Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Богданова А.А., апелляционной жалобе его защитника – адвоката Никишина А.Н. на приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 13 марта 2018 года, которым

Богданов Алексей Алексеевич, <данные изъяты>

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч.ч. 1-5 ст. 73 УК РФ назначенное Богданову А.А. наказание в виде 2 лет лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с возложением на осужденного обязанностей в период испытательного срока: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного – уголовно-исполнительной инспекции по месту жительства, ежемесячно – один раз в месяц, в день, установленный инспекцией, являться на регистрацию.

Мера пресечения Богданову А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу

Принято решение по каждому гражданскому иску, а также решен вопрос о процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Курпас М.В., кратко изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционной жалобы осужденного Богданова А.А., апелляционной жалобы защитника осужденного Богданова А.А. – адвоката Никишина А.Н., возражений на апелляционные жалобы старшего помощника Рославльского межрайонного прокурора Святой О.В., выступление защитника осужденного Богданова А.А. – адвоката Никишина А.Н., поддержавшего доводы апелляционных жалоб, прокурора Шишковой Н.А., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору Богданов А.А. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

В апелляционной жалобе осужденный Богданов А.А. ставит вопрос об отмене постановленного приговора и принятии нового судебного решения. В обоснование своей позиции о незаконности и необоснованности оспариваемого приговора приводит доводы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенном нарушении норм уголовно-процессуального закона и неправильном применения уголовного закона. Оспаривая выводы суда о совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, указывает, что в соответствии с условиями договора возмездного оказания услуг № от (дата) заключенного ООО ЭСК с ООО Ж2, ООО ЭСК приняло на себя обязательства об оказании услуг по подготовке средств измерений к метрологическому контролю (поверке), калибровке средств измерения с осуществлением метрологического контроля (поверки) средств измерения. Во исполнение условий данного договора приборы учета тепловой энергии, установленные в домах по адресам: ... были переданы ООО Ж2 в ООО ЭСК. Условия указанного договора возмездного оказания услуг ООО ЭСК были выполнены в полном объеме, а именно переданные ООО Ж2 приборы учета тепловой энергии были подготовлены ООО ЭСК для осуществления метрологического контроля (поверки), и в дальнейшем была проведена поверка данных приборов госповерителем ФБУ <данные изъяты>, что подтверждено исследованными по делу доказательствами. В этой связи вывод суда о придании видимости намерений исполнения условий указанного договора, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтверждается доказательствами. Более того, ООО Ж2, согласившись с выполнением ООО ЭСК» условий договора, произвело оплату предоставленных услуг. При этом ООО Ж2» произвело оплату после проверки приборов учета ФБУ <данные изъяты>», и после установления части приборов в домах потребителей. Вывод суда о не возврате оставшейся части тепловых приборов, с позиции автора, не подтверждается исследованными по делу доказательствами. В соответствии с условиями договора ООО ЭСК не обязано привозить для передачи приборы учета тепловой энергии в ООО Ж2 и устанавливать указанные приборы, ввиду того, данная обязанность возложена на ООО Ж2 Часть приборов учета тепловой энергии представители ООО Ж2 не смогли получить обратно, ввиду того, что не предоставили документы, подтверждающие их правомочия на совершение соответствующих действий от имени организации, что также в ходе судебного разбирательства было подтверждено свидетельскими показаниями. Отдельно автор, цитируя положения ст.ст. 131, 132 УПК РФ, приводит доводы о необоснованном взыскании с него процессуальных издержек в сумме 20000 рублей в пользу эксперта Ч., в связи с производством судебной экспертизы № от (дата) . По мнению автора, при разрешении вопроса с процессуальными издержками не получило оценки суда его имущественное положение. Кроме того, проведение данной экспертизы не оплачивалась органом, в производстве которого находилось данное уголовное дело.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Богданова А.А. – адвокат Никишин А.