Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора Октябрьского района г. Улан-Удэ Будаевой И.Г. на приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 22 февраля 2022 года, которым

Галисевич Артем Алексеевич, родившийся ... в <...> Республики Бурятия, не судимый,

- осужден по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 10 месяцев.

С Галисевича А.А. в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката Хогоева С.И. в сумме 11 250 руб., адвоката Жарниковой О.Г. в сумме 3 075 руб.

Заслушав доклад судьи Матвеевской О.Н., выслушав прокурора Алиеву И.А., поддержавшую доводы апелляционного представления, мнение адвоката Хогоева С.И., считавшего необходимым приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

Приговором суда Галисевич А.А. признан виновным в хищении принадлежащих М.Б.Б. денежных средств в сумме 2 979 руб. 50 коп. путем мошенничества с использованием электронных средств платежа, совершенном группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в период времени со ... по ... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании подсудимый Галисевич А.А. вину в совершении преступления признал в полном объеме.

В апелляционном представлении помощник прокурора Октябрьского района г. Улан-Удэ Будаева И.Г. указывает, что приговор не соответствует требованиям ч. 2 ст. 297 УПК РФ и подлежит отмене по основанию п. 3 ст. 389.15 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона.

Считает, что в нарушение требований закона действия Галисевича судом квалифицированы по ч. 2 ст. 159.3 УК РФ как мошенничество с использованием электронных средств платежа, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Установлено, что хищение Галисевич совершил путем использования учетных данных М.Б.Б., полученных путем обмана последнего. При этом Галисевич какого-либо незаконного воздействия на программное обеспечение серверов, компьютеров или на сами информационно-телекоммуникационные сети не оказывал.

Полагает, что указанные действия Галисевича, в силу п. 21 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 30.11.2017 № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», образуют кражу.

Понятие электронного средства платежа предельно четко дано в п. 19 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ "О национальной платежной системе", согласно которому это средство и (или) способ, позволяющие клиенту оператора по переводу денежных средств составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов с использованием информационно-коммуникационных технологий, электронных носителей информации, в том числе платежных карт, а также иных технических устройств.

Обращает внимание, что в приговоре допущено существенное противоречие. Так, суд признал Галисевича виновным в том, что он совершил мошенничество и использовал электронные средства платежа, однако при этом суд не указал, какие именно средства или способ, позволяющие клиенту "Сбербанка" М.Б.Б. составлять, удостоверять и передавать распоряжения в целях осуществления перевода денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов, использовал Галисевич. Напротив, суд установил, что электронные средства платежа использовал сам потерпевший, который, с его слов, перешел по полученной от Галисевича ссылке, заполнил реквизиты банковской карты, ввел данные смс-кода, после чего денежные средства списались.

Автор представления считает, что намерений по переводу денег под влиянием обмана у потерпевшего не имелось; из показаний потерпевшего следует, что реквизиты карты он вводил лишь с целью резервирования суммы покупки, а не перевода ее Галисевичу.

При таких обстоятельствах, юридическая оценка содеянного Галисевичем, данная судом, по мнению апеллянта, является ошибочной, и его действия следует квалифицировать по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Также обращает внимание, что суд не усмотрел отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, однако при этом неверно сослался на ст. 68 УК РФ.

Просит приговор суда отменить и направить материалы уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции находит выводы суда о виновности Галисевича в совершении инкриминируемого ему деяния при установленных судом первой инстанции обстоятельствах, основанными на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, надлежаще исследованных в судебном заседании и получивших оценку в приговоре.

Так, доказательствами виновности, в первую очередь, являются показания Галисевича, данные им на стадии предварительного следствия, которые он полностью подтвердил в ходе судебного разбирательства. В данных показаниях Галисевич подробно изложил обстоятельства совершенного им преступления, которые согласуются с иными исследованными судом доказательствами.

Таковыми являются следующие доказательства:

- показания потерпевшего М.Б.Б., согласно которым он продавал телефон через сайт «Авито» за 3 000 руб. Галисевич заинтересовался покупкой телефона и связался с ним по номеру телефона, после они начали разговор через мессенджер Ватсап. Галисевич предложил дистанционно приобрести товар и воспользоваться доставкой Авито, скинул ссылку на фишинговый сайт для резервирования суммы покупки, при этом заверил его, что сделал такую же банковскую операцию. Он (М.Б.Б.) перешел по ссылке на данный сайт, заполнил реквизиты банковской карты: номер, срок действия, код безопасности. Затем ему на телефон пришел смс-пароль о подтверждении операции, который он ввел, после чего с его счета списались денежные средства. Впоследствии Галисевич извинился, ущерб возместил;

- протокол осмотра предметов, согласно которому осмотрены скриншоты переписки с сотового телефона потерпевшего М.Б.Б.;

- протокол осмотра предметов, согласно которому осмотрен ответ на запрос ПАО «Сбербанк» ... от ..., из которого следует, что подтверждена сумма списания со счета М.Б.Б. в размере 2 979 руб. 50 коп. ... в 00 часов 00 минут;

- протокол выемки у подозреваемого Галисевича А.А. сотового телефона марки «MEIZU 16Т» и протокол его осмотра;

- выписка ПАО «Сбербанк» по банковской карте ...;

- и иные доказательства, приведенные в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка.

В соответствии с уголовным законом по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ подлежат квалификации действия лица в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств (например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли).

