала Шомахов Э.С. и Карданов А.Н. похитили денежные средства в сумме 6 539 312,78 руб. в особо крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель старший прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами управления в Северо - Кавказском федеральном округе Соколовская Н.А., считая приговор Нальчикского городского суда КБР от 15 августа 2014 года незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона, просит его отменить, и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей. При этом указывает, что судом незаконно и необоснованно признано недопустимым доказательством заключение судебной строительно-технической экспертизы, проведенной <данные изъяты>. Доводы суда о том, что эксперт ФИО14 в нарушение требований ст. 57 УПК РФ незаконно, самостоятельно, без уведомления следователя отобрала пробы дорожной одежды для исследования, не основаны на законе, так как фактически экспертом в ходе проведения экспертизы в соответствии с ч.4 ст. 202 УПК РФ были получены образцы для сравнительного исследования, что эксперт и отразила в своем заключении. При вынесении оправдательного приговора суд необоснованно принял во внимание заключение строительно-технической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, проведенной <данные изъяты> в рамках арбитражного дела №, которое не отвечает требованиям относимости и допустимости, предъявляемым к доказательствам статьей 88 УПК РФ. Указанная экспертиза проведена вне рамок уголовного судопроизводства, в ходе спора двух хозяйствующих субъектов. При ее назначении стороны уголовного процесса были лишены возможности знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заявлять отводы эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, а также о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту. Эксперты, проводившие экспертизу, не предупреждались судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УПК РФ. В заключении этой экспертизы содержатся выводы о том, что нижний слой основания дороги выполнен из скального крупнообломочного грунта с песчаным заполнителем (толщиной от 0 до 30 см), который не соответствует материалу, указанному в проектно-сметной документации и в актах выполненных работ формы КС-2, а также требованиям СНиП 2.05.02-85 и ГОСТ 25607-94. Как следует из показаний эксперта ФИО15 в нарушение п.5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 20 «О судебной экспертизе по уголовным делам» строительно-техническая экспертиза поручена <данные изъяты>, а не конкретным сотрудникам, работающим в этом учреждении. Отмечает, что оправдывая подсудимых, суд необоснованно сослался на протокол технического совета от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденный ФИО16, как на письменное доказательство, подтверждающее законность действий руководителей <данные изъяты> Шомахова Э.С. и Карданова А.Н. в части замены предусмотренного проектно-сметной документацией, на природный материал, остающийся после проведения буровзрывных работ на объекте. В ходе судебного разбирательства свидетель ФИО16 подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии, в части того, что фактически техсовет по вопросу замены материала не собирался, а указанный протокол заседания технического совета от 07 октября 2009 года им был изготовлен «задним числом» в январе 2011 года для того, чтобы подстраховать себя, Шомахова Э.С. и Карданова А.Н. в связи с начатыми правоохранительными органами проверками строительных работ на указанном объекте. Данные показания ФИО16, подтвержденные им в судебном заседании, объективно согласуются с другими доказательствами, исследованными судом: заключением судебной компьютерно-технической экспертизы <данные изъяты>; показаниями свидетеля ФИО17; показаниями свидетеля ФИО18 Ссылается на то, что ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного рассмотрения не было получено объективных данных, подтверждающих факт приобретения <данные изъяты> строительного материала - песчано-гравийной смеси. Вопреки требованиям уголовно-процессуального закона судом не указано, по каким основаниям при наличии противоречий в показаниях свидетелей, суд принял во внимание одни и отверг другие. Кроме того судом не учтено, что государственный обвинитель в соответствии с требованиями ст. 246 УПК РФ, переквалифицировал деяния подсудимых на ч.3 ст. 159.4 УК РФ, редакция которой улучшает их положение, поскольку является более мягкой. Позиция государственного обвинителя в части квалификации действий подсудимых либо изменения объема предъявленного обвинения является обязательной для суда, в связи, с чем суд должен был сослаться в приговоре на ч.3 ст. 159.4 УК РФ.