Н. также ставит вопрос об отмене постановленного приговора суда и вынесении по делу нового судебного решения. По мнению автора, оспариваемый приговор является незаконным и необоснованным ввиду того, что выводов суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом существенно нарушены требования уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон. Цитируя положения ст. 297 УПК РФ и ссылаясь на ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16.12.1966 года, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 года, автор указывает, что приговор суда может быть признан законным и обоснованным, в случае если он постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства. С позиции автора, в ходе судебного разбирательства достоверно установлено, что между ООО ЭСК и ООО Ж2 имели место договорные отношения в сфере предпринимательской деятельности, регулируемые договором № от (дата) , по условиям которого, согласно Соглашения 1 к данному договору, ООО Ж2 само передало в ООО ЭСК приборы учета тепловой энергии для оказания последним услуг по подготовке данных приборов учета тепловой энергии к метрологическому контролю (поверке), калибровке средств измерения с осуществлением метрологического контроля (поверки) средств измерения. ООО ЭСК переданные приборы учета тепловой энергии во исполнение условий договора подготовило и передало в ФБУ <данные изъяты> где указанные приборы были проверены и часть приборов ООО ЭСК установило в домах. Приведенные обстоятельства, подтвержденные показаниями С., Лв., Пт., по мнению автор, свидетельствуют об исполнении ООО ЭСК обязательств по указанному договору. Более того, ввиду исполнения ООО ЭСК обязательств по указанному договору, ООО Ж2 произвело оплату в рамках данного договора и каких-либо претензий по поводу ненадлежащего исполнения условий договора к ООО ЭСК не предъявляло и в суд с иском не обращалось. С позиции автора, выводы суда о виновности Богданова А.А. в хищении денежных средств, перечисленных ООО Ж2 на расчетный счет ООО ЭСК за выполнение обязательств по указанному договору в сумме 183702 рубля 40 копеек не подтверждаются исследованными по делу доказательствами. Стоимость оставшейся части якобы похищенных приборов составляет 115361 рубль и потому квалифицирующий признак хищения чужого имущества в крупном размере не нашел своего подтверждения. Квалифицирующий признак – «совершение преступления с использованием служебного положения», по мнению автора, также не нашел подтверждения, поскольку вопреки разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года, приведенным в постановлении № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», доказательств, свидетельствующих о наделении Богданова А.А. организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями в коммерческой организации ООО ЭСК в приговоре не приведено. Вывод суда о виновности Богданова А.А. в хищении приборов учета тепловой энергии общей стоимостью 115361 рубль, по мнению автора, также не подтверждается исследованными по делу доказательствами, так как Богданов А.А. данные приборы не похищал и стремления изъять и обратить в свою пользу либо распорядится указанным имуществом как своим собственным не проявлял. В соответствии с установленными судом обстоятельствами оставшаяся часть приборов учета тепловой энергии, после исполнения условий договора, находилась в ООО ЭСК по причине того, что представители ООО Ж2 не представили соответствующих документов, позволяющих ООО ЭСК передать представителю приборы учета тепловой энергии. Вместе с тем, впоследствии оставшаяся часть приборов учета тепловой энергии ООО ЭСК была отправлена в адрес ООО Ж2.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Богданова А.А. и на апелляционную жалобу защитника осужденного Богданова А.А. – адвоката Никишина А.Н. старший помощник Рославльского межрайонного прокурора Святая О.В. просит оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, заслушав мнение сторон, изучив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены приговора в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно положениям ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием для отмены приговора в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать в числе других сведений, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. При этом по смыслу закона в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешенным при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 11 Постановления от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» в приговоре должно быть отражено отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дана оценка доводам, приведенным им в свою защиту.

В соответствии с ч.ч. 2 и 3 ст. 14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. В силу ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

По настоящему делу указанные нормы уголовно-процессуального закона судом первой инстанции были нарушены.