Между тем, из достоверно установленных в судебном заседании фактических обстоятельств следует, что осужденный Галисевич под видом приобретения им товара через интернет-сайт «Авито» сообщил продавцу М.Б.Б. о перечислении денежных средств за покупку, для получения которых потерпевшему необходимо дать свое согласие. Для этого Галисевич направил потерпевшему фишинговую (поддельную) ссылку, в которой последний под воздействием обмана со стороны осужденного внес конфиденциальные данные своей банковской карты - номер карты, срок ее действия и CVC-код карты, после чего на сотовый телефон потерпевшего от банка, в котором открыт счет к банковской карте потерпевшего, пришло сообщение с одноразовым кодом для списания денежных средств с банковской карты потерпевшего. Последний под воздействием обмана со стороны Галисевича ввел данный код в фишинговой (поддельной) ссылке, после чего нажал кнопку «получить», после чего с его счета произошло списание его денежных средств, то есть хищение.

Таким образом, Галисевич похитил денежные средства потерпевшего М.Б.Б. с его банковской карты путем обмана (информационного воздействия на владельца платежной карты и направления фишинговой (поддельной) ссылки) с использованием электронных средств платежа, в результате чего потерпевший сам перечислил денежные средства со своей банковской карты на счет, используемый неустановленными лицами, действующими в группе с Галисевичем.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, в тех случаях, когда изъятие денежных средств было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Вопреки доводам прокурора, в соответствии с п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ...... как кража также квалифицируются действия лица, которое похитило безналичные денежные средства, воспользовавшись необходимой для получения доступа к ним конфиденциальной информацией держателя платежной карты (например, персональными данными владельца, данными платежной карты, контрольной информацией, паролями), переданной злоумышленнику самим держателем платежной карты под воздействием обмана или злоупотребления доверием.

Вместе с тем, в ходе предварительного следствия и в судебном заседании установлено, что конфиденциальная информация держателя платежной карты М.Б.Б. последним Галисевичу не передавалась, напротив такие данные были введены самим потерпевшим под обманом виновного.

В отличие от п. «г» ч. 3 ст. 158 УК, ч. 2 ст. 159.3 УК РФ, по смыслу закона, предполагает обман работника кредитной, торговой или иной организации либо же самого потерпевшего относительно оснований осуществления платежа, личности выгодоприобретателя, подлинности карты и т.д.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о переквалификации действий виновного с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.3 УК РФ.

При этом, вопреки доводам представления, каких-либо противоречий в приговоре судом не допущено. При описании обстоятельств совершенного Галисевичем преступления, установленных судом, указаны место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела

Выводы суда о наличии между осужденным и неустановленным лицом – создателем фишинговой (поддельной) ссылки предварительного сговора на совершение преступления основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, убедительно мотивированы в приговоре.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы поставить под сомнение законность состоявшегося судебного решения, в ходе производства по делу допущено не было. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

При назначении наказания судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного Галисевичем преступления, данные о его личности, обстоятельства, смягчающее ему наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При этом в качестве смягчающих были признаны все установленные судом обстоятельства, приведенные в приговоре.

Обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не имеется. Указание при этом в описательно-мотивировочной части приговора на ст. 68 УК РФ, вместо ст. 63 УК РФ, суд апелляционной инстанции признает явной технической ошибкой, подлежащей исправлению путем внесения в приговор соответствующего изменения.

Назначенное осужденному наказание, является соразмерным содеянному, отвечает целям наказания, а кроме того будет способствовать исправлению осужденного, восстановлению социальной справедливости и предупреждению совершения им новых преступлений.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением виновных во время и после совершения преступления, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности и позволяли применить к ним положения ст. 64 УК РФ, а также для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не установлено ни судом первой инстанции, ни при апелляционном рассмотрении дела.

Кроме того, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в ходе предварительного следствия защиту Галисевича, в том числе, по назначению следователя осуществляла адвокат Ж.О.Г., которой произведена выплата вознаграждения в размере 3 075 руб.

Постановляя приговор, суд взыскал с осужденного указанные процессуальные издержки. Вместе с тем, из протокола судебного заседания следует, что, принимая данное решение, суд не исследовал постановление органа следствия о выплате вознаграждения адвокату Ж.О.Г., таким образом, суд не сообщил подсудимому размер указанных процессуальных издержек, не предоставил ему возможность высказаться по данному вопросу

Изложенное свидетельствует о том, что порядок принятия указанного решения не соответствует критериям справедливого судебного разбирательства. Соответственно, данный вопрос с соблюдением установленной процедуры и предоставлением сторонам возможности реализации имеющихся у них в силу закона прав не разрешался. В связи с чем обжалуемый приговор в части взыскания с осужденного процессуальных издержек в виде выплаты вознаграждения адвокату Ж.О.Г., подлежит отмене с направлением уголовного дела в данной части на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальном приговор признается законным и обоснованным, а потому апелляционное представление удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.9, 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Октябрьского районного суда г. Улан-Удэ от 22 февраля 2022 года в отношении Галисевича Артема Алексеевича изменить.

В описательно-мотивировочной части приговора указать об отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, вместо ссылки на ст. 68 УК РФ.

Отменить приговор в части взыскания с осужденного Галисевича А.А. процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката Ж.О.Г., передав уголовное дело в этой части на новое рассмотрение иным составом суда в порядке ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий ____________________________________

Судьи ___________________________________________________