В возражении на апелляционное представление адвокат ФИО4 в интересах оправданных Шомахова Э.С. и Карданова А.Н., считая приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения. В обоснование указывает, что суд справедливо и обоснованно пришел к выводу о недопустимости заключения строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, в качестве доказательства. <данные изъяты> на момент назначения экспертизы не располагало экспертами в этой области, и как следует из показаний эксперта ФИО14 она не является работником <данные изъяты>, и была приглашена в данное учреждение исключительно для проведения именно этой экспертизы. В данной экспертизе отсутствуют акты отбора проб материала дорожной одежды для проведения лабораторных испытаний. Все выводы эксперта основываются на выводах о качестве материалов дорожной одежды, которые получены лабораторным путем, при этом проводившая лабораторные испытания специалист ФИО19, пояснила, что не компетентна в исследовании горной породы, и что это было указание ее руководителя. Также не указаны сведения о глубине бурения скважин, а в заключении отсутствуют их фотографии, при этом в самом заключении указано, что на объекте проводилась фотосъемка цифровой камерой. Отмечает, что эксперт оценивает качество материала основания дорожной одежды по ГОСТ 25607-94. В этом ГОСТе указано, что отбор и подготовка проб выполняется по ГОСТ 8269.0. Согласно ГОСТ 8269.0 при наибольшем номинальном размере зерен свыше 40 мм. масса пробы для лабораторных исследований должна быть не менее 40кг. В судебном заседании в присутствии ФИО14 был произведен расчет, исходя из которого отобранная ею проба не могла превышать 21 кг, однако экспертом это никак прокомментировано не было. По мнению автора, эксперты, дававшие заключения по проведенной экспертизе в рамках арбитражного дела №№., руководствовались теми же документами, что и эксперт по уголовному делу. В тексте самой экспертизы от 11 февраля 2013 года имеются подписи экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Из решения Арбитражного суда от ДД.ММ.ГГГГ следует, что определением Арбитражного Суда КБР от ДД.ММ.ГГГГ экспертиза поручена экспертам <данные изъяты>ФИО15 и ФИО20, то есть не учреждению, а именно специалистам этого учреждения, что соответствует требованиям, предъявляемым к судебным экспертизам, проводящимся в рамках уголовных дел. Кроме того, судом первой инстанции дан полный и всесторонний анализ свидетельским показаниям относительно заседания технического совета от ДД.ММ.ГГГГ и протокола технического совета, так как в ходе судебного заседания свидетели ФИО23, ФИО24, ФИО36, ФИО37, являвшиеся членами технического совета, опровергли показания свидетеля ФИО16 о том, что данного технического совета не было вовсе. Более того, свидетели ФИО23, ФИО24 в судебном заседании поясняли что велась поэтапная сдача всех видов работ, которые ФИО16 лично принимал на объекте, лично присутствовал при сдаче нижнего слоя дорожной одежды, видел примененный материал и претензий к качеству работ не имел.