Согласно приговору весной 2014 года, Богданов А.А., являясь директором ООО ЭСК, с целью хищения денежных средств ООО Ж2 обратился в ООО Ж2 с предложением о проведении работы по подготовке и поверке приборов учета тепловой энергии. Не намереваясь исполнять принятые на себя обязательства, Богданов А.А., действуя в рамках устной договоренности с директором ООО Ж2, путем обмана завладел приборами учета тепловой энергии, установленными в домах по адресам: ..., демонтировав их. Для предания видимости достоверности своим действиям, Богданов А.А., введя в заблуждение директора ООО Ж2, заключил договор № возмездного оказания услуг от (дата) . (дата) Богданов А.А. предоставил в ФБУ <данные изъяты> для проведения поверки, переданные ему по договору № от (дата) приборы учета тепловой энергии. Указанные приборы были проверены, соответствующие записи внесены в паспорта каждого поверенного прибора учета. После этого Богданов А.А. установил демонтированные приборы учета тепловой энергии в дома по адресу: ..., за исключением теплосчетчик-регистратора «ВЗЛЕТ ТСР-024» заводской № стоимостью 11572 рубля, но документы о проведенной поверке данных приборов учета тепловой энергии директору ООО Ж2 Богданов А.А. не передал, обосновав это тем, что передаст документы о проведенной поверке переданных приборов учета тепловой энергии по договору № от (дата) и установит оставшиеся переданные ему по договору № от (дата) приборы учета тепловой энергии в дома по адресам: ... после оплаты ООО Ж2 за проведенную поверку приборов учета тепловой энергии согласно договору № от (дата) . Исполняя свои обязательства по договору № от (дата) , директор ООО Ж2С. перевел денежные средства в размере 183702 рубля 40 копеек на счет ООО ЭСК Однако, получив от ООО Ж2 указанную в договоре № от (дата) сумму денежных средств в размере 183702 рубля 40 копеек, Богданов А.А., будучи директором ООО ЭСК свои обязательства согласно договору № от (дата) не исполнил, то есть не вернул оставшиеся приборы учета тепловой энергии, переданные ему по договору № от (дата) и не передал директору ООО Ж2С. документы о проведенной поверке демонтированных приборов учета тепловой энергии, похитив таким образом приборы учета тепловой энергии: теплосчетчик-регистратор «ВЗЛЕТ ТСР-024» заводской № стоимостью 11572 рубля; теплосчетчик-регистратор «ВЗЛЕТ ТСР-024» заводской № стоимостью 11572 рубля, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 9695 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 9695 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 8712 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 8815 рублей, комплект термопреобразователя сопротивления «ВЗЛЕТ ТПС» заводской № стоимостью 1633 рубля, комплект термопреобразователя сопротивления «ВЗЛЕТ ТПС» заводской № стоимостью 1726 рублей; теплосчетчик-регистратор «ВЗЛЕТ» ТСРВ-024 заводской № стоимостью 11572 рубля, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 9695 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 9695 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 8815 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 8712 рублей, комплект термопреобразователей сопротивления «ВЗЛЕТ ТПС» заводской № стоимостью 1726 рублей, комплект термопреобразователей сопротивления «ВЗЛЕТ ТПС» заводской № стоимостью 1726 рублей, общей стоимостью 115361 рубль и денежные средства в размере 183702 рубля 40 копеек, чем причинил ООО «Жилищник-2» материальный ущерб в крупном размере на сумму 299 063 рубля 40 копеек.

Как видно из материалов дела, осужденный Богданов А.А. как в ходе предварительного, так и судебного следствия последовательно отрицал какую-либо свою причастность к хищению приборов учета тепловой энергии и денежных средств и причинению ООО Ж2 материального ущерба на сумму 299 063 рубля 40 копеек. При этом, Богданов А.А. пояснял, что, будучи директором ООО ЭСК, заключал с ООО Ж2 ряд договоров на оказание услуг. В рамках договора № от (дата) ООО ЭСК проделало работу по подготовке и проведению поверки, переданных ООО Ж2 приборов учета тепловой энергии. Часть проверенных приборов учета тепловой энергии была передана ООО Ж2 оставшаяся часть приборов находилась в ООО ЭСК ввиду того, что представители ООО Ж2 не забирали переданные по договору приборы учета тепловой энергии. В 2015 году сложив полномочия директора ООО ЭСК, он передал по акту приема – передачи все товароматериальные ценности, возможно и приборы учета тепловой энергии ООО Ж2, а также документацию, имевшуюся в ООО ЭСК на тот период.

Однако суд, подробно изложив показания Богданова А.А. в приговоре, оценки им не дал, так же как и не дал надлежащей оценки выдвинутой Богдановым А.А. версии об отсутствии в его действиях признаков уголовно-наказуемого деяния, то есть по обстоятельствам, имеющим важное значение для выводов о виновности или невиновности Богданова А.А. по предъявленному ему обвинению и правильного применения к подсудимому уголовного закона.