В возражении на апелляционное представление оправданный Карданов А.Н., считая приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменения, а апелляционное представление без удовлетворения. Мотивирует тем, что судом правильно признано недопустимым доказательством заключение судебной строительно-технической экспертизы, проведенной ФИО14 на основании соглашения с <данные изъяты> в связи с тем, что оно имеет ряд недостатков, исключающих его доказательственное значение по делу. Так, отбор проб материала для лабораторных исследований производился без составления комиссионных актов отбора проб; отсутствуют сведения об образовании эксперта и опыте работы в сфере дорожного строительства; нет сведений о местах отбора проб, глубине пробуренных скважин, погодных условиях; качество и характер экспертного заключения наиболее отчетливо был виден в судебном заседании, когда лаборант ФИО38 откровенно признавалась в некомпетентности, а эксперт ФИО39 путалась в методиках и ГОСТах. Суд 1-й инстанции обоснованно применил в ходе рассмотрения уголовного дела правило ст. 90 УПК РФ о преюдициальном значении по уголовному делу фактов, содержащихся во вступившем в законную силу решении арбитражного суда, которые не подлежат дополнительной проверке, а при объективном анализе доказательств обоснованно отдал предпочтение более профессиональному и качественному экспертному заключению. В отличие от заключения эксперта ФИО40 в заключении <данные изъяты> учтены увеличение геометрических параметров дороги и затраты на измельчение породы и ее укладку в основание дорожной одежды, принято в связи с этим во внимание удорожание работ и улучшение качественных характеристик, а также на основании существующих дорожно-строительных нормативов определена сумма превышения стоимости работ на участке автодороги относительно полученной <данные изъяты> по контракту на 912365,50 руб. Кроме того, свое мнение о переквалификации действий подсудимых с ч.4 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст. 159.4 УК РФ государственный обвинитель высказала в ходе прений, не приведя доводов в пользу этого и не указав конкретных квалифицирующих признаков состава преступления, соответствующих новой редакции обвинения. В этом случае суд первой инстанции совершенно справедливо посчитал мнение обвинителя необязательным для себя, несмотря на более мягкую санкцию ст. 159.1 ч.3 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав прокурора, оправданных, их защитника, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на вынесение по делу законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ст.ст.297 и 302 УПК РФ оправдательный приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч.1 ст.305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются:

1) существо предъявленного обвинения;

2) обстоятельства уголовного дела, установленные судом;

3) основания оправдания и доказательства, их подтверждающие;

4) мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

Постановленный в отношении Шомахова Э.С. и Карданова А.Н. оправдательный приговор не отвечает указанным требованиям закона.

Как видно из описательно-мотивировочной части приговора суд в нарушение п.1 ч.1 ст.305 УПК РФ изложил существо предъявленного Шомахову Э.С. и Карданову А.Н. органами предварительного следствия обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ, по которому вынес решение об их оправдании в связи с отсутствием состава преступления, на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания в ходе судебных прений государственный обвинитель на основании ст.246 УПК РФ просил признать Шомахова Э.С. и Карданова А.Н. виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159.4 УК РФ, подробно обосновав мотивы изменения объема обвинения.

Согласно ст.21 УПК РФ по уголовным делам публичного обвинения государственное обвинение от имени государства осуществляет прокурор.

В силу ч.7 ст.246 УПК РФ, если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимым обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. При этом, полный либо частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части по соответствующим основаниям.

Таким образом, закон предоставляет государственному обвинителю право частичного отказа от обвинения и осуществления уголовного преследования, и такой частичный отказ от обвинения обязателен для суда.

Судебная коллегия считает, что полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения и изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения предопределяют принятие судом решения в соответствии с позицией государственного обвинителя, поскольку уголовно-процессуальный закон исходит из того, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе принципа состязательности и равноправия сторон, а формулирование обвинения и его мотивированное поддержание перед судом обеспечиваются обвинителем.

При таких данных суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суду первой инстанции следовало в связи с частичным отказом государственного обвинителя от обвинения изложить существо нового поддержанного государственным обвинителем в прениях сторон обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159.4 УК РФ, и решать в приговоре вопросы о наличии или отсутствии оснований для признания Шомахова Э.С. и Карданова А.Н. виновными по данному обвинению.

Таким образом, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления в этой части, считает приведенные нарушения требований уголовно-процессуального закона существенными, влекущими безусловную отмену приговора.

В соответствии с п.4 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять решение об отмене приговора суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства.

В связи с выводами суда апелляционной инстанции о незаконности приговора, вопрос о гражданском иске подлежит рассмотрению в установленном законом порядке при новом судебном разбирательстве.

При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит дать надлежащую оценку всем представленным сторонами доказательствам с учетом доводам апелляционного представления государственного обвинителя, всесторонне, полно и объективно, исходя их принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст.389.12, 389.14, 389.20, 389.24, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Нальчикского городского суда КБР от 15 августа 2014 года в отношении Шомахова Э.С. и Карданова А.Н. отменить, и дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе судей.

Председательствующий В.Х. Маздогов

Судьи Д.Х. Тхакахова

А.З. Бецуков