Так, признав установленным, что в 2014 году Богданов А.А. являлся директором ООО ЭСК, суд доказательств существования указанной организации, приказов о назначении на должность директора Богданова А.А. и осуществления им обязанностей директора указанной организации в период, относящийся к исследуемым событиям, в приговоре не привел. Не смотря на утверждения осужденного о сложении полномочий директора ООО ЭСК в 2015 году и передаче товароматериальных ценностей документации ООО ЭСКВ. суд данные обстоятельства не проверил и какого-либо суждения в приговоре не привел.

Признав установленным, что Богданов А.А. используя свое служебное положение, путем обмана завладел счетчиками учета тепловой энергии и денежными средствами ООО Ж2, суд в приговоре при описании преступных действий, совершенных осужденным не изложил, в чем заключались его организационно-распорядительные или административно-хозяйственные полномочия, был ли он ими наделены в силу занимаемой должности.

Вместе с тем в соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Далее суд признал установленным, что Богданов А.А. демонтировал приборы учета тепловой энергии, находившиеся в домах по адресам: ..., и завладел ими.

Вместе с тем, каких-либо доказательств, подтверждающих факт демонтажа лично Богдановым А.А. либо сотрудниками ООО ЭСК под руководством Богданова А.А. приборов учета тепловой энергии в домах по указанным адресам суд в приговоре не привел. Доказательств, подтверждающих факт передачи Богданову А.А. либо сотрудникам ООО ЭСК» демонтированных приборов учета тепловой энергии в домах по указанным адресам, в том числе, данных акта приема-передачи ООО Ж2 приборов учета тепловой энергии Богданову А.А. либо сотрудникам ООО ЭСК суд в приговоре не привел.

Показаниям директор ООО Ж2С. о том, что приборы учета тепловой энергии были демонтированы и переданы Богданову А.А. до подписания договора № от (дата) и при передаче ООО Ж2 в ООО ЭСК приборов учета тепловой энергии актов приема-передачи приборов не составлялось и участниками договора и жильцам домов не подписывались, суд оценки не дал.

Показания потерпевших Мяк., С., Т., Кт., Гл., Гт., Аф., Н., Г., Е., Ив., З., Х., У., К., Е., А., Л., о том, что при демонтаже приборов учета тепловой энергии они не присутствовали, о том, что приборы учета направлены на поверку в г. Брянск узнали на общем собрании от директора ООО Ж2С., также не получили оценки суда.

Единственный акт приема-передачи приборов коммерческого учета теплоносителя (т. 2 л.д. 120), на данные которого суд ссылает в приговоре как на доказательства виновности Богданова А.А. (25 лист приговора) свидетельствует о передаче директору ООО ЭСК Богданову А.А. в периодическую проверку 7 приборов учета тепловой энергии дома ...(дата) .

Вместе с тем, учитывая, что Богданов А.А. обвиняется в совершении мошенничества в связи с неисполнением обязательств по договору № от (дата) , суд доводы подсудимого Богданова А.А. о том, что между ООО ЭСК и ООО Ж2 и ранее заключались договоры на оказание услуг, не проверил и никакого суждения в приговоре по данному вопросу не привел.

Более того, признавая Богданова А.А. виновным в хищении приборов учета тепловой энергии установленных в домах по адресам: ..., суд не установил и в приговоре не привел ни наименование, ни стоимость этих приборов. В тоже время при описании обстоятельств преступления в части наступивших последствий суд в приговоре указал номер, наименование и стоимость каждого из приборов похищенных Богдановым А.А., а именно: теплосчетчик-регистратор «ВЗЛЕТ ТСР-024» заводской № стоимостью 11572 рубля; теплосчетчик-регистратор «ВЗЛЕТ ТСР-024» заводской № стоимостью 11572 рубля, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 9695 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 9695 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 8712 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 8815 рублей, комплект термопреобразователя сопротивления «ВЗЛЕТ ТПС» заводской № стоимостью 1633 рубля, комплект термопреобразователя сопротивления «ВЗЛЕТ ТПС» заводской № стоимостью 1726 рублей; теплосчетчик-регистратор «ВЗЛЕТ» ТСРВ-024 заводской № стоимостью 11572 рубля, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 9695 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 9695 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 8815 рублей, расходомер-счетчик электромагнитный «ВЗЛЕТ ЭР» заводской № стоимостью 8712 рублей, комплект термопреобразователей сопротивления «ВЗЛЕТ ТПС» заводской № стоимостью 1726 рублей, комплект термопреобразователей сопротивления «ВЗЛЕТ ТПС» заводской № стоимостью 1726 рублей, общей стоимостью 115361 рубль.

Суд также признал установленным, что хищением вышеуказанных приборов учета тепловой энергии и денежных средств в размере 183702 рубля 40 копеек, ООО Ж2 причинен материальный ущерб в крупном размере на сумму 299 063 рубля 40 копеек.

В тоже время, описывая обстоятельства совершения преступления и указывая адреса домов, в которых были демонтированы и похищены приборы учета тепловой энергии, суд не установил и не указал в приговоре собственника похищенного имущества. При этом суд установив, что ущерб хищением приборов учета тепловой энергии причинен ООО Ж2, указал в описательно-мотивировочной части приговора на 30 странице приговора о том, что ООО Ж2 собственником приборов учета тепловой энергии не является. Пытаясь обосновать причинение ущерба ООО Ж2 суд указал о том, что ООО Ж2 является «Управляющей компанией» и приборы учета тепловой энергии были переданы ей жильцами домов.

Вместе с тем, каких-либо доказательств в подтверждение вышеизложенного вывода суд в приговоре не привел. Более того, суд, сославшись в приговоре как на доказательства виновности Богданова А.А. на показания жильцов домов – потерпевших Мяк., С., Т., Кт., Гл., Гт., Аф., Н., Г., Е., Ив., З., Х., У., К., Е., А., Л., исключил из обвинения, как излишне вмененное Богданову А.А. обвинение в причинении вреда вышеуказанным потерпевшим.

Однако по смыслу закона, мошенничество от других форм хищения отличается именно способом его совершения; при мошенничестве владелец имущества передает его под воздействием обмана или злоупотребления доверием, которые используются лицом, совершающим преступление, с корыстной целью именно для изъятия данного имущества у собственника или иного законного владельца.

Обязанность по установлению конкретной формы хищения в рамках производства по уголовному делу возложена на орган предварительного расследования, который формулирует конкретное обвинение индивидуально в отношении каждого лица. Судебное разбирательство, исходя из положений ст. 252 УПК РФ, проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению; изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается лишь в том случае, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора суда, среди прочих, указываются, в том числе, данные о секретаре судебного заседания.

Однако, как следует из материалов дела, протокол судебного заседания от (дата) , (дата) велся и был изготовлен секретарем судебного заседания П., протокол судебного заседания от (дата) велся и был изготовлен секретарем судебного заседания М., тогда как в приговоре указано о рассмотрении уголовного дела при секретаре И.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, ввиду нарушения судом фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствия которых привели к нарушению прав сторон на справедливое судебное разбирательство, в соответствии с положениями ч.ч. 1 и 2 ст. 389.22 УПК РФ приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду необходимо устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, выяснить и дать надлежащую оценку как уличающим, так и оправдывающим обвиняемого обстоятельствам, на основе состязательности сторон и в зависимости от добытых данных, решить вопрос о виновности или невиновности Богданова А.А. в инкриминируемом ему преступлении, а в случае признания виновными решить вопрос о назначении справедливого наказания.

В связи с отменой приговора по указанным выше основаниям судебная коллегия не рассматривает по существу доводы апелляционных жалоб, которые могут быть предметом рассмотрения судом первой инстанции в ходе нового судебного разбирательства

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389¹³, 389²⁰, 389.22, 389²⁸ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Рославльского городского суда Смоленской области от 13 марта 2018 года в отношении Богданова Алексея Алексеевича отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию – президиум Смоленского областного суда в порядке, установленном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий: Клименко Н.Ю.

Судьи: Курпас М.В.

Степанов С.